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Sexe et droit

La remise en cause du sexe juridique d’une femme transgenre invalidée par la Haute Cour d’Andhra Pradesh

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High Court of Andhra Pradesh, Viswanathan c. State of Andhra Pradesh, 16 juin 2025, criminal petition n°6783, 7064 and 6830 of 2022.

En écho à la décision de la Cour suprême du Royaume-Uni réduisant l’identité féminine à sa capacité gestationnelle[1], la haute juridiction de l’État indien d’Andhra Pradesh vient de reconnaître, certes sur une question particulière de procédure pénale, que les femmes transgenres sont des femmes aux yeux du droit national.

Au cœur de cette affaire réside, comme souvent, une affaire de sentiment amoureux, mais avec pour particularité la transphobie de la belle-famille. En effet, la plaignante est une femme transgenre qui avait une relation avec un homme. Or, la famille de l’époux s’était vivement opposée à cette relation au point de déposer une plainte contre la fiancée. Cependant, et peut-être en raison de la valeur de la dot, la famille de l’époux finira par accepter cet amour et entretiendra des relations cordiales avec leur belle-fille. Toutefois, deux mois plus tard, le 11 mars 2019, l’époux quitte le domicile conjugal pour réintégrer le foyer parental, sans préavis ni explication. Cet abandon est rapidement suivi d’une détérioration des relations, marquée par des injures et menaces dirigées contre l’épouse, la conduisant à porter plainte auprès du commissariat de police pour femmes de sa localité de résidence. Eu égard à l’extrême violence subie par les femmes en Inde, les autorités ont mis en place, depuis une dizaine d’années, des commissariats réservés aux femmes.

Deux questions sont alors remontées jusqu’à la Cour suprême d’Andhra Pradesh, mais seule la première sera appréciée[2], à savoir celle de savoir si une femme transgenre peut-elle déposer une plainte en tant que femme contre son mari et sa belle-famille ? La recevabilité de la plainte était en effet contestée par le mari et ses parents qui soutenaient qu’une femme transgenre ne peut pas être considérée comme une « femme », et qu’en conséquence, elle ne peut pas porter plainte contre eux au titre l’infraction visée à l’article 498-A du Code pénal indien. Cette disposition est une règle sexospécifique visant à permettre aux épouses d’obtenir la sanction de son mari ou des parents du mari la soumettant à des actes de cruauté.  Afin de soutenir que l’épouse transgenre n’est pas une femme, ils se fondent sur l’arrêt Supriyo de la Cour suprême d’Inde de 2023[3] qui avait refusé d’ouvrir le mariage aux personnes sans considération de l’orientation sexuelle ou de l’identité de genre, car le mariage ne peut unir qu’une femme et un homme. Selon le mari et ses parents, la Cour a refusé d’intégrer les femmes transgenres dans la catégorie juridique de femme. Pour appuyer cet argumentaire, l’impossibilité pour une femme transgenre d’être enceinte est présentée comme la preuve de son incapacité à être une « mère » et donc d’être « une femme ». Une telle lecture de la décision est toutefois erronée. Dans l’arrêt Supriyo, le juge suprême indien se contente d’affirmer que le droit au mariage n’est pas un droit fondamental[4], tout en précisant que « les personnes transgenres vivant une relation hétérosexuelle ont le droit de se marier en vertu du droit en vigueur »[5]. Autrement dit, le mariage demeure hétérosexuel dès lors qu’il unit un couple de sexe juridique différent, conformément au Transgender Persons Act adopté par le parlement indien en 2019. Rien de surprenant alors d’observer que la Haute Cour d’Andhra Pradesh va écarter cet argument pour établir que les femmes transgenres sont bel et bien des femmes.

