Femme-père et homme-mère, quand les minorités de genre interrogent nos catégories juridiques

La cour d’appel de Montpellier s’est prononcée, dans une décision du 14 novembre 2018, sur la question de savoir comment établir la filiation d’an*1 enfanx* issux d’un engendrement charnel2 entre deux personnes mariées dont l’une est une personne transgenre.

À notre connaissance, il s’agit de la première affaire française3 dans laquelle des juges ont été amenæs* à statuer sur la question de l’application des règles du droit de la filiation en présence d’an parenx* transgenre4.

Pour comprendre les difficultés soulevées par cette question — dont on a pu dire qu’elle écrire « sans doute le plus grand défi des prochaines années » en droit de la famille5 —, il faut garder en tête que les règles du droit de la filiation ont été construites à une époque où les notions de sexe, de genre, d’expression de genre ou d’identité de genre n’étaient pas distinguées*. Pendant longtemps cette indifférenciation a paru sans conséquences, tant les hypothèses de discordance entre le sexe et le genre apparaissaient peu au grand jour. Les personnes transgenres n’étaient ainsi pas reconnues par la société en tant que telle et, jusqu’aux années 60-70 l’on ne connaissait que des personnes disant appartenir à un autre sexe, personnes que la médecine considérait volontiers comme atteintes d’une pathologie mentale (situation malheureusement aujourd’hui pas totalement révolue…6) et dont on disait encore, jusqu’aux années 60-70, qu’elles ne devaient surtout pas à être prise au sérieux : « l’on ne soigne pas an foux en participant de son délire », disait-on alors7. Le seul cas où la dissociation du sexe et du genre était un tant soit peu reconnue — même si les termes n’étaient pas alors utilisés — concernait les personnes intersexuées dont l’on admettait certes la condition biologique particulière, mais à qui l’on imposait de choisir leur « vrai sexe », c’est-à-dire de se rattacher à une des deux seules identités de genre alors reconnues8. La meilleure protection contemporaine des droits fondamentaux de ces minorités de genre et sexuées a néanmoins conduit à la reconnaissance progressive par le droit de concepts que les philosophes et sociologues de la fin du siècle passé avaient fait émerger, à savoir les concepts de sexe et d’identité de genre. Ainsi, un peu partout en droit français, la notion juridique de sexe est-elle progressivement en train d’éclater pour laisser place à une notion plus restreinte du sexe, strictement biologique, coexistant — et non remplaçant comme veulent parfois le laisser croire les pourfendeurs d’une « théorie du genre » — avec les notions de genre, d’identité de genre et d’expression de genre.

Cette dissociation est cependant loin d’avoir abouti. Si l’identité de genre est désormais bien prévue et protégée par certaines dispositions9, elle est encore à l’ombre de la notion de « sexe » dans de nombreux domaines où elle n’a pas encore reçu l’autonomie conceptuelle qu’elle mériterait10. En particulier, la mention du sexe inscrite à l’état civil, notamment sur l’acte de naissance11, renvoie, comme nous avons pu l’écrire ailleurs12, tantôt au sexe biologique, lorsque le sexe est assigné à la naissance, tantôt à l’identité de genre, lorsque la mention du sexe est modifiée par une personne transgenre sur la seule preuve d’éléments étrangers à sa biologie, ce que permettent désormais les articles 61-5 et 61-6 du code civil.

Cette confusion est également présente en droit de la famille et explique les difficultés rencontrées par les magistraz* de la cour d’appel de Montpellier et en première instance par cauz* du Tribunal de grande instance de la même ville13. Faute d’avoir répondu à la question première de savoir à quoi renvoient les termes de « père » et de « mère » dans les textes relatifs à la filiation et à aux effets de celle-ci — s’agit-il du sexe, réalité biologique et construite14, ou de l’identité de genre, réalité sociale tout aussi construite15 ? — ces magistraz ont rendu des décisions pour le moins discutables, tant dans leur raisonnement que dans leur résultat.

C’est donc à cette question première du sens des termes de « père » et de « mère » qu’il conviendra d’abord de répondre (I) afin, ensuite, de mieux percevoir le caractère discutable des décisions rendues par les juges montpelliérains (II).

I. Les notions de « père » et de « mère » à l’épreuve de la distinction du sexe et de l’identité de genre

Commençons par examiner à quoi renvoie les termes de père et de mère employés dans les textes (A). Puis, appliquons cette analyse au cas d’espèce, c’est-à-dire à la situation d’une personne ayant une identité de genre « distincte » de son sexe biologique (B).

A. Le code civil emploie les termes de « père » et « mère » à de très nombreux endroits, en particulier dans les règles relatives aux modes d’établissement de la filiation (art. 310 et s.) ou dans ceux relatifs à l’autorité parentale (art. 371 et s.). Ces termes sont mêmes centraux au point qu’on les trouve dans les deux premiers articles des titres VII et IX consacrés respectivement à la filiation et à l’autorité parentale. Depuis la réforme de l’autorité parentale en 1970, être père ou mère est en principe sans incidence sur les pouvoirs des titulaires de l’autorité parentale et, plus généralement, sur les effets de la filiation16. En revanche, les qualités de père et de mère conservent bien un rôle pour les règles d’établissement de la filiation, conformément aux cadres initiaux de pensée des rédacteurs du code civil. Ainsi, pour la mère17, était-il prévu un mode spécifique résultant de la preuve de l’accouchement (art. 311-21 c. civ. actuel), tandis que pour le père — du moins celui étant marié —, il était prévu que sa seule qualité d’époux permette en principe d’établir sa paternité (art. 312 c. civ.), l’idée étant, pour les rédacteurs du texte, que par l’engagement du mariage le mari a entendu procréer avec son épouse et que si celle-ci met un enfant au monde il doit en être le père. Ce système initial différentialiste perdure, le choix d’un droit de la filiation indifférencié n’ayant pas à ce jour été retenu par le législateur18. D’où l’importance de la question de savoir si la personne transgenre doit être considérée comme « père » ou « mère » dans les textes du droit français.

Pour répondre à cette question d’une manière satisfaisante, il nous semble nécessaire de procéder à des distinctions selon que les textes se rapportent à l’établissement de la filiation ou aux effets de la filiation et en particulier de l’autorité parentale qui peut découler de l’établissement du lien de filiation. Dans le premier cas, les notions de père et de mère renvoient selon nous au sexe (biologique) du parenx*. En effet, l’établissement de la filiation dépend d’éléments biologiques traditionnellement associés au sexe (disposer d’un utérus pour la personne accouchant ou disposer de spermatozoïdes pour lu* conjoinx* mariæ*, présumæ* être père). Dans le second cas, en revanche, les notions de père et mère doivent être comprises comme renvoyant à l’identité de genre du parenx, ce que semble confirmer la lecture combinée de l’article 61-7 du code civil et de la circulaire du 10 mai 2017 relative au livret de famille, laquelle permet de remplacer le nom de père par celui de mère sur le livret de famille, afin de respecter « l’identité de genre » du parent, dit le texte.

B. Muni de cette clef de lecture il est à présent possible de répondre très simplement à la question posée à la cour d’appel de Montpellier. Lu* mère de l’enfant, au sens de l’article 311-21, est la personne qui a accouché. Lu* père de l’enfant, est lu conjoinx de cæ* derniær, en l’espèce l’épouz* de la femme ayant accouché. Voilà ce qu’il fallait inscrire sur l’acte de naissance.

Mais, nous dira-t-on : que faire de la « reconnaissance de maternité » réalisée en l’espèce par la19 père biologique de l’enfant ?20 ? Deux solutions sont possibles. Soit considérer que cette reconnaissance est impossible, par une interprétation a contrario de l’article 315 du code civil21 et plus généralement du caractère subsidiaire de la reconnaissance par rapport aux autres modes légaux d’établissement de la filiation22 ; d’où alors la conclusion que la présomption de paternité a bien vocation ici à s’appliquer. Soit considérer que la reconnaissance est bien valable et, étant antérieure au jeu de la présomption23, qu’elle doit produire ses effets, en tant toutefois que présomption de paternité et non de maternité24.

Ainsi doit être réglée la question de l’établissement de la filiation de l’enfant. L’on relèvera pour finir que la solution ici proposée est parfaitement conforme à l’intérêt de l’enfant puisque sa filiation d’une part sera établie et d’autre part le sera d’une manière en tout point identique à celle des ses frères et sœurs25.

Reste alors à régler la question des effets de cette filiation établie et notamment la question de la publicité qui sera donnée à cette filiation dans les rapports avec les tiers. Assurément, qualifier auprès des tiers cette père biologique de « père », alors qu’elle a une identité et une expression de genre féminine serait attentatoire à sa vie privée. En effet, cela révélerait aux tiers qu’elle est une personne transgenre et risquerait en outre de l’exposer à des discriminations.

Pour éviter ceci, il pourrait être envisagé de procéder, a posteriori, une fois la mention de père inscrite sur l’acte de naissance de l’enfant, à une  modification de cette mention. Concrètement, et dans le cadre d’une procédure propre, il faudrait tenter de convaincre le juge d’admettre une action en modification de l’état civil sui generis ((La loi de modernisation de la justice n’a en effet pas voulu régler la question de la filiation établie après le changement de la mention du sexe à l’état civil, en raison de la crainte que cette question complexe n’empêche l’adoption de toute la loi. Cf. les entretiens réalisés avec deux députées et reproduits dans le rapport précité, p. 155. Rappr. V. Deschamps, préc., note 2856, se demandant si « ce silence n’est pas volontaire, le législateur, informé des difficultés, ayant choisi de se taire afin de remettre en cause le caractère sexué de la filiation du titre VII du Code civil ».)), action semblable à celle qu’avaient acceptée les juridictions26, antérieurement à l’introduction en 2016, dans le code civil, d’une action en modification de la mention du sexe sur l’acte de naissance27.

Si cette solution serait envisageable compte tenu de la pratique dominante en droit français, où tous les documents d’identité sont établis à partir de l’acte de naissance28, elle aboutirait néanmoins à rendre plus difficile pour l’enfant l’accès à ses origines, ce qui pourrait être jugé contraire à ses droits fondamentaux. En outre, elle impliquerait une procédure plus lourde pour la demanderesse, contrainte de saisir un juge du Tribunal de grande instance. Voilà pourquoi il nous paraît plus juste (mais aussi plus simple29 !) de modifier non pas le registre d’identité dans lequel figure l’acte de naissance de l’enfant, mais les titres d’identité rendant public les informations  de ce registre30. Ainsi la père biologique pourrait simplement, dans notre affaire, demander à l’officiær* d’état civil de lui délivrer un extrait d’acte de naissance ou une copie du livret de famille la mentionnant comme mère. Pour mieux convaincre l’officiær* d’état civil de faire droit à cette demande, la père biologique pourrait s’appuyer sur la circulaire du 10 mai 2017 qui, à propos du livret de famille, a prévu la possibilité de modifier les mentions de père et de mère pour respecter l’identité de genre du parenx ayant changé la mention de son sexe à l’état civil31. Cette personne pourrait en outre ajouter que ce changement serait sans effets substantiels, les droits des titulaires de l’autorité parentale étant en principe les mêmes, qu’als* soient mère ou père.

