Intersexe et bioéthique – Examen des amendements déposés en séance relatifs aux mutilations génitales intersexuées

Nous avons déjà traité dans un précédent billet des amendements présentés en commission spéciale à l’Assemblée nationale pour tenter d’intégrer dans le projet de loi relatif à la bioéthique des dispositions concernant les mutilations subies par les enfants intersexués. Ces amendements ont été cependant retirés par leur portaires lors du vote en commission, le 13 septembre 2019, à l’exception de celui de Bastien Lachaud, soumis au vote et rejeté. Pourquoi ? Car, dans un geste d’ouverture, les députæs autaires de ces amendements ont pris acte de l’ouverture de la ministre de la santé reconnaissant finalement que la question intersexe était une question bioéthique méritant d’être traitée dans ce projet de loi. Ce faisant, la ministre changeait radicalement de cap par rapport à la déclaration faite lors de l’audition de la ministre en amont de l’examen des articles, déclaration que nous avions par ailleurs analysé dans un précédent billet.

De nouveaux amendements reviennent donc en séance sur ce point, les uns manifestement issus de négociations avec la ministre et qui sont portés par tout le groupe LRM, encadré par sa cheffe de groupe, Aurore Bergé, se faisant  sur ce point comme sur d’autres la voix de la ministre de la santé ; les autres résultats d’un travail transpartisan issu des groupes d’études de l’assemblée sur la protection de l’enfance et LGBTQIphobies ; d’autres enfin émanant de travaux individuels de députæs fait en concertation ou non avec des personnes concernées . Au total,  vingt et un amendements déposés  traitent de ce sujet, soit presque deux fois plus qu’en commission. Nous renvoyons à ce tableau pour le détail de ces amendements.

Si l’on s’en tient aux amendements cherchant à améliorer la prise en charge des personnes intersexuées — en excluant donc un amendement de LFI (n° 2417) proposant de supprimer la mention du sexe à l’état civil  — il est possible de classer ces textes en trois catégories : 

  • Les amendements imposant un parcours de soin aux mineurz intersexuæs et imposant une prise en charge dans les centres de référence des “anomalies du développement génital” (n° 2154, 2165, 2168, 2334, 2620, 2621) ;
  • Les amendements renforçant la protection de l’intégrité physique des mineurz intersexuæs (n° 1762, 2127, 2134, 2164, 2417, 2423, 2427, 2438, 2498) ;
  • Les amendements visant à la production de données sur l’intersexuation (n° 2096, 2333,  2441, 2442, 2499, 2512) et à leur diffusion (n° 1521).

Examinons séparément ces différents amendements.

I. Les amendements imposant un parcours de soin aux mineurz intersexuæs

Une première catégorie d’amendements vise à imposer un parcours de soins pour la prise en charge des personnes intersexuées. Précisons ici qu’en l’état actuel du droit positif il est seulement conseillé aux professionnæls de santé d’orienter les nouvauz-næs intersexuæs vers des “centres de référence et de compétence des anomalies du développement génital”, sans que cette orientation ne soit obligatoire1.

Plusieurs types d’amendements sont proposés en ce sens, aucun cependant n’est là encore pleinement satisfaisant. Ce n’est pas tant le principe du recours à des centres spécialisés qui est en cause, tant l’on peut voir dans cette spécialisation un gage de qualité2. Ce qui pose en réalité problème ce sont les modalités du recours à ces centres, en particulier : 

  • Presque la totalité de ces amendements prévoient de rendre obligatoire la prise en charge dans les centres spécialisés (amendements n° 2154, 2165, 2168, 2334, 2620 et 2621) sans nullement placer le respect des droits humains des patienz intersexuæs au cœur de l’activité de ces centres. Seul l’amendement n° 2154 propose, bien timidement, d’imposer dans ces centres la présence d’an psychologue (en pratique déjà largement présenx) et surtout d’an éthiciane. Or, dans la mesure où les pratiques de conformation sexuée ont largement lieu dans ces centres spécialisés, l’on voit mal comment un passage obligatoire par ces centres règlera la question. Au contraire, un tel passage obligatoire risque l’accroître le nombre de pratiques illégales, en renforçant le sentiment d’impunité de çauz qui les réalisent aujourd’hui dans ces centres et continueront demain à le faire. Une telle mesure sera certes dans l’intérêt (patrimonial) de ces centres et de leur membres — devenuz actaires obligæs de l’intersexuation — mais pas dans l’intérêt des personnes intersexuées.

  • Tous ces amendements imposent une concertation des centres de référence mais restent flou sur les modalités de la concertation ou la sanction d’un défaut de concertation. Faudra-t-il une unanimité de tous les membres de ces centres pour réaliser un acte donné ou bien l’on pourra passer outre le refus d’intervention d’an médecinx respectueux des droits humains ? Quelle sanction en cas de violation de cette obligation de concertation ?
  • Certains de ces amendements (n° 2154, 2165, 2168, 2334 et 2620) ont un champ d’application trop large en ce qu’ils couvrent tous les actes médicaux réalisés sur les organes génitaux (et non simplement les actes de conformation sexuée). Or, comme l’a bien vu notamment le sous-amendement n° 2621, une telle rédaction aurait pour conséquence de retarder la mise en œuvre de soins soins vitaux, puisqu’ils faudrait attendre pour traiter l’enfant que celui-ci soit transféré dans un tel centre spécialisé.
  • Enfin, ces amendements acceptent implicitement que des traitements de conformation sexuée soient réalisés sur les personnes concernées n’y ayant pas consenti. En effet, l’exigence du consentement n’est requise pour les actes de conformation sexuée, que pour les personnes aptes à s’exprimer. Pour les autres, point n’est donc besoin d’attendre au regard de cet amendement ; elles pourront immédiatement être prises en charge dans le centre de référence. On le perçoit donc aisément un tel amendement n’est pas satisfaisant.