Pour ce faire, la juridiction fédérale se fonde sur la jurisprudence récente de la Cour suprême indienne. Ainsi, le juge local évoque, au préalable le célèbre arrêt National Legal Services Authority c. Union of India, qui avait reconnu la possibilité d’inscrire une troisième mention de genre à l’état civil[6], pour rappeler le droit à l’auto-détermination des personnes transgenres (§ 9). Puis, il mobilise l’affaire, moins connue, Arun Kumar c. Inspector General of Registration rendue par la Haute Cour de Madras de 2019[7], selon laquelle le terme « épouse » dans la loi sur le mariage hindou de 1955 comprend les femmes transgenres (§ 14). Ce faisant, le juge d’Andhra Pradesh considère que les femmes transgenres, à condition d’avoir obtenu la modification de leur mention de sexe à l’état civil, sont des femmes au même égard que les femmes cisgenres ; ce qui était démontré en l’espèce (§ 20). Pour appuyer sa motivation, elle va exposer la compatibilité de la transidentité avec le verrou hétérosexué du mariage par l’intermédiaire des opinions séparées de l’arrêt Supriyo (§ 17). À cela elle ajoute, pour réfuter directement l’argumentaire du mari et des parents, que l’affirmation selon laquelle une femme transgenre ne peut pas être considérée en tant que femme uniquement en raison de son incapacité gestationnelle s’avère « profondément erronée et juridiquement intenable » (§ 21, notre traduction). Pire encore, cet argument défend « une vision particulièrement étroite de ce qu’est la féminité » (§ 21, notre traduction) en contrariété avec l’esprit de la Constitution protégeant l’identité de genre des personnes. Partant, en raisonnant a contrario, la Haute cour estime que déclarer l’irrecevabilité de la plainte par la négation de la féminité de la femme transgenre constituerait une discrimination attentatoire à ses droits fondamentaux (§ 22). Pour toutes ces raisons, la plainte a été déclarée recevable par la Haute Cour : une femme transgenre est une femme.

Cette décision frappe par la clarté de sa conception de l’identité de genre des personnes transgenres, en se concentrant sur la reconnaissance de la modification de la mention de sexe à l’état civil plutôt qu’à entreprendre une quête de définition de ce qu’est une femme, de ce qui caractérise la féminité. En effet, une telle entreprise repose, très souvent, sur la réaffirmation de stéréotypes de genre contre lesquels les féministes de la seconde vague se sont battues (la maternité, l’émotivité, la beauté…). En droit, la prise en compte du seul critère de la mention de sexe à l’état civil s’avère ainsi pertinente pour éviter de tomber dans le piège de la pseudo-biologisation de l’identité des personnes. Cependant, tel un pharmakhon, cette mention du sexe juridique constitue, à la fois, un remède et un poison : s’il assure la reconnaissance de l’identité de genre de la personne, encore faut-il respecter les conditions, en règle générale, strictes pour obtenir un tel changement dans les registres de l’état civil. À cet égard, la condition implicite de stérilité posée par le droit indien ne peut pas être ignorée. En France, la jurisprudence de la Cour de cassation avait introduit une semblable condition d’irréversibilité de la transition médicale des personnes transgenres[8], avant d’être sanctionnée par le législateur avec la loi de modernisation de la Justice au XXIe siècle du 18 novembre 2016[9]. Surtout, la Cour européenne des droits de l’homme assimile, dans une série de jurisprudence entamée en 2015[10], que cette condition de stérilité dans la procédure de changement de sexe à une forme de stérilisation forcée caractérise une violation des articles 3 et 8 de la Convention européenne (sur ce point l’article Benjamin Moron-Puech publié sur ce blog : https://sexandlaw.hypotheses.org/205). Si les droits fondamentaux des personnes transgenres, et plus généralement, des minorités sexuelles et genrées, connaissent quelques éclaircies grâce à des décisions comme celle ici présentée, l’ordre du genre demeure encore très prégnant au sein du monde du droit.

[1] UK Suprem Court, For Women Scotland Ltd v The Scottish Ministers, 16 avr. 2025, UKSC/2024/0042. Sur cette décision, v. J. Mattiussi, « Le choix du sexe biologique pour appliquer l’Equality Act au Royaume-Uni : quels enseignements pour la France ? », RJPF, 2025, n°301, p. 26-28 ; P. Michel, « Qu’est-ce qu’une femme pour la Cour suprême du Royaume-Uni ? », Dr. fam., 2025, n°6, p. 46-47.