Telle est la solution qui aurait à nos yeux dû être appliquée dans l’affaire montpelliéraine, solution qui repose, on l’aura compris, sur le bon usage de la distinction des notions juridiques de sexe et d’identité de genre ainsi que de celle de registre d’identité et de titre d’identité. Telle n’a cependant pas été la démarche des juges montpelliérains qui en sont arrivés à violer les textes du code civil, tout comme les droits fondamentaux de l’enfant et de sa parente transgenre.

II. L’application discutable de ces notions par les juges montpelliérains

Commençons par présenter brièvement la solution à laquelle sont parvenus les juges montpelliérains dans cette affaire (A), avant ensuite que d’en montrer les limites (B).

A. La cour d’appel de Montpellier, composés de juges semble-t-il mal-formæs* à la problématique de l’identité de genre, a confondu les concepts de sexe et de genre, à la fois dans la manière de poser le problème — puisque les juges parle de « transsexualisme », révélant par là une confusion patente du sexe et du genre — que dans la manière de le résoudre. En effet, sur ce dernier point, considérant que la personne qu’als* avaient devant auz* était une personne de sexe féminin, als lui ont refusé le bénéfice de la présomption de paternité et ont considéré qu’il ne lui était pas possible d’établir sa filiation maternelle dès lors qu’une autre filiation maternelle était déjà établie : celle à l’égard de la femme ayant accouché32.

Alors que les juges de première instance avaient conseillé à la père biologique de recourir à l’adoption ou de modifier à nouveau la mention de son sexe à l’état civil pour établir sa filiation — solution assurément discriminante et illégale —33, les juges de la cour d’appel ont tenté d’éviter toute discrimination, sans pour autant reconnaître la double maternité. D’où leur proposition de permettre à la père biologique d’inscrire la mention « parent biologique » afin, disent-als*, de concilier l’intérêt de l’enfant avec le droit au respect de la vie privée de sa père.

B.Que penser de cette solution ? Au regard des textes régissant le droit de la filiation, cette solution nous paraît très discutable. En effet, dès lors que cæt* enfant était næ* en mariage et qu’aucun doute ne se posait sur le lien biologique l’unissant aux membres du couple marié, il fallait appliquer la présomption de paternité. Même à supposer que cette présomption eût pu être écartée et qu’il eût fallu appliquer la règle suivant laquelle il ne peut y avoir qu’une seule mère établissant son lien de filiation, l’on peine à comprendre pourquoi les juges ont ici fait le choix de la mère ayant accouché : la père biologique ayant fait une reconnaissance pré-natale, antérieure par définition à l’accouchement, n’aurait-elle pas dû être celle dont la filiation maternelle aurait dû être reconnue ?

Au regard ensuite des textes sur l’état civil, la décision est incompréhensible. Aucun texte dans les décrets ou circulaires régissant l’état civil34 ne nous semblent permettre l’inscription, en lieu et place des mentions de « père » et de « mère », de la mention de « parent », pas plus qu’aucun de ces textes ne permet d’indiquer que ce parent est « biologique », ce que fait pourtant l’arrêt d’appel. Ces textes permettent seulement d’inscrire les mots « père » ou « mère », éventuellement suivi de l’adjectif « adoptif », dans l’hypothèse d’une adoption, mais assurément pas du terme « biologique ».

Enfin, au regard des droits fondamentaux, la solution retenue nous semble méconnaître tant le principe d’intérêt supérieur de l’enfant, pourtant largement évoqué par la cour d’appel, que le droit au respect de la vie privée de celui-ci et de sa « parent biologique ». Du côté de l’enfant, en effet, al* risque d’être stigmatisæ* par cette mention sur son acte de naissance, mention qui n’est partagée à l’heure actuelle par aucan* autre enfant et qui est dès lors susceptible de jeter un doute sur la véracité de l’extrait ou de la copie d’acte de naissance présentée. En outre, pour dissiper le doute, cela lu* contraindra à révéler sa vie privée et l’histoire personnelle de sa père biologique, ce qui semble bien constituer une violation disproportionnée de sa vie privée.

Quant à la « parent biologique », non seulement, celle-ci se voit affublée d’un terme au genre masculin — il est question de « parent » et non de « parente » comme l’imposerait les usages habituels du français —, mais en outre lui est accolé l’adjectif « biologique » qui, loin de rassurer les tiers, risque au contraire, en raison de sa présence exceptionnelle sur un acte de naissance, de jeter un doute sur l’authenticité de l’acte et de la filiation qui s’y trouve établie. Le seul moyen pour la parente de lever le doute étant alors, contrainte et forcée, de révéler son histoire personnelle.

Reste à espérer qu’un pourvoi — à tout le moins dans l’intérêt de la loi — soit formée contre cette décision et que les magistrats de la Cour de cassation remettent un peu d’orthodoxie car, manifestement, comme l’aurait dit l’une des mes maîtres, Dominique Fenouillet, l’on marche ici sur la tête !

  1. Les mots suivis d’un astérisque sont accordés suivant les régularités du genre neutre proposées dans AlpheratzGrammaire du français inclusif, Vent Solars, 2018 []
  2. Sur cette notion d’engendrement, cf. V. Deschamps,  Le fondement de la filiation : etude sur la cohérence du Titre VII du Livre premier du Code civilLe fondement de la filiation : étude sur la cohérence du Titre VII du Livre premier du Code civil, thèse sous la dir. de D. Fenouillet, 2018 []
  3. Le droit comparé nous donne en revanche des illustration de telles affaires. Cf. par exemple, en droit allemand, Bundesgerichtshof, 6 sept. 2017, n° ECLI:DE:BGH:2017:060917BXIIZB660.14.0, où il est jugé que la personne enceinte ayant mis au monde un enfant, après le changement de la mention de son « sexe » à l’état civil, doit être considérée comme mère de l’enfant. L’affaire a été portée devant le Tribunal fédéral constitutionnel qui a jugé la requête irrecevable, au motif que cette solution ne soulevait pas de problème de constitutionnalité. []
  4. La doctrine y avait cependant depuis un temps réfléchi. V. not. cet article, n° 16 ; S. Paricard, « Vers un droit spécial de la filiation », D. 2018, p. 75-81, L. Hérault, dir., État civil de demain et transidentité, rapport à la Mission de Recherche Droit & Justice, 2018, P. Murat, préc., p. 63-64, V. Deschamps, préc., n° 638-648. []
  5. P. Murat, préc., p. 71. []
  6. En effet, même si les « troubles de l’identité de genre » ont a été sortis de la liste des affections longue durée par le décret n° 2010-125 du 8 févr. 2010 ; leur remboursement perdure via un mécanisme d’« ALD hors liste », lequel suppose, en application de l’article L. 322-3, 4°, a) du code de la sécurité sociale, que le transsexualisme soit une « affection grave caractérisée ». Rappr. les problèmes actuels de classification de la « dysphorie de genre dans la nouvelle version de la Classification internationale des maladies de l’ONU. []
  7. Sur la lente admission par le corps médical des opérations de réassignation sexuée, cf. P. Lewis, « The Lawfulness of Gender Reassignment Surgery », American Journal of Legal History, Volume 58, Issue 1, 1 Mars 2018, p. 56–85. []
  8. Cf. E. Wilhelm, L’hermaphrodite et le droit, Revue d’anthropologie criminelle, 1911 et la présentation qui en fut faite sur ce carnet par Régis Schlagdenhauffen. Sur le « vrai sexe », voir évidemment l’article de M. Foucault, « Le vrai sexe », Arcadie, 27e année, n° 323, nov. 1980, p. 617-625, republié dans Dits et écrits, tome IV : 1980-1988, Bibliothèque des Sciences humaines, Gallimard, 1994, p. 115-123. Adde la belle postface d’Éric Fassin à la réédition des mémoires d’Herculine Barbin chez Gallimard, en 2014. []
  9. Cf. en matière de discrimination, l’art. 225-1 c. pén. []
  10. Nous disons « mériter » car, sans cette distinction, la question du « sexe » d’une personne « transsexuelle » aboutit sur une aporie : par certains de ses attribués « sexués » cette personne serait une « femme », par d’autre un « homme ». Le seul moyen de résoudre cette aporie est de distinguer le sexe de l’identité de genre ; d’où l’intérêt scientifique de ce dualisme des concepts. []
  11. Art. 57 c. civ. []
  12. « Intersexuation et binarité, un état des lieux du droit français (2018) », in A. Giami et B. Py, Éditions des archives contemporaines, à paraître ou From assigning sex to affirming gender, remarks on an ongoing evolution, intersentia, 2019 à paraître. Voir déjà ce texte, n° 3. Adde M. Mesnil, « La démédicalisation du changement de sexe à l’état civil : une conception renouvelée du sexe et du genre », Journal de droit de la santé et de l’assurance maladie, no 16, p. 61-69. []
  13. TGI Montpellier, 22 juill. 2016, n° 15/05019, in J.-P. Vauthier et F. Vialla, « Matres semper certae sunt ? Un pluriel bien singulier », Rec. Dalloz, 2017, p. 1373-1374. []
  14. Le nombre et les frontières des catégories sont en effet bien construites de manière plus ou moins arbitraire. Cf. l’arrêt du 4 mai 2017 refusant de reconnaître en droit français une 3e catégorie de sexe pour une personne pourtant considérée comme intersexuée par ses médecinx*. []
  15. Ce caractère construit est manifeste lorsqu’on s’intéresse aux situations des personnes que nous appelons aujourd’hui transgenre et intersexuées, appréhendées et reconnues selon les lieux et les espaces. []
  16. Sauf peut-être pour le nom de famille où le père peut encore dans certains cas l’emporter sur la mère. Cf. A. Dionisi-Peyruss et M. Pichard, « Le genre dans le droit de la filiation (à propos du titre VII du livre premier du Code civil », in La loi et le genre, Édition CNRS, 2014. []
  17. Et nous employons ici le féminin car nous nous reprenons à ce stade de l’analyse le raisonnement des rédacteurs du code civil qui n’imaginaient pas la situation de l’homme-mère ou de la femme-père []
  18. Pour une telle proposition, cf. T. Linard, Filiation dès la naissance. Réflexions autour d’une proposition de loi tendant à réformer le droit de la filiation, UFAL, 2014. []
  19. Nous utilisons ici le genre féminin puisque la demanderesse à une identité de genre féminine []
  20. Reconnaissance dont la cour d’appel nous donne les termes exacts : « reconnaissance prénatale […] déclarée être de nature maternelle, non gestatrice ». []
  21. Le texte permettant à la reconnaissance de produire effet lorsque la présomption de paternité est écartée en application des articles 313 et 314, l’on pourrait dire a contrario que la présomption n’étant pas ici écartée, la reconnaissance doit jouer. []
  22. Cf. J. Garrigues, Droit de la famille, 1re éd., 2015, n° 654 []
  23. À supposer même que la présomption doive intervenir. La présomption étant en effet une règle de preuve, elle n’a vocation à intervenir que si un problème de preuve se pose. Or, ici, point de problème de preuve de la paternité puisque celle-ci est déjà établie par une reconnaissance non contestée ! []
  24. L’acte juridique de reconnaissance étant autrement dit requalifié par le juge, pouvoir qu’il détient en vertu de l’art. 12 du code de procédure civile. []
  25. Comp. avec les arguments des plaidaires* dans cette affaire. []
  26. Cass., AP, 30 déc. 1992 []
  27. Actuels art. 61-5 et s. c. civ. []
  28. D’où le combat des personnes transgenre pour obtenir la modification de la mention du sexe à l’acte de naissance afin d’obtenir ensuite la modification de la mention du « sexe » présente sur leur carte d’identité, leur passeport ou encore le premier chiffre de leur NIR (le « numéro de sécu » figurant sur la « carte VITALE. []
  29. V. en ce sens B. Moron-Puech, From assigning sex to affirming gender, remarks on an ongoing evolution, Intersentia, 2019, à paraître []
  30. Sur la distinction du titre et du registre d’identité cf. cet article. []
  31. Les textes suggèrent que l’accord de l’enfant ou de ses représentants légaux serait nécessaire, ce qui peut paraître discutable. Cf. en ce sens le rapport précité, p. 41 []
  32. Conclusion certes exacte si la prémisse en était correcte. En effet, actuellement, en droit français, une personne ne peut avoir sa filiation établie à l’égard de deux mères que dans l’hypothèse de l’adoption. La solution évoluera peut-être si une distinction est faite entre la mère biologique et la mère gestatrice. []
  33. TGI Montpellier, 22 juill. 2016, n° 15/05019, J.-P. Vauthier et F. Vialla, « Matres semper certae sunt ? Un pluriel bien singulier », Rec. Dalloz, 2017, p. 1373-1374. []
  34. Principalement la Circulaire du 28 octobre 2011 relative aux règles particulières à divers actes de l’état civil relatifs à la naissance et à la filiation, la Circulaire du 23 juillet 2014 relative à l’état civil et le Décret du 6 mai 2017 relatif à l’état civil. []