En l’état, l’adoption de l’un quelconque de ces amendements ne permettra pas de régler les difficultés de prise en charge des personnes intersexuées. Pire encore, l’adoption de l’un de ces amendements pourrait soit mettre en danger la vie de l’enfant —s’agissant des amendements prévoyant une compétence obligatoire des centres même en cas d’urgence vitale —, soit renforcer le sentiment d’impunité des équipes intervenant dans les centres spécialisés, confirmées ainsi dans leur “droit” à réaliser des opérations de conformation sexuée. Pour régler cette question de respect des droits humains des personnes intersexuées il est nécessaire, plutôt que de réorganiser les parcours de soins, de changer les pratiques médicales. C’est ce que proposent de faire un deuxième type d’amendement.

II. Les amendements renforçant la protection de l’intégrité physique

Ce sont pas moins de neufs amendements qui tentent de renforcer la protection de l’intégrité physiques des personnes mineures intersexuées (n° 1762, 2127, 2134, 2164, 2417, 2423, 2427, 2438, 2498). Rappelons pour mémoire que ces personnes sont soumises en pratique, dans les établissements publics de santé français, à des traitements inhumains et dégradants (CNCDH, Agir contre les maltraitances dans le système de santé, avis, 2019), point qui ne semble plus contesté par la majorité laquelle reconnaît bien dans l’exposé sommaire de son amendement 2333 que des pratiques illégales ont lieu dans les hôpitaux français.

L’ensemble des neufs amendements relevant de cette première catégorie s’orientent dans deux directions différentes : les uns visent à encadrer directement les pratiques médicales (n°1762, 2134, 2164, 2417, 2423, 2427, 2438, 2498), un autre, vise à agir en amont sur la cause principale de ces traitements inhumains et dégradants, à savoir une conception excessivement rigide de la binarité des sexes (n° 2127).

Commençons tout de suite par examiner l’amendement agissant sur la cause (A), avant que d’examiner celui agissant sur les conséquences (B).

A. L’amendement agissant sur la cause des actes de conformation sexuée

L’amendement 2127, porté par des membres des groupes LRM et PRG, propose d’inscrire dans la loi une disposition prévoyant la possibilité de reporter l’inscription à l’état civil du sexe d’an nouvæl-næ intersexuæ. Cette proposition, qui reprend une suggestion du Conseil d’État, vise en particulier à contrer une disposition contraire prévue par une circulaire du 28 octobre 2011, laquelle, en son §55, liait la possibilité d’un tel report à la réalisation d’actes médicaux potentiellement mutilants, encourageant de ce fait les actes de conformation sexuée. En réaction donc à cette circulaire, l’amendement 2127 propose également un mécanisme de report de l’inscription de la mention du sexe  à l’état civil sans nullement toutefois le subordonner à des traitements médicaux à venir comme le fait aujourd’hui la circulaire3.

On peut s’interroger sur la pertinence d’un tel amendement dès lors que pas plus à trois mois qu’à 15 ans ou 45 ans, on ne pourra, sans opération, faire rentrer certaines formes d’intersexuation dans les catégories binaires stéréotypes du mâle et de la femelle. Si l’on avait voulu à la rigueur que le sexe renseigné corresponde de manière assurée au genre de l’enfant, il eût été préférable de donner un délai de 7 ans, le genre de l’enfant étant à cet âge-là la plupart bien déterminé. Un tel report n’a donc nullement lieu dans l’intérêt de l’enfant, afin de lui permettre de disposer d’une mention correspondant à son sexe ou son genre. Sa réelle motivation est la prise en compte de l’intérêt des parenz : en leur donnant 3 mois, on leur donne un peu de temps pour gérer au mieux la sidération induite chez eux par une annonce maladroite de l’intersexuation de leur enfant. Cependant, est-ce vraiment le meilleur moyen de gérer cette sidération ? N’agit-on pas ici davantage sur les symptomes que sur les causes de cette sidération ? Il est permis de le penser et, pour notre part, nous demeurons convaincu qu’il eût fallu régler la question différemment. En mettant en place un dispositif d’annonce positive et non pathologisante de la naissance d’une personne intersexuée, lequel limitera le risque que les parenz décident coûte que coûte de conformer le sexe de leur enfant à un modèle binaire et en suspendant l’inscription de la mention de sexe à l’état civil à l’expression par l’enfant de son propre genre, ce qui permettra de montrer aux parenz que ce qui compte pour le droit ce n’est pas tant le corps sexué de leur enfant, que son genre, ce qui limitera là encore les risques d’atteinte à son intégrité physique.

En l’état, donc, l’amendement 2127 n’apparaît guère comme une solution au problème pratique du délai de la déclaration du sexe. Pire encore, il pourrait même priver les parents de la souplesse que leur offrait la circulaire puisque, en pratique, les données que nous avions obtenues et diffusé dans un autre billet, montre que le délai d’un ou deux ans donné par la circulaire n’est pas toujours respecté et que plus de deux années peuvent s’écouler avant l’inscription d’un sexe, ce qui permet justement de tenir compte de l’expression de genre de l’enfant. En outre, avec l’indication dans la loi d’un tel délai dédié aux personnes intersexuées, il sera beaucoup plus difficile pour les parenz d’avancer l’argument de la force majeure pour refuser de déclarer le sexe de leur enfant.

Pour ces raisons, il nous semble que l’adoption de