[2] La seconde question porte sur les poursuites contre l’époux et la belle-famille à propos de la dot et des infractions pénales.

[3] India Suprem Court, Supriyo Chakraborty et autres c. Union of India, 17 oct. 2023, 2023 INSC 920 [notre traduction].

[4] Ibid., § 340, g.

[5] Ibid., § 340, m.

[6] India Suprem Court, NLSA c. Union of India, 15 avr. 2014, 5(2014) 5 SCC 438, § 126

[7] High Court of Madras, Arun Kumar c. Inspector General of Registration , 22 avr. 2019, AIR 2019 Mad 265, § 15.

[8] Cass., ass. plén., 11 déc. 1992, n°91-11.900 ; Cass., ass. plén., 11 déc. 1992, n°91-12.373.

[9] M. Mesnil, « La démédicalisation du changement de sexe à l’état civil : une conception renouvelée du sexe et du genre », JDSAM, vol. 16, 2017, p. 68.

[10] Cour eur. dr. h., 2e sect., Y.Y. c. Turquie, 10 mars 2015, n°14793/08, § 111-114 ; Cour eur. dr. h., 5e sect., A.P., Nicot et Garçon c. France, 6 avr. 2017, n°79885/12, 52471/13 et 52596/13, § 131 ; Cour eur. dr. h., 4e sect., X & Y c. Roumanie, 19 janv. 2021, n°2145/16 & 20607/16, § 160-165.

Sexe et droit

Droit de l’Union européenne et mention de sexe à l’état civil

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Le 4 octobre dernier, la Cour de justice de l’Union européenne a rendu sa première décision concernant l’état civil des personnes transgenres. Cette décision ouvre des perspectives très intéressantes pour le respect des droits de ces personnes, mais aussi plus largement des minorités sexuées et genrées. 

Nous reproduisons ici les deux articles que nous avons produit sur celle-ci, un présentant davantage les faits et le raisonnement, paru au Club des juristes, et un autre insistant plutôt sur la portée de l’arrêt, paru au Recueil Dalloz 2024, p. 2067. Que les éditaires de ces documents soient remerciæs pour leur intérêt à ce travail !

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Délivrance d’un titre de séjour à une personne séropositive : quand la transidentité fait obstacle à l’accès effectif aux traitements médicaux

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Tribunal administratif de Paris, ch. 1, 3 oct. 2024, n°2415483

Les personnes étrangères fuyant les persécutions liées au genre qu’elles subissent dans leur pays d’origine se heurtent souvent à la suspicion des autorités publiques lorsqu’elles sollicitent un titre de séjour ou l’asile[1]. Par son jugement du 3 octobre 2024, le tribunal administratif de Paris vient rappeler que la lettre de la loi prime sur la méfiance de l’administration préfectorale.

Dans cette affaire, une femme transgenre de nationalité étrangère avait engagé les démarches nécessaires à l’obtention d’une carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » au titre des articles L. 423-1 et suivants du code de l’entrée et de séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA). Cependant, par un arrêté du 30 mai 2024, le préfet de police avait refusé la délivrance du titre de séjour à cette ressortissante péruvienne. En outre, cet arrêté était assorti d’une obligation de quitter le territoire française (OQTF) et d’une interdiction de retour sur le territoire français pour une durée de cinq ans.

La ressortissante a fondé sa demande de titre de séjour sur son état de santé, attesté par des pièces médicales. Atteinte du virus de l’immunodéficience humaine (VIH), elle a justifié de la nécessité de poursuivre son traitement en France, faute de quoi son état de santé risquerait de gravement se détériorer. Conformément à l’article L. 425-9 du CEDESA, le service médical de l’Office français de l’immigration et de l’intégration (OFII) a rendu un avis dans le cadre de la procédure d’admission d’un titre de séjour pour des soins médicaux. À cet égard, dans son avis du 23 octobre 2023, si l’OFII ne conteste pas la séropositivité de la requérante ni la gravité de son état de santé, il considère que le médicament qui lui a été prescrit en France peut être remplacé par des équivalents au Pérou. S’appuyant sur cet avis, le Préfet de police a donc rejeté la demande de titre de séjour de la ressortissante et a prononcé les mesures d’éloignement.