Rejet historique de la première plainte pénale d’une personne intersexuée (commentaire de la décision de rejet)

Le 6 mars 2018, la Cour de cassation a rejeté ce qui constitue sans doute la première procédure pénale au monde d’une personne intersexuée à l’encontre des médecin ayant réalisé sur elle des actes médicaux de conformation sexuée. Estimant que ces actes constituaient des violences mutilantes punies par l’article 222-9 du code pénal, cette personne a demandé la saisine d’un juge d’instruction pour enquêter sur ces faits.

Cette enquête n’aura semble-t-il cependant jamais lieu. En effet la requête de cette personne a été rejetée par ce juge, refus confirmé par la suite tant par la chambre d’instruction que par la Cour de cassation. C’est cette dernière décision de refus que nous avons commenté.

B. Moron-Puech, « Rejet de l’action d’une personne intersexuée pour violences mutilantes. Une nouvelle « mutilation juridique » par la Cour de cassation ?, RJSP, n° 15, 2018

Ce commentaire tend à montrer que la décision de la Cour comporte plusieurs anomalies, lesquelles s’expliquent par l’adhésion des magistrats à un système binaire et inégalitaire du genre, laissant notamment à la marge les personnes intersexuées.

Que La Revue des Juristes de Sciences Po soit remerciée d’avoir permis la publication de ce commentaire ci-après reproduit dans son 15e numéro.

CNCDH et CCNE : deux nouvelles institutions françaises évoquant l’intersexuation

Ces deux dernières semaines, la CNCDH et le CCNE ont rejoint les quelques institutions françaises (DILCRAH, Défenseur des Droits, Sénat, Présidence de la République) ayant évoqué dans des rapports écrits la question intersexuée.

La CNCDH l’a fait dans un avis qu’elle a publié sur les maltraitances dans le système de santé le 22 mai 2018 : Agir contre les maltraitances dans le système de santé : une nécessité pour respecter les droits fondamentaux.

Cet avis contient plusieurs propos très fermes sur les actes médicaux subis actuellement par les personnes intersexuées qui, de l’aveu de la personne ayant coordonné ce rapport, reprennent certaines de nos analyses:

(p. 17) La CNCDH considère […] que certains traitements infligés aux personnes intersexes relèvent des traitements inhumains et dégradants. En effet dans un protocole en date de 2018 la HAS tient un discours ambigu sur la pratique d’opérations de mutilation sexuelle sur les nouveaux nés intersexes. Ces opérations, réalisées afin de rendre l’apparence de leurs organes génitaux conforme au sexe dans lequel sera élevé l’enfant, et ce sans nécessité médicale, entraînent de lourdes conséquences à vie pour les patients et de nombreuses complications.De telles opérations se font au mépris du consentement de la personne, les parents étant contraints de décider immédiatement, et sans tenir compte des normes internationales de protection de l’enfant, du respect de son intégrité physique, et des recommandations de l’ONU (Comité des droits de l’enfant, Comité contre la torture, Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes, 2016) et de l’Assemblée du Conseil de l’Europe (résolution 2191, 201754). […]

(p. 32-33) Plus grave, c’est  pour les faire rentrer dans une « norme » que l’on opère les nouveau-nés intersexués. Ces actes chirurgicaux sont réalisés alors même que la HAS constate la fréquence de complications postopératoires des chirurgies génitales.

Quant au CCNE, les développements sont bien plus brefs, mais sans doute car dans le document en question, il s’agit seulement de dresser un résumé des nombreuses consultations intervenues en amont de la préparation de la révision des lois de bioéthique. Le CCNE y indique ceci :

Le respect de la différence et de la singularité de la personne ont été également rappelés, notamment par les personnes homosexuelles et les personnes intersexes.

Espérons que le rapport analytique contenant les recommandations du CCNE sera aussi ferme que la CNCDH  !

Mutilations génitales intersexuées – notes d’une audience historique à la Cour de cassation

Le 22 février dernier, la Cour de cassation a été saisie d’une affaire concernant une plainte introduite par une personne intersexuée contre les professionnels de santé l’ayant opéré. Compte tenu du caractère historique de cette audience qui, à notre connaissance constitue la première tentative au monde d’obtenir la condamnation pénale de professionnels de santé, nous reproduisons ci-après les notes de cette audience à laquelle nous assistions.

9h06 : Me Bertrand Perier prend la parole

Il y a deux raisons à ces observations orales[1] :

  • Les enjeux humains de cette affaire
  • Les questions juridiques posées par ce dossier

I. Enjeux humains

L’intersexuation c’est environ 200 naissances par ans[2]. Les personnes intersexuées sont des personnes qui ne correspondent pas aux standards masculins et féminins, personnes dont on disait auparavant qu’elles étaient hermaphrodites. À l’époque de la naissance de la requérante[3] [en 1977], et encore aujourd’hui, l’on considérait que l’intersexuation était une pathologie nécessitant des traitements chirurgicaux. Donc le parcours de la personne requérante a été jalonné d’opérations, compte tenu de la volonté des médecins d’en faire une femme, ce qui était absurde et impossible. La requérante a donc subi un très nombre d’opération dits de « conformation », destinée à conformer son corps à un sexe qui n’est pas le sien.

Par ailleurs, la requérante et ses parents ont été maintenus dans la conviction qu’elle était une « femme malformée » et à aucun moment elle n’a pu considérer qu’elle était autre chose. Les médecins lui ayant répété à longueur de consultations qu’elle était une personne malformée, elle ne pouvait pas percevoir ces actes médicaux comme anormaux. Ce n’est que bien plus tard, lorsqu’elle aura eu connaissance de sa situation d’intersexuation, qu’elle prendra conscience que ces actes étaient totalement illégitimes. Pendant tout une période de sa vie elle a donc été maintenue dans la croyance qu’elle était une femme et qu’il fallait faire correspondre son apparence à ce sexe assigné.

II. Question juridique

Tout ces données factuelles se traduisent bien évidemment autour d’une question juridique, celle de la prescription.

[A.] Si on revient aux fondements, aux justifications de la prescription, que peut-on en tirer dans notre dossier ?

Si on en revient au fondement de l’ordre public[4], le trouble à l’ordre public est bien évidemment réel ; on sait qu’aujourd’hui, dans la société contemporaines, les mutilations subies par les personnes intersexuées sont enfin reconnues comme telles. Au point que le Président de la République, l’année dernière, a stigmatisé ces mutilations. Le trouble à l’ordre public n’est donc pas du tout éteint, il est encore plus vivace aujourd’hui qu’on sait que l’intersexuation n’est pas une anomalie qui se traiterait.

La 2e justification de la prescription c’est le risque de disparition des preuves. Or, là ce n’est pas du tout le cas, les preuves sont encore là et il y a encore matière à établir les faits dont la requérante a été victime.

La 3e justification de la prescription c’est sanctionner la négligence et là on en revient à la question de l’obstacle insurmontable : tant que la requérante n’avait pas accès au dossier, elle ne pouvait pas savoir qu’elle était intersexuée.

[B.] J’attire votre attention sur le fait que vous devrez aussi vous prononcez à l’aune des articles 6 de la convention européenne des droits de l’homme sur la possibilité pour la requérant d’avoir accès au juge, ainsi qu’à l’aune de l’article 3 de cette convention relatif aux traitements inhumains et dégradants.

Il est en effet tout à fait certain qu’avant cette période, la requérante ne pouvait pas, au regard des connaissances qui étaient les siennes, avoir la conviction qu’elle était une femme. La jurisprudence citée au rapport de M. le conseiller ne dit finalement rien d’autre que l’importance d’appréciation de l’obstacle insurmontable en faisant une appréciation sur la personne. Ainsi dans l’arrêt de 2017[5], qui est le plus récent arrêt utilisé par le rapport, les juges ajoutent que la victime « s’est trouvée à l’impossibilité de porter à la connaissance des enquêteurs des faits qu’elle avait subi ». Elle s’est trouvée dans l’impossibilité de les communiquer.

L’avocat général souligne [en l’espèce] que la personne requérante aurait pu solliciter la communication de son dossier médical, mais on était avant la loi du 4 mars 2002 organisant cet accès ! En outre cet argument est fictif : la personne n’avait aucune raison subjective de faire usage de ce droit au regard des arguments qui lui avaient été fournis par le corps médical. En outre, quand bien même elle aurait demandé son dossier médical, elle n’aurait pas eu connaissance de son intersexuation, elle ne l’aurait pas compris. En outre, l’état de la pensée dominante ne le lui aurait pas permis : quand bien même elle aurait eu accès au dossier médical, elle n’aurait pas eu connaissance du fait que les actes étaient anormaux. Comme le dit la Cour « le poids de la pensée dominante » était un obstacle insurmontable.

 

Délibéré au 6 mars 2018. L’audience est suspendue quelques instants.

[1] NDE : Les observations orales sont en effet particulièrement rares devant la chambre criminelle.

[2] NDE : Le chiffre donné est le plus faible de la fourchette retenue, laquelle dépend des états biologiques que l’on fait rentrer dans l’intersexuation. La fourchette haute est de 1,7 %, voire 4 %.

[3] NDE : Les notes d’audience ont été anonymisées pour respecter le droit à la vie privée de la personne requérante.

[4] NDE : C’est l’idée que la prescription de l’action permet de ne plus sanctionner une infraction lorsque le trouble à l’ordre public a disparu.

[5] NDE : Cass. crim., 25 avr. 2017, n° 17-80.879.

Est-il vraiment discriminant de ne pas opérer les enfants intersexués pour les « adapter » à la société ?

La chaîne France 5, dans le cadre de l’émission Le Magazine de la Santé, a diffusé le 11 mai dernier un documentaire de quelques minutes intitulé « Intersexualité : première plainte pour mutilation ». Indépendamment des problèmes terminologiques dans l’intitulé1, ce documentaire, encore visible quelques jours sur ce lien, contient un intéressant exposé des différentes positions qui se font face aujourd’hui dans la société quant à la légitimité des opérations de conformation sexuée réalisés sur les enfants intersexués.

L’on n’évoquera pas ici les argumentaires de la personne intersexuée interrogée ou de ses avocats, car ceux-ci sont relativement connus des lectaires de ce carnet de recherche et nous les avons nous même assez largement développés depuis 2010 (cf. en dernier lieu notre article Les droits des personnes intersexuées. Chantiers à venir. 2e partie). L’on s’intéressera plutôt aux arguments développés par les professionnels de santé interrogés qui, tout en étant qualifiés de « médecins assez militants pour ne pas opérer » (à partir de 12’45 dans le documentaire), développent un argumentaire favorable aux opérations avec cet argument massue que ne pas opérer les enfants intersexués serait une discrimination.

Voici très précisément les propos tenus dans ce reportage (à partir de 11’35 dans le documentaire) par le Docteur El-Ghoneimy, chirurgien pédiatre à l’Hôpital universitaire Robert-Debré :

Un enfant il n’est pas né avec tout simplement une variation de la normale, il est né avec une partie de son corps qui n’a pas fonctionné. Donc, c’est pas… il  faut pas le discriminer… comme qu’il a une anomalie grave… non. Il faut reconnaître tout simplement qu’il est né avec des chromosomes qui n’ont pas fonctionné, avec des hormones qui n’ont pas fonctionné et s’il y a un moyen médical même de les aider par des hormones il faut le faire ; s’il y a des moyens chirurgicaux pour aider cet enfant à s’adapter à la société, à la vie sociale actuelle, il faut pas hésiter non plus.

Cette déclaration vise à démontrer que ne pas traiter les enfants intersexués serait une discrimination. Pour démontrer cette idée, le Docteur El-Ghoneimy commence par préciser quelle est à ses yeux la nature médicale de l’intersexuation, avant de préciser ensuite la réponse médicale à lui apporter.

Nous voudrions ici déconstruire cette démonstration en montrant comment, à partir de prémisses inexactes sur la qualification et le traitement de l’intersexuation, le Docteur El-Ghoneimy peut parvenir à une conclusion erronée, à savoir que ne pas opérer les enfants serait discriminant.

I. La première chose que fait ce chirurgien pédiatrique est de qualifier la condition d’intersexuation. Pour lui, les personnes intersexuées ne présentent pas « simplement une variation de la normale », non, il s’agit d’anomalie, dont il dit qu’elle est en outre associé a des fonctions biologiques défaillantes (« qui n’ont pas fonctionné »). Autrement dit, le Docteur El-Ghoneimy nie la qualification de variation au profit de celles d’anomalie ou de dysfonctionnement. Examinons tour à tour ces deux propositions concurrentes.

A. La tentative de disqualification de l’expression de variation au profit de son remplacement par celle d’anomalie est discutable. En effet, les personnes intersexuées ont bien, dès leur naissance, des caractéristiques sexuées différents de ceux qu’on observe le plus fréquemment. À ce titre c’est donc bien une variation.

Le Docteur El-Ghoneimy le nie et propose la qualification concurrente d’anomalie. Il faut cependant insister sur le fait que ce terme a littéralement le même sens que celui de variation : une anomalie c’est un écart par rapport à une moyenne statistique. L’anomalie, comme le souligne à de nombreuses reprises le philosophe Georges Canguilhem, bien connus des étudiants en médecine, n’est pas une maladie car « diversité n’est pas maladie »2. L’anomalie est pour cet auteur une « variation individuelle qui empêche deux êtres de pouvoir se substituer l’un à l’autre de façon complète »3. Dans ces conditions, la distinction opérée par le Docteur El-Ghoneimy entre « variation » et « anomalie » n’a scientifiquement guère de sens.

Si cette distinction n’a pas de sens scientifiquement, elle en a un, en revanche, en rhétorique. Anomalie a en effet, pour le profane, une connotation que n’a pas le terme de variation. Dans l’esprit du public, anomalie est un terme proche de celui de maladie, contrairement au terme de variation, positivement connoté. Le terme anomalie favorise en effet dans l’esprit du public un glissement entre un constat descriptif (cette situation est peu fréquente) à un constat normatif (cette situation n’est pas normale). Dès lors, quand le Docteur El-Ghoneimy défend l’utilisation du terme d’anomalie, il le fait semble-t-il dans un objectif rhétorique, qui est de maintenir le public dans l’idée que l’intersexuation serait une maladie. Cette idée est également entretenue par l’affirmation suivant laquelle quelque chose n’aurait « pas fonctionné ».

B. L’idée d’un dysfonctionnement, avancée par le Docteur El-Ghoneimy, contribue elle aussi à suggérer que les personnes intersexuées seraient malades. En effet, la maladie résulte le plus souvent d’un dysfonctionnement d’un organisme. L’idée de dysfonctionnement est néanmoins en l’espèce très discutable, qu’on apprécie ce dysfonctionnement subjectivement, par rapport aux personnes concernées, ou objectivement, par rapport à leur milieu social.

Concernant le dysfonctionnement apprécié subjectivement, il suffit d’aller interroger des personnes intersexuées ou de lire leurs témoignages pour réaliser que celles-ci ne se sentent pas malades et qu’elles n’estiment pas que certaines parties de leur corps dysfonctionnerait. Comment pourrait-il en être autrement dès lors que leur variation ne met nullement en péril leur santé et qu’elle leur est consubstantielle. Cette variation de leurs caractéristiques sexuées n’est pas accidentelle dans leur histoire personnelle ; elle leur est au contraire consubstantielle. Pour qu’une personne puisse dire que son organe dysfonctionne, il faut qu’elle ait connu cet organe dans un autre état et qu’elle juge l’état actuel comme inférieur par rapport à l’état antérieur. Or tel n’est nullement le cas ici. Dès lors, dans cette approche subjective de la fonction organique, dire d’une personne intersexuée que ses organes dysfonctionne a autant de sens que dire d’une personne à la peau noire que ses pigments de peau dysfonctionnent. Appréhendé subjectivement l’idée de dysfonctionnement apparaît donc infondé.

Si l’on adopte à présent une approche objective du dysfonctionnement, peut-on considérer que, au vu des normes sociales en vigueur en France,  les personnes intersexuées ont un corps qui dysfonctionne ? Pour qu’il en soit ainsi, il faudrait qu’existe des normes indiquant de quelle manière doivent être les caractéristiques sexuées. Or, scientifiquement, en droit français du moins, de telles normes n’existent pas et, quand bien même elles existeraient, elles seraient nulles car contraires aux droits fondamentaux. En effet, l’attachement du droit français à la liberté individuelle conduit à laisser aux personnes soumises aux droits français une grande liberté en matière de sexualité et de procréation, liberté qui interdit de leur imposer une forme particulière pour leurs caractéristiques sexuées. Dès lors, même appréhendée objectivement, l’idée d’un dysfonctionnement n’a juridiquement pas de pertinence et contribue seulement à entretenir la confusion entre variation et maladie, afin de mieux convaincre l’auditoire de la nécessité des actes médicaux de conformations sexuée.

II. Après avoir qualifié la situation d’intersexuation de dysfonctionnement, le Docteur El Ghoneimy en vient à justifier les opérations que lui-même réalise régulièrement. Pour lui ces opérations sont justifiées par deux éléments : d’une part l’absence de fonctionnement d’une partie de son corps et d’autre part le caractère inadapté de l’enfant à la société.

Le premier argument n’est scientifiquement pas pertinent comme nous venons de le souligner. Quant au second argument, qui se place sur un terrain social, il est juridiquement infondé. En effet, l’intervention médicale sur le corps d’une personne est illégale si elle ne se fonde que sur des raisons sociales. Le droit ne permet pas d’intervenir sur le corps d’une personne au profit que ce corps ne serait pas adapté. Conformément à l’article 16-3 du code civil, il n’est permis à un professionnel de santé d’intervenir sur le corps d’une personne qu’en cas de pathologie caractérisée4. Or, tel n’est pas le cas ici. Pour toutes ces raisons, les justifications de l’opération médicale sont inexistantes et leur réalisation sur les enfants intersexués ne peut s’expliquer que par un souci de normaliser le corps de ces enfants différents au mépris de leur intégrité physique.

Au final, les propos du Docteur El-Ghoneimy rapportés dans ce documentaire manifestent une volonté de ne pas respecter le droit à l’intégrité physique des enfants intersexués, droit notamment posé par l’article 16 du code civil.  Le fait que cette violation concerne spécifiquement les personnes intersexuées et soit liée au refus d’accepter dans la société les variations des caractéristiques que présentent ces personnes révèlent l’existence d’une discrimination fondée sur le sexe. Où l’on voit que ces traitements, loin d’éviter la discrimination des enfants intersexués comme le soutient le Docteur El-Ghoneimy, la permettent au contraire.

  1. Il vaudrait mieux utiliser le terme d’intersexuation plutôt que celui d’intersexualité qui suggère un lien avec la sexualité. Or ici il s’agit de parler non de sexualité mais de caractéristiques sexuées. D’où l’importance de parler d’intersexuation []
  2. G. Canguilhem, Le normal et le pathologique, 4e éd., PUF, 1979, p. 85 []
  3. Idem []
  4. Il existe quelques exceptions, mais aucune n’est ici caractérisée []

Les droits fondamentaux des athlètes intersexuées violés par l’IAAF ?

L’Association internationale des fédérations d’athlétisme (IAAF) a rendu public le 23 avril 2018, un règlement « régissant la qualification dans la catégorie féminine » et qui concerne plus spécifiquement « les athlètes présentant des différences du développement sexuel ». Ce règlement prend la suite d’un précédent règlement qui avait été suspendu, le 17 juillet 2015, par une décision du Tribunal arbitral du sport (TAS) en raison de doutes quant à sa légalité. Le TAS avait en effet estimé que l’ancien règlement avait été pris sans que n’ait été démontré que les athlètes intersexuées concourant dans la catégorie des femmes disposaient d’un avantage injuste par rapport à leurs concurrentes.