À ce stade, la décision préfectorale peut sembler justifiée : en dépit de son état de santé, la requérante pourra bénéficier d’un traitement médical équivalent dans son pays d’origine. Aucun autre motif n’étant soulevé pour obtenir le titre de séjour, sa demande ne pouvait qu’être refusée. Cependant, cette appréciation de la situation de la ressortissante omettait de prendre suffisamment en considération son identité de genre. En effet, la ressortissante est une personne transgenre de nationalité péruvienne, ce qui implique de vérifier l’état des droits des minorités sexuées et genrées dans son pays d’origine. À cet égard, le 10 mai 2024, le ministère de la Santé du Pérou avait publié un décret classant les personnes transgenres, intersexes et non-binaires dans la catégorie des personnes atteints de troubles mentaux, et ce alors que l’OMS a retiré la transidentité de la catégorie des maladies mentales depuis 2022. Or, cette pathologisation n’est pas sans conséquence sur les parcours médicaux de transitions ni sur l’accès aux soins des personnes transgenres. Ce décret a suscité de vives réactions dans la communauté LGBTQI+ qui, accompagnée de plusieurs associations de protection des droits fondamentaux, avait manifesté sa désapprobation lors de la journée mondiale contre l’homophobie et la transphobie qui a lieu tous les 17 mai depuis une vingtaine d’années[2]. Sous pression, le ministère de la Santé a alors rétropédalé en publiant un nouveau décret le 26 juin 2024 : les personnes transgenres sont désormais qualifiées comme ayant « une discordance de genre ». En outre, ce texte indique la volonté de garantir une meilleure prise en charge de la santé des personnes transgenres.

Ce changement de circonstances ne justifie pas la décision préfectorale ; l’arrêté du préfet de police datant du 30 mai 2024. Surtout, ce n’est pas parce que la classification médicale de la transidentité a été modifiée qu’un meilleur accès aux soins s’observe immédiatement dans les faits. Telle était alors l’argumentaire de la requérante : si les médicaments essentiels à sa santé sont, il est vrai, disponibles au Pérou, sa transidentité est un obstacle pour se les faire prescrire. En se fondant sur plusieurs documents des Nations unies et de l’OFPRA, le tribunal administratif va reprendre les arguments de la ressortissante : « de nombreux professionnels de la santé au Pérou refusent d’examiner les personnes transgenres, lesquelles n’ont pas accès à la sécurité sociale pour 89 % d’entre elles et connaissent un très important taux de mortalité, leur espérance de vie ne dépassant pas, en moyenne, l’âge de 30 ans » (pt. 5).  Pour le dire autrement, le juge administratif constate la difficulté pour les personnes transgenres de bénéficier d’un suivi médical en raison des discriminations fondées sur l’identité de genre. Par conséquent, si la ressortissante peut, en principe, avoir accès aux médicaments pour soigner sa séropositivité, sa transidentité constitue en réalité un obstacle sérieux à l’obtention de son traitement médical. L’arrêté du Préfet de police est donc annulé par le juge administratif qui, en outre, enjoint aux autorités compétentes de délivrer un titre de séjour à la ressortissante.