Après avoir produit indirectement une étude pour légitimer sa position, l’IAAF vient donc de prendre une nouvelle réglementation, au champ d’application plus limité, puisqu’il ne concerne que les disciplines pour lesquelles l’avantage dont disposeraient les athlètes intersexuées serait suffisamment important pour être jugé injuste. L’IAAF a donc — du moins si l’on se fie à l’étude en cause — tenu compte de la critique qui lui avait été adressée par le TAS.

Cela sera-t-il toutefois suffisant pour permettre à cette réglementation de se maintenir ? Cela n’est pas certain car, outre les problèmes pointés du doigt par le TAS, cette réglementation est susceptible d’entrer en conflit avec plusieurs droits humains, en particulier le droit à la vie privée, l’interdiction des traitements inhumains et dégradants ou l’interdiction des discriminations, ensemble de normes posées notamment par la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales. Or, l’IAAF, en tant qu’association de droit monégasque, est soumise à la Convention précitée. Dès lors, elle peut être contrainte par un juge monégasque de retirer cette législation si ce juge estime qu’elle méconnaît ladite convention et, si d’aventure ce juge national le refuse, un recours peut être déposé devant la Cour européenne des droits de l’Homme.

Quels sont donc les problèmes de droits humains qui se posent ? Il y en a au moins deux. Le premier résulte de ce que ce nouveau règlement impose aux athlètes intersexuées, dans certaines compétitions, de se soumettre à des traitements médicaux pour réduire leur taux de testostérone, traitements dont il n’est même pas sûr au demeurant qu’ils soient légaux dans les États où ils seront réalisés, en l’absence de toute nécessité thérapeutique et des pressions s’exerçant sur les athlètes pour les accepter. En effet, de tels traitements placent les athlètes concernées face à un dilemme que d’aucuns pourraient juger inacceptable : renoncer à leur intégrité physique ou renoncer à leur activité de sportif professionnel. Or récemment, dans un arrêt du 6 avril 2017 ((sur cet arrêt voir notre commentaire critique paru à la Revue des Droits de l’Homme)) et en présence d’un dilemme semblable, la Cour européenne des droits de l’homme a conclu à la violation du droit au respect de la vie privée prévue par l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales. Il s’agissait en l’espèce de l’ancienne législation française qui obligeait la personne transgenre souhaitant modifier la mention de son sexe à l’état civil à porter atteinte à son intégrité physique.

Le deuxième problème résulte du traitement différencié auquel sont soumises les athlètes intersexuées et qui pourrait être qualifié de discrimination au sens de l’article 14 de la Convention. En effet, ces athlètes sont à notre connaissance les seules à être soumises à l’exigence de traitements médicaux pour réduire leur performance1. Il y a là un indice d’une potentielle discrimination fondée sur les caractéristiques sexuées. Pourrait s’y ajouter une discrimination fondée sur le genre puisque les athlètes féminines sont les seules concernées : aucun taux de testostérone maximum n’est posé dans la catégorie des athlètes masculins alors pourtant que si la testostérone avait un effet avantageux sur les organismes au-delà d’un certain taux, l’on ne comprendrait pas qu’un tel taux ne s’applique pas également à la catégorie des hommes.

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Toutes les analyses ici développées mériteraient d’être approfondies par de plus amples recherches. Nous tenions cependant à les exposer sans plus tarder pour sensibiliser les lecteurs à ces problématiques de droits humains.

  1. Rappr.  S. Camporesi et P. Maugeri, « Unfair advantage and the myth of the level playing field in IAAF and IOC policies on hyperandrogenism »,  in S. Montañola et Aurélie Olivesi (dir.), Gender Testing in Sport, Routledge, 2016, p. 53 []

Les demandes des personnes intersexuées entendues par le CCNE et le Conseil d’État

En amont de la révision des lois bioéthiques, le Comité consultatif national d’éthique (CCNE) est chargé de rendre un rapport, cela conformément à l’article L. 1412-1-1 du code de la santé publique.

En vue de la réalisation de ce rapport, le CCCNE réalise différentes auditions. C’est dans ce cadre que l’association GISS | Alter Corpus a été auditionnée le vendredi 27 avril 2018.

Dans son audition, les membres de cette association ont suggéré trois propositions de réforme législative. Ces propositions tendent  à faire cesser les opérations de conformation sexuée subies par les personnes intersexuées, 2° à réparer les conséquences des violences médicales réalisées par le passé et 3° à améliorer pour l’avenir la prise en charge médicale des personnes intersexuées.

Une audition similaire a été conduite le 24 mai 2018 où ces mêmes demandes ont été présentées.

La synthèse de ces propositions et les explications les accompagnant peuvent être retrouvée ici.

Autoconservation des gamètes et discrimination fondée sur l’identité de genre

Les états généraux de la bioéthique, ouverts jusqu’au 30 avril prochain, proposent de discuter de l’extension de l’autoconservation des gamètes à l’ensemble des personnes. La consultation des participations citoyennes laisse apparaître une certaine réticence des participants, lesquels ne sont pas pour autant forcément représentatifs de l’opinion publique.

Sans prendre position sur cette question, nous voudrions simplement ici pointer du doigt une difficulté d’application de ce dispositif à la situation des personnes transgenre et/ou intersexuées qui décideraient, de leur plein gré, d’entrer dans un parcours médical de transition et qui s’exposeraient dès lors à des traitements susceptibles de remettre en cause leur fertilité. En effet, il nous semble que le refus actuel des CECOS de leur ouvrir l’autoconservation des gamètes constitue une discrimination fondée sur l’identité de genre, discrimination dont il serait bon qu’elle soit formellement condamnée par le CCNE à l’occasion des travaux qu’il doit rendre en amont de la révision des lois bioéthiques.

En l’état actuel du droit positif, l’article L. 2141-11 du code de la santé publique permet à une personne de conserver ses gamètes lorsque sa “prise en charge médicale est susceptible d’altérer la fertilité” et cela “en vue de la réalisation ultérieure, à son bénéfice, d’une assistance médicale à la procréation”. Traditionnellement les centres d’étude et de conservation des œufs et du sperme humains (CECOS) refusaient les demandes de conservation formulées par les personnes transgenres.

Cette analyse a été contestée par des associations de personnes concernées qui ont saisi le Défenseur des droit, lequel a alors sollicité l’avis de plusieurs autorités médicales qui ont été amenés à expliciter les argument utilisés par les CECOS pour refuser les demandes d’autoconservation des personnes transgenres ou intersexuées. À la suite de cette demande d’avis, trois des quatre autorités sollicitées se sont prononcées — le Conseil national de l’ordre des médecins[1], l’Académie nationale de médecine[2] et l’Agence de la biomédecine[3] — et elles[4] ont estimé que l’autoconservation des gamètes n’était pas ouverte aux personnes transgenre, dès lors que le cadre actuel de l’assistance médical à la procréation (AMP) ne le leur permettrait pas. Deux arguments ont été principalement mis en avant par ces autorités[5]. D’abord, le fait que la conservation des gamètes ne pourrait pas donner à une réutilisation ultérieure, ce qui interdirait cette autoconservation. Cette absence de réutilisation résulterait de la fermeture de l’AMP aux couples d’hommes ou aux couples de femmes et de l’interdiction de la GPA. Par ailleurs, l’agence de la biomédecine estime que la possibilité de réaliser une AMP à l’étranger ne doit pas être prise en compte, l’exportation des gamètes n’étant pas envisageable. Ensuite, est avancé le fait que ce traitement serait demandé dans nombre de cas pour des raisons de convenances et non des raisons thérapeutiques, les personnes s’y soumettant ne s’estimant pas atteintes d’une pathologie. Or, l’existence d’une pathologie serait pour ces autorités médicales un prérequis de l’accès à l’autoconservation. Par ailleurs, l’agence nationale de la biomédecine, soucieuse d’envisager la question de l’autoconservation dans sa globalité, a également indiqué que la procédure d’autoconservation ouverte par l’article L. 1244-2 du CSP aux personnes donnant leurs gamètes n’était pas, pour des raisons similaires, accessibles aux personnes transgenre.

À l’issue de cette consultation, le Défenseur des droits a rendu un avis[6], en se cantonnant au domaine de sa saisine, laquelle portait uniquement sur l’article L. 2141-11 du CSP. Il n’a donc pas évoqué le sort des demandes autoconservations fondées sur l’article l. 1244-2 précité, même si les motifs de son avis sont transposables à ces demandes. Dans cet avis, le Défenseur des droits a écarté les différents arguments des autorités médicales et a considéré que l’autoconservation des gamètes devait être ouverte aux personnes transgenres. Sur le premier argument, le Défenseur des droits a estimé que les conditions de l’autoconservation des gamètes devaient être appréciées au jour de la demande, sans tenir compte du devenir de la personne (notamment le changement de la mention du sexe à l’état civil) lequel était incertain. Sur le deuxième argument, le Défenseur des droits a souligné que l’article L. 2141-11 du CSP n’exigeait nullement que la prise en charge médicale poursuive un but thérapeutique, de sorte que l’argument tiré de l’absence d’une pathologie des personnes s’engageant dans un parcours de transition était inopérant.

L’avis du Défenseur des droits a fait réagir l’Académie nationale de médecine qui s’est exprimée par la voie d’un communiqué de presse[7]. Dans ce communiqué, l’Académie n’a nullement contesté les analyses juridiques développées par le Défenseur des droits. Elle a maintenu l’idée selon laquelle il faudrait tenir compte du but de la réutilisation pour accepter ou non l’autoconservation. L’Académie a seulement concédé la possibilité d’une “très improbable situation où la personne, dont des spermatozoïdes auraient été conservés, se trouverait dans une situation de couple réunissant les conditions juridiques lui permettant de bénéficier d’une assistance médicale à la procréation selon les exigences actuelles de la réglementation française”. Pour autant, insistant sur le caractère improbable de cette analyse, l’Académie a refusé de revenir sur sa décision.

Entre l’avis du Défenseur des droits et ceux des autorités médicales, les CECOS traitant les demandes transgenres ont semble-t-il privilégié les secondes. Le Défenseur des droits a pris acte de ce refus de prise en charge dans sa décision cadre de juin 2016[8] puisqu’il y indique que “les personnes trans peuvent également devenir parent après leur transition grâce la conservation de leurs gamètes en se rendant à l’étranger”, ce qui sous-entend que cela ne serait pas possible en France, du moins matériellement.

Aux différents arguments avancés par le Défenseur des droits, peut en être ajouté un autre, tiré des notions d’”homme” et de “femme” utilisées dans l’article L. 2141-2 du CSP. Ce texte sur l’AMP se contenten d’exiger que le couple soit formé d’un homme et d’une femme, sans préciser comment ces notions doivent être comprises. Or, se pose la question de savoir si ces termes renvoient au sexe (biologique et non administratif) de la personne ou à son identité genre. Les autorités médicales estiment implicitement que ce texte renvoie au genre de la personne — bien qu’elles n’emploient pas par ailleurs le terme de “genre” et s’accrochent par exemple à la notion de “transsexuel” pour désigner les personnes transgenres. En effet, les autorités médicales estiment que les personnes transgenres, en couple avec une personne ayant à l’état civil le même sexe qu’elle, n’ont pas accès à la PMA. Or, cette mention du sexe à l’état civil ne dit rien du sexe biologique de ces personnes, elle renseigne seulement sur leur identité de genre. Dès lors, c’est bien au genre de la personne que ces autorités s’attachent et non au sexe.

Une telle interprétation des notions d' »homme » et de « femme » dans l’article L. 2141-2 précité peut être discutée, surtout depuis la dissociation progressive des notions de genre et de sexe en droit français, résultat de l’introduction de la notion de genre dans la législation[9] et de l’assouplissement en 2016 des conditions du changement de la mention du sexe à l’état civil (art. 61-5 et -6 c. civ.). Ces différents changements imposent en effet de se demander dans tous les textes à quoi renvoient les notions d’homme et de femme : au sexe ou au genre des personnes ? En l’espèce, compte tenu de l’intention du législateur au moment de l’introduction de l’AMP (anciennement PMA), à savoir d’établir une technique de procréation mimant la procréation naturelle, il nous semble que les termes d’”homme” et de “femme” utilisés par l’article L. 2141-2 du CSP renvoient non au genre de la personne (y compris tel que découlant de la mention du “sexe” renseigné à son état civil), mais à son sexe biologique. Au regard de cet argument, il apparaît discutable de fermer l’autoconservation des gamètes aux personnes transgenres, celles-ci ayant bien un accès possible à la PMA dans les couples composés d’un homme transgenre et d’un homme ou d’une femme transgenre et d’un homme.

Compte tenu des arguments mis en avant par le Défenseur des droits et de l’argument ici ajouté quant aux notions d’”homme” et de “femme” utilisé dans l’article L. 2141-2 du CSP, le refus des CECOS de procéder à une autoconservation des gamètes pour une personne trans’ nous semble infondé. Dès lors, le refus de donner accès à l’AMP aux personnes transgenres constitue selon nous une discrimination dans l’accès aux soins, discrimination fondée sur l’identité de genre et sanctionnée notamment par l’article L. 225-1 du code pénal. C’est en effet, parce que ces personnes ont une identité de genre distincte de leur sexe (biologique), que les CECOS leur refusent le droit de conserver ces gamètes.

 

 

[1] La réponse de cette autorité n’est pas publique mais des extraits peuvent en être lus dans l’avis MSP-2015-009 du défenseur des droits.

[2] Académie nationale de médecine, Autoconservation des gamètes de personnes transsexuelles et projet parental éventuel, mars 2014.

[3] Conseil d’orientation de l’ABM, Autoconservation des gamètes de personnes transsexuelles souhaitant procéder à un traitement de réassignation sexuelle, juin 2014.

[4] La réponse du conseil national de l’ordre des médecins est moins claire et il n’est pas possible, à la lecture des extraits du défenseur des droits, d’en connaître le sens.

[5] Sur ces arguments, cf. L. Hérault, « La gestion médicale de la parenté trans en France », Enfances, famille, génération, n° 23, 2015

[6] Avis du Défenseur des droits MSP-2015-009.

[7] Académie nationale de médecine, La conservation de gamètes des personnes transsexuelles avant un parcours de transition. À propos de l’avis du Défenseur des droits n° MSP/2015-009, Communiqué de presse du 24 novembre 2015.

[8] Décision cadre du Défenseur des droits du 24 Juin 2016 MLD-MSP-2016-164, p. 16.

[9] Loi n° 2014-288 du 5 mars 2014 relative à la formation professionnelle, à l’emploi et à la démocratie sociale, art. 22, II, 3, a) introduisant modifiant l’art. L. 6111-3 c. trav. ; loi n° 2015-925 du 29 juillet 2015 relative à la réforme du droit d’asile, art. 3 modifiant l’art. L. 711-2 du CESEDA ; loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, art. 86. Voir déjà le rapport annexé à la loi n° 2013-595 du 8 juillet 2013 d’orientation et de programmation pour la refondation de l’école de la République, évoquant la lutte contre les “stéréotypes de genre”.

Rapport néerlandais sur le changement de la mention du sexe à l’état civil

Marjolein van den Brink1, universitaire néerlandaise travaillant à l’Université d’Utrecht, dans un centre de recherche en droit des personnes et de la famille, vient de remettre le 5 décembre 2017 au gouvernement néerlandais de la justice un très intéressant rapport d’évaluation de la loi néerlandaise de 2014 relative aux personnes transgenres. Pour mémoire, cette loi avait supprimé l’exigence de stérilisation et déjudicarisé la mention du changement de la mention du sexe à l’état civil. En revanche, elle elle avait conservé l’exigence d’une expertise psychiatrique attestant le sérieux de la conviction d’appartenance à un sexe et fermé la procédure aux personnes mineures de moins de 16 ans.

Ce rapport, nourri par des études quantitatives et qualitatives extrêmement précieuses et dont le lecteur pourra avoir un aperçu au travers de la  synthèse de ce rapport rédigée en anglais, permet d’abord de voir à quel point la déjudiciarisation est un moyen extrêmement efficace — beaucoup plus que la démédicalisation qui, en France, au regard des chiffres que nous avons recueillis (billet à venir) n’a pas conduit à une augmentation sensible du nombre de demandes — pour faciliter l’accès à la procédure de changement de la mention du sexe.

Ainsi, les autrices du rapport relèvent, à l’actif de la loi néerlandaise de 2014, que celle-ci a permis d’augmenté par 10 le nombre demande annuel de changement de la mention du sexe (si l’on compare le nombre de changement en 2013 et en 2014). De même, celle-ci a conduit à abaissé statistiquement l’âge moyen des demandeurs. De même, les autrices du rapport dressent un satisfecit de l’absence du caractère irréversible de la demande (contrairement à ce qui existe dans certains pays, tels la Belgique) ; en effet relèvent-elles, depuis 2012, seules 6 personnes sont revenus sur leur changement de sexe, sur les plusieurs milliers de changement réalisés, ce qui est en accord avec les chiffres extrêmement bas de retour en arrière également observés en Irlande, Norvège et à Malte (p. 7 du résumé).

Le rapport porte ensuite un regard critique sur les restrictions au changement de sexe maintenues par la loi de 2014 — et c’est là où le rapport est particulièrement intéressant pour le lecteur étranger. Concernant d’abord la déclaration médicale préalable en raison du coût de cette déclaration, du délai pour l’obtenir, de sa violation du principe d’autodétermination, et du fait que les fraudes qu’elle est censée empêchée semblent inexistantes. En particulier, le rapport déconstruit l’affirmation suivant laquelle le changement de sexe permettrait à quelqu’un de semer ses créanciers (p. 6 du résumé), compte tenu de la possibilité de tracer les modifications intervenues et du fait que ces modifications ne concernent pas le domicile de la personne.

Concernant ensuite la fermeture de l’action aux personnes mineures, le rapport explique l’origine de cette restriction par l’idée que le changement d’état civil arriverait en fin d’un parcours de transition  (médicale et sociale) et que le législateur ne souhaiterait pas que ce parcours survienne trop tôt. Or les autrices du rapport montrent les limites de cette conception en s’appuyant notamment sur des témoignages de personnes mineures soulignant les souffrances liées à cette impossibilité de changer au plus tôt leur mention du sexe ou leur prénom, indépendamment de tout traitement médical. Les autrices se font à ce égard écho d’une opinion recueillie suivant laquelle il serait opportun de réaliser un traitement séparé de la question d’état civil et de celle des modifications corporelles (p. 9), distinction permettant donc d’envisager, comme à Malte, un changement sans condition d’âge.

Le rapport évoque également les problèmes pratiques rencontrés par les personnes changeant leur sexe et qui perdent beaucoup de temps à notifier leur changement à un grand nombre d’institutions et d’entreprises.

La situation des personnes intersexuées est également développée, en particulier l’opinion des personnes concernées et des officiers d’état civil selon laquelle il devrait exister des procédures différentes pour les personnes trans’ et intersexuées en raison des différences biologiques existant entre ces catégories de personne. Les autrices du rapport prennent cependant leur distance avec cette idée, semble-t-il au motif qu’il s’agirait dans tous les cas d’affirmer un genre et non de modifier un sexe biologique (p. 12 du résumé).

Le rapport termine en indiquant son intérêt pour le modèle norvégien qui serait à ses yeux celui respectant au mieux les intérêts des personnes concernées (p. 13 du résumé).

 

  1. En collaboration avec Danielle Snaathorst []

La Cour interaméricaine des droits de l’homme ouvre la porte à un respect effectif des droits fondamentaux des personnes intersexuées

La Cour interaméricaine a rendu public ces derniers jours((Nous remercions Damian Gonzalez-Salzberg de l’University de Sheffield pour sa veille vigilante sur cette affaire)) un avis sur une question que lui posait le Costa Rica relativement aux obligations pesant sur les États parties à la convention interaméricaine des droits de l’homme lorsqu’une personne (en particulier trans’ ou intersexuée) demande à changer de prénom.

La Cour interaméricaine a profité de cette réponse pour apporter, dans une forme d’obiter dicum, d’intéressantes précisions quant à son approche de l’intersexuation.

Tou d’abord, comme le faisait remarquer Damian Gonzalez-Salzberg, lors d’une conférence qu’il donnait hier à Gand, l’arrêt en son sein même, dans la partie préliminaire((Comp. avec la pratique de la Cour de cassation qui, dans son arrêt du 4 mai dernier avait placé quelques définitions dans un document annexé,  réalisé non pas par les magistrats ayant rendu la décision, mais par le service de presse de la Cour)), cet avis contient d’intéressantes définitions qui, lues ensemble, révèlent la volonté de la Cour, de reconnaître un troisième sexe ou troisième genre. Nous en livrons ci-après les extraits pertinents :

(c) Système binaire de genre/sex : modèle social et culturel dominant dans la culture occidental  qui « considère que le genre et le sexe comprenne deux, et seulement deux catégories rigides, à savoir masculin/homme et féminin/femme. Un tel système ou modèle exclut ceux qui ne relèvent pas des deux catégories (tels que les personnes trans ou intersexuées)

(d) Intersexualité (sic)((Le recours au terme intersexualité nous semble ici discutable puisque la cour n’évoque nullement la sexualité mais les caractéristiques physiques de l’individu. Le vocable d’intersexuation eût été préférable)) : […] Une personne intersexuelle (sic)((Idem)) peut être identifiée comme un homme ou comme une femme ou comme aucun des deux. […] La condition de l’intersexuel (sic) n’a rien à voir avec l’orientation sexuelle ou identité de genre : les personnes intersexuelles connaissent la même gamme d’orientations sexuelles et d’identités de genre que les autres personnes.

(u) LGBTI : […] De plus, dans certaines cultures [non occidentales], d’autres termes peuvent être utilisées  pour décrire les personnes qui […] présentent des identités de genre non binaires (comme, entre autres, hijra, meti, lala, skesana, motsoalle, mithli, kuchu, kawein, queer, muxé, fa’afafine, fakaleiti, hamjensgara ou deux-spiritueux).