Assez prévisible, cette décision du juge administratif consiste en une application littérale de la loi. En effet, l’article L. 425-9 du CEDESA dispose que « l’étranger, résidant habituellement en France, dont l’état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait avoir pour lui des conséquences d’une exceptionnelle gravité et qui, eu égard à l’offre de soins et aux caractéristiques du système de santé dans le pays dont il est originaire, ne pourrait pas y bénéficier effectivement d’un traitement approprié, se voit délivrer une carte de séjour temporaire portant la mention ‘‘vie privée et familiale’’ d’une durée d’un an ». En l’espèce, toutes les conditions de la loi étaient réunies : l’état de santé de la ressortissante nécessite une prise en charge médicale et l’accès effectif à ces soins n’est pas garanti dans son pays d’origine. La lettre de la loi n’a donc pas été respectée par le préfet.

S’inscrivant dans la jurisprudence du Conseil d’État sur le malade étranger[3], ce jugement du tribunal administratif peut apparaître anodin. Il n’en est rien. Il met en lumière les obstacles que rencontrent les minorités sexuées, sexuelles et genrées pour faire respecter leurs droits, même lorsqu’ils sont explicitement reconnus par des dispositions claires dépourvues d’ambiguïtés.

En conclusion, il convient de faire remarquer que le juge administratif désigne la requérante en tant qu’homme et non en tant que femme. En dépit de sa transidentité, la mention de genre à l’état civil de la ressortissante n’a pas été modifiée : elle reste donc « juridiquement » un homme. En ce sens, le tribunal administratif énonce qu’eu égard aux « pièces d’identité indiquant » que la femme transgenre « est de sexe masculin »,  le juge était alors « tenu par l’état civil » et ne pouvait « s’en écarter » (pt. 1). Le tribunal administratif a le mérite d’expliciter les raisons de son emploi du masculin pour désigner la ressortissante péruvienne, ce qui est assez rare pour être souligné. Malgré tout, cette pratique peut être vécue douloureusement par les personnes, surtout durant la période sensible de la transition genrée. D’ailleurs, le Pérou n’autorise pas la modification de la mention de sexe à l’état civil ; la requérante pourra toujours inscrire son sexe féminin sur les documents administratifs français[4]. Le juge, administratif ou judiciaire, doit-il continuer à se référer uniquement à la mention du sexe inscrite dans l’acte de naissance, ou plutôt, n’est-il pas préférable de se conformer à l’identité de genre exprimée par la personne ? La réponse se trouve peut-être dans le recours au langage inclusif[5] qui permet une véritable neutralisation genrée des mots du droit.

Pierre Michel, Maître de conférences à l’Université Lumière Lyon 2

[1] Pour une étude fouillée sur genre et asile, v. A. Korsakoff, Vers une définition genrée du réfugié. Étude de droit français, Mare & Martin, Bibliothèque des thèses, 2021.

[2] « Mois des Fiertés au Pérou: un décret qualifiant les trans de malades mentaux provoque une levée de boucliers », Radio France Internationale, 10 juin 2024. Disponible sur : https://www.rfi.fr/fr/am%C3%A9riques/20240610-mois-fiert%C3%A9s-p%C3%A9rou-d%C3%A9cret-qualifiant-les-trans-de-malades-mentaux-lev%C3%A9e-de-boucliers

[3] Initialement, le Conseil d’État limitait son appréciation de l’accès effectif aux soins par un simple constat que le traitement médicale existait dans le pays d’origine de la personne. Contraire à la lettre et à l’esprit du texte, ce précédent a été abandonné en 2010 par le juge administratif : CE, 7 avr. 2010, n°301640 & CE, 7 avr. 2010, n°316625 ; B. Demagny, S. Slama, « La prise en compte de l’accès effectif aux soins dans le droit au séjour et l’éloignement des étrangers malades : mieux vaut tard que jamais », JCP A, n°29, 19 juillet 2010, 2238.

[4] Sur cette question, v. le guide réalisé par les associations Acceptess-T, GIAPS et Gisti : La modification du sexe et du prénom sur le titre de séjour des personnes étrangères trans, déc. 2023.

[5] Parmi d’autres, v. sur l’intérêt du langage inclusif en droit : B. Moron-Puech, A. Saris, L. Bouvattier, « La normalisation étatique de l’inclusivité du langage », Cahiers du Genre, vol. 69, 2020/2, p. 151-176.