Ces différents passages révèlent parfaitement que la Cour interaméricaine des droits de l’homme, contrairement notamment à certaines juridictions occidentales, perçoivent pleinement le caractère culture du sexe et du genre et sont conscientes que la binarité du système occidental de genre est le fruit d’un construit avec lequel elle prend ses distances. Ce faisant, la Cour interaméricaine se place dans le sillage de la Commission interaméricaine des droits de l’homme et plus précisément de son rapporteur LGBTI qui, en 2017, a rendu public un document — cité d’ailleurs en note lorsque la Cour définie l’expression « système binaire de genre » (note 41 de l’avis) — révélant sa volonté de sortir d’un système binaire de genre((Commission interaméricaine des droits de l’homme, Rapporteur sur les droits LGTBI, Des concepts basiques, oct. 2017)).

Ensuite, le présent avis est l’occasion pour la Cour de se faire l’écho de plusieurs condamnation par des instances de l’ONU (Comité des droits de l’enfants ou comité sur les droits économiques, sociaux et sociaux) d’opérations d’assignation forcées subies par les enfants intersexués (§ 148 de l’avis, spé. note 311 et 312).

Les personnes intersexuées dans la future loi de bioéthique ?

Les personnes intersexuées dans la future loi de bioéthique ?

Ci-avant le lien vers un récent article paru dans la revue Le Quotidien du Médecin et soulignant l’opportunité que constituerait la révision des lois bioéthiques pour mettre un terme aux mutilations génitales subies en France par les personnes intersexuées.

 

 

Sexe neutre – comment la Cour de cassation a instrumentalisé le droit allemand

Ci-après, un article paru dans une revue juridique sur la décision du Tribunal constitutionnel fédéral allemand, précédemment commenté sur ce carnet.

Moron-Puech (B.), « Autre sexe outre-Rhin? « Plaisante justice qu’une rivière borde… » » ?, Recueil Dalloz, 2018, p. 73-74

Cet article montre notamment comment la Cour de cassation, dans son arrêt du 4 mai 2017 où elle a refusé l’inscription de la mention d’un sexe neutre à l’état civil, a déformé le droit allemand pour mieux justifier sa décision.

 

Sexe neutre en Allemagne – commentaire de la décision du Tribunal constitutionnel fédéral par S. Gössl

From ‘Binary +’ to ‘Binary No More’: On the recognition of a third sex in German law

 

Dr. Susanne Lilian Goessl, LL.M. (Tulane)
Akademische Rätin a.Z., Universität Bonn
Institut für Deutsches, Europäisches und Internationales Familienrecht

 

In October 2017 the German Constitutional Court (Bundesverfassungsgericht – BVerfG) decided that the German civil status registration law (Personenstandsgesetz – PStG) has to either offer the option to positively register a “third sex” or abolish the sex registration obligation at all. This was until now the final step of the German law to a gradual shift from a strictly binary towards a more open approach. Until the end of 2018 the legislative has to decide which of the two options will become German law.

1.    Overview

According to sec. 21 para. 1 no. 1 PStG at birth the sex of the child has to be registered as male or female. Moreover, since 2013, sec. 22 para. 3 PStG provides the possibility to leave the registration of the sex an empty section in case of impossibility to determine the sex clearly as male or female. The law does not provide the option to positively register a third sex. Thus, the former registration system can be described as a “binary +”-system: limited to male, female, “plus” the empty-section option. The latter option was not supposed to challenge the binary system.

After sec. 22 para. 3 PStG was enacted, there was a discussion whether this “empty section” was mandatory for those not clearly identifiable as “male” or “female”. The provision was supposed to take the pressure from parents of a new-born to determine the sex from the very beginning and avoid “adjusting” surgeries. Some scholars, myself included, hence, had proposed to interpret the wording of the new rule in a “soft” way, an opportunity to leave the field empty rather than an obligation to do so.[1] Others took the wording of the rule literally. Following this literal interpretation, which was also the one adopted by the German Supreme Court (Bundesgerichtshof – BGH), the sex registration of a child as either male or female was mandatory at birth, as was the empty section in case of intersexuality.

Compared to other legal systems only differentiating between “male” and “female”, sec. 22 para. 3 PStG is progressive. Nevertheless, the BVerfG decided that this option is not sufficient. At least as long as the system requires a person to register the sex, the merely “binary +” registration system is incompatible with the German Constitution (Basic Law – Grundgesetz – GG).[2]

2.    History of the case

The German Supreme Court (Bundesgerichtshof – BGH) decided in June 2016 that de iure no third registration option (other than „male” or “female”) existed. They based the decision on a strict literal interpretation of civil status law. Furthermore, in her understanding the German civil and family law was strictly binary, therefore not leaving any room for a third option.[3]

The BVerfG followed the BGH insofar as it also interpreted the civil status law literally and narrowly. Consequently, the rules were found to be incompatible with the German constitution (Basic Law – Grundgesetz – GG). An obligation to either register the sex by birth as either male or female (according to sec. 21 para. 1 no. 3 PStG), or mandatorily leave the field empty in case of a third sex (sec. 22 para. 3 PStG), violated the constitutional rights of the individual, especially the right of protection of gender identity. Moreover, the aforementioned obligations constituted a discrimination on grounds of the sex.[4] Instead, German civil status law were to either abolish any registration obligation, or introduce a third option. Which option is preferable remained to be decided by the legislative, not the judiciary.

Until the end of 2018 new rules have to be enacted. Any current proceedings regarding a third sex entry have to be stayed until that date.

3.    Right to sexual self-determination and protection of gender identity

Most importantly, the court found a violation of a certain aspect of the general personality right, as constituted in Article 1 para. 1 in conjunction with Article 2 para. 1 GG.[5] The concrete aspect was specified as the right to sexual self-determination and protection of gender identity.[6] This specific right has been developed and shaped by the Constitutional Court in several decisions on transsexuality, in consequence eroding a restrictive and physical-oriented law to change the legal gender step by step. The aforementioned right includes the right of each individual to be assigned the gender to which the person belongs according to their psychological or physical constitution.[7] The State is only allowed to interfere with said right for exceptional grave reasons.[8]

A binary registration system not providing for a positive third option interferes with that right.[9] The interference cannot be compensated by the empty section option. An empty section is not equal to a positive registration. Instead, it gives the impression that the individual has no sex/gender at all. The right of gender identity and sexual self-determination, nevertheless, also protects having a (positive) third sex that is neither male nor female, and no sex entry at all.[10]

Moreover, the court explicitly rejected the opinion that the German civil law was strictly binary. Neither the constitution nor the German civil law require binary rules. This applies especially as the recognition of a third sex does not interfere with any third parties rights, one reason why the state usually might interfere. Thus, as there is no justification for the violation of the individuals’ rights, the rules were declared to be incompatible with the Constitution [link to the blog article to the decision?].

4.    Discrimination on grounds of the sex

Furthermore, the Court made an important point regarding the interpretation of the anti-discrimination rule, Article 3 GG.[11] It clarified that discrimination on grounds of the sex (Article 3 para. 3 GG) also includes a third sex which is neither male nor female. Article 3 para. 2 GG, instead, explicitly requires the equality between men and women. The rule, nevertheless, does not limit „sex“ to those two groups. Article 3 para. 2 GG is meant to positively pursue equality of men and women. Article 3 para. 3 GG, instead, is meant to prohibit discrimination on ground of the sex, the latter concept not limited to men and women.[12]

In the case of the third sex, there is a discrimination on ground of the sex: On the one hand, we have a group of people being „male“ or „female“. Those have the right to register their sex positively. On the other hand, we have a group of people neither being exclusively „male“ or „female“. They lack the option to positively register their sex. They can only leave their entry field empty. An empty section is not equal to a positive entry. It treats the individual as if not having any sex at all.[13]

5.    Personal assessment of the decision

The decision is clearly led by the BVerfG’s motive to trigger a reform of family and gender recognition law. Thus, the court did not consider the possibility to interpret the existing rules in a “softer” way. Nevertheless, the Court is right in the conclusion that a legislative reform is necessary. Several rules in German family law assume that only men and women exist. Furthermore, after making marriage accessible to same-sex couples 2017 and changing concepts of parenthood, such a reform is needed in many areas of family law. There are already working groups established to overhaul German family law, especially provisions on marriage and parentage. These two areas coincide with the two areas in family law where the distinction between and limitation on men and women is the most paramount. So, it makes sense to start an overall reform of the existing rules.

6.    What is coming next?

The German parliament now has two options: She can abolish any sex registration at all or he has to establish positively at least one third sex entry option.

a)    Necessary reforms

Both options require adaptations of the German law. Such an adaptation is necessary since 2013, when sec. 22 para. 3 PStG was introduced. As a consequence, since 2013 the possibility exists that a person is neither male nor female but has an empty section instead of a registered sex. Following the opening of marriage to same-sex couples, marriage law should soon be free from distinctions such as “name of wife or name of husband” and refer merely to “name of either of the spouses”. Hopefully, the adaptation will also consider the option that marriage is not only available to couples of “the same sex” and “of a different sex” but also to a person “with no registered sex”.[14]

Parentage at the moment assigns motherhood exclusively to women giving birth and fatherhood to men being married to the mother, recognizing fatherhood or being determined as biological father by a court (sec. 1591 et seq. German Civil Code – Bürgerliches Gesetzbuch – BGB). These provisions could be liberalized to legally assign parenthood merely to the person giving birth and the person married to the birth parent or recognizing parenthood/determined as biological parent.

b)    Probability of an abolition of the registration

Personally, I am not optimistic that any sex-registration will be removed from the German law by the end of 2018. One might argue that after granting marriage to couples regardless of their respective sexes the positive registration legally is no longer a necessity. Still, some provisions, especially regarding maternity and paternity, distinguish between male and female parents. It is unclear whether in the nearby future these provisions will be overcome by reforms (even though they should be, see a)). Furthermore, there are several provisions requiring a sex registration (following the civil status registration) for mere statistical and administrative purposes. To abolish those requirements means to change several registers and registration systems, hence, a substantial technical adjustment. Moreover, possession of relevant data for statistical purposes is, in itself, not a bad thing, as it may be used for research and, subsequently, anti-discrimination measures. Furthermore, the passport standards of the International Civil Aviation Organisation (ICAO) require an entry as either “M”, “F” or “X” regarding the sex, thus a positive registration. Finally, even if the German legal system no longer requires the determination of a person’s sex, other legal systems do, e.g. as a requirement to marry, to determine the name or parenthood. Thus, a legal system with no sex registration at all creates problems for its citizens as soon as they want to act in a cross-border context and under a different jurisdiction and law applicable. Private international law techniques might offer solutions but it remains unclear whether states will adopt them in the near future.[15]

Each of these reasons might not be compelling in itself. Nevertheless, in an overall assessment of all these reasons, I believe an immediate, absolute abolition of the sex registration would create a plethora of practical problems for authorities as well as people involved than the introduction of a positive third entry option.

c)    Introduction of a positive “third option”

A positive third entry option could be introduced thorugh minor adaptations of the existing rules. As previously mentioned, the German law never defines “sex” as limited to male and female. Thus, the sex registration requirement of the civil status law (sec. 21 para. 1 no. 3 PStG) could be amended by a clarifying rule that “sex” is not limited to “male” and “female” but also includes a third option, e.g. “non-binary”.

Furthermore, the rule that requires an empty section in case of intersexuality could be changed in the way that such an empty section is not mandatory but optional. As a result, the German system would have four options: “male”, “female”, “non-binary” and the empty section.

d)    Further perspectives

Civil status law, family law and the law regulation the change of the legal gender urgently require revision and modernisation. There have been some very progressive attempts so far. E.g. in spring 2017 the Bundesrat (the second chamber of legislation representing the Federal States) applied for a revision and proposed to follow the results of a study on intersexuality and transsexuality in German law. The study had been conducted by the German Institute for Human Rights for the Germany Ministry for Family, Seniors, Women and Youth.[16] It proposes a very sophisticated revision of the whole system: The sex entry has to be left empty by birth and can be filled later. The determination of a person’s sex is based solely on the free declaration of said person. There are four options, including a non-binary one where the person can add a personal concept to describe his/her gender. A change afterwards is also easy with a latency of 12 months. The proposal was criticized for not providing mechanisms to prevent abuse, either regarding several sex changes or regarding the (frivolous) choice of gender concept. Furthermore, it strictly applies the requirements the Constitutional Court developed regarding gender identity. On the other hand, the current German law still has a very physically-biologically based approach to determine a person’s sex.[17] Changes of fundamental approaches in democratic societies usually require discussion and, consequently, time. So, a complete overhaul of the German family law, which might result in an open system and focuses on the self-determination of the individual, may appear tempting. But it also sounds like more time is needed to start and, subsequently, implement such a project aimed at profound socio-ethical change.

 

 

[1] E.G. Susanne Lilian Gössl, ‘Eintragung im Geburtenregister als « inter » oder « divers »’ Das Standesamt (2015), 171, 172; Tobias Helms, ‘Personenstandsrechtliche und familienrechtliche Aspekte der Intersexualität vor dem Hintergrund des neuen § 22 Abs. 3 PStG’, in I. Götz, I. Schwenzer, K. Seelmann and J. Taupitz (eds.), Familie – Recht – Ethik. Festschrift für Gerd Brudermüller zum 65. Geburtstag (München, 2014), 301, 304 et seq.; MoP Jelpke, Deutscher Bundestag, Plenarprotokoll 17/219 vom 31.1.2013, p. 27220 (C); MoP Tauber, Deutscher Bundestag, Plenarprotokoll 17/219 vom 31.1.2013, p. 27222 (C); Empfehlungen des Bundesrats, BR-Drs. 29/1/14, 04.03.14, p. 8.

The softer interpretation by the court could have been that the existing rules already allow the registration of a third sex. Then the Constitutional Court would refer the case back to the BGH (or lower instance courts) with the obligation to interprete the provisions in compatibility with the constitution. As “sex” is never ever defined in the German law, such an interpretation would have been possible. Anyhow, the BVerfG thought that we need a reform and wanted to push the legislative, not the judiciary to initiate that reform.

[2] BGH, 22.6.2016, XII ZB 52/15, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht 2016, 1580.

[3] BGH, 22.6.2016, XII ZB 52/15, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht 2016, 1580.

[4] BVerfG, 10.10.2017, 1 BvR 2019/16, Neue Juristische Wochenschrift 2017, 3643-3648.

[5] Extensive analysis (in German): Völzmann, http://verfassungsblog.de/gleiche-freiheit-fuer-alle-zur-freiheitsrechtlichen-begruendung-des-bverfg-in-der-entscheidung-zur-dritten-option/.

[6] BVerfG, 10.10.2017, 1 BvR 2019/16, Neue Juristische Wochenschrift 2017, 3643-3648, para. 37 et seq.

[7] BVerfG, 10.10.2017, 1 BvR 2019/16, Neue Juristische Wochenschrift 2017, 3643-3648, 3643; BVerfG, 11.10.1978, 1 BvR 16/72, Neue Juristische Wochenschrift 1979, 595-596 para. 50; BVerfG, 11.1.2011, 1 BvR 3295/07, Das Standesamt 2011, 141, 141; Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung vom 6.8.2006, BT-Drucks. 16/1780, p. 31.

[8] BVerfG, 15.8.1996, 2 BvR 1833/95, Neue Juristische Wochenschrift 1997, 1632, 1633; BVerfG, 26.1.1993, 1 BvL 38/92 et al., Neue Juristische Wochenschrift 1993, 1517, 1517; BVerfG, 16.3.1982, 16.3.1982, Neue Juristische Wochenschrift 1982, 2061, 2062; BVerfG, 11.10.1978, 1 BvR 16/72, Neue Juristische Wochenschrift 1979, 595-596 Para. 49; BVerfG, 21.12.1977, 1 BvL 1/75; 1 BvR 147/75, Neue Juristische Wochenschrift 1978, 807, 808.

[9] Gössl op cit n 1 supra, 173; Jens T. Theilen, ‘Intersexualität, Personenstandsrecht und Grundrechte’ Das Standesamt (2014), 1, 3; Jens T. Theilen, ‘Intersexualität bleibt unsichtbar: Kritische Anmerkung zum Beschluss des Bundesgerichtshofs zu nicht-binären Eintragungen im Personenstandsrecht’ Das Standesamt (2016), 295, 300.

[10] BVerfG, 10.10.2017, 1 BvR 2019/16, Neue Juristische Wochenschrift 2017, 3643-3648, Para. 43; Nina Althoff, Greta Schabram and Petra Follmar-Otto, Geschlechtervielfalt im Recht. Status quo und Entwicklung von Regelungs­ modellen zur Anerkennung und zum Schutz von Geschlechtervielfalt Begleitmaterial zur Interministeriellen Arbeitsgruppe Inter­ & Transsexualität – Band 8 (Januar 2017), 15, 45 et seq. available at https://www.berlin.de/ba-mitte/politik-und-verwaltung/beauftragte/gleichstellung/geschlechtervielfalt_im_recht.pdf; Susanne Lilian Gössl, ‘Intersexuelle Menschen und ihre personenstandsrechtliche Erfassung’ Neue Zeitschrift für Familienrecht (2016), 1122, 1123; Wolf Sieberich, ‘Das unbestimmte Geschlecht’ Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (2013), 1180 1181.

[11] Article 3 [Equality before the law] (inofficial translation)

(1) All persons shall be equal before the law.

(2) Men and women shall have equal rights. The state shall promote the actual implementation of equal rights for women and men and take steps to eliminate disadvantages that now exist.

(3) No person shall be favoured or disfavoured because of sex, parentage, race, language, homeland and origin, faith, or religious or political opinions. No person shall be disfavoured because of disability.

[12] Extensive analysis (in German): Markard, http://verfassungsblog.de/struktur-und-teilhabe-zur-gleichheitsdogmatischen-bedeutung-der-dritten-option/

[13] Gössl op cit n 1 supra, 172; Gössl op cit n 10 supra 1123 et seq.

[14] Susanne Lilian Gössl, ‘Anmerkung zu BVerfG, 10.10.2017 – 1 BvR 2019/16’ Neue Juristische Wochenschrift (2017), 3648.

[15] Gössl, From Question of Fact to Question of Law to Question of Private International Law: The question whether a person is male, female, or …?, 12 Journal of Private International Law (2016) 261-280.

[16] Althoff, Schabram, Follmar-Otto op cit n 10 supra, available at https://www.berlin.de/ba-mitte/politik-und-verwaltung/beauftragte/gleichstellung/geschlechtervielfalt_im_recht.pdf (in German).

[17] E.g. Nina Dethloff, Susanne Lilian Gössl, ‘Country Report for Germany’, in M. van den Brink and J. Tigchelaar (eds.), M/V en verder. Sekseregistratie door de overheid en de juridische positie van transgenders (Den Haag, 2014), 137, 141, available at https://www.wodc.nl/binaries/2393-volledige-tekst_tcm28-73312.pdf.

« L’hermaphrodite et le droit », présentation d’un article d’Eugène Wilhelm par Régis Schlagdenhauffen

Par ce billet je commence, avec l’aide d’autres auteurs, un cycle de diffusion d’articles fondateurs sur la thématique de l’intersexuation au prisme du droit. Chaque billet comprendra un lien vers un article fondateur précédé d’une présentation par un historien ou sociologue spécialiste de cet auteur.

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Wilhelm (E.), L’hermaphrodite et le droit, Revue d’anthropologie criminelle, 1911

Ce présent billet vise à faire connaître un article produit par Eugène Wilhelm, juriste et magistrat, ayant vécu entre le XIXe et le XXe siècle. Il est paru en 1911 à la Revue d’anthropologie criminelle. Mais, pour présenter cet article, lisons plutôt ce qu’en dit mon collègue Régis Schlagdenhauffen, maître de conférences à l’EHESS et spécialiste de l’œuvre d’Eugène Wilhelm :

Cet article fait suite à un questionnement personnel auquel était confronté son auteur, le juriste Eugène Wilhelm (Strasbourg, 1866 -1951). En effet, éprouvant dès sa jeunesse de l’attirance pour les hommes et pour les femmes, ce dernier écrivit au célèbre médecin et psychiatre, Richard von Krafft-Ebing. Il le diagnostiqua « hermaphrodite psychique » vers 1890 (c’est-à-dire bisexuel).

En 1907, Eugène Wilhelm rencontra des hermaphrodites physiques à Berlin, lors de son séjour au centre de sexologie du Dr. Magnus Hirschfeld avec lequel il était lié. En juillet 1908, il relate dans son Journal intime (carnet 22, f°25/47) : « terminé article sur le livre de Neugebauer „Der Hermaphrodismus beim Menschen” et esquissé un article juridique sur le même sujet ». Un an plus tard, il rapporte dans son Journal que l’article en question devrait paraître dans la revue les juristisch-psychiatrische Grenzfragen (vol. 7, n°1, 1909). Et de noter « l’éditeur ayant insisté à ce que je publie l’ouvrage sous mon nom, je lui ai cédé. Qu’on glose sur mon compte et débite de faciles moqueries, je m’en fiche, d’autant plus que seul des savants liront mon travail » (carnet 23, f° 5/48, 1909). La version française de l’article est ensuite annoncée dans son journal intime (carnet 24, f°30/60, 1910) de la manière suivante: « Fini le travail sur les hermaphrodites traduit en français, accepté par Lacassagne ». L’article paraîtra effectivement en 1911, dans la 26e livraison des Archives d’anthropologie criminelle.

Régis Schlagdenhauffen

Ainsi introduit, il ne vous reste plus qu’à lire l’article d’Eugène Wilhelm en cliquant sur la référence ci-après reproduite.

Wilhelm (E.), L’hermaphrodite et le droit, Revue d’anthropologie criminelle, 1911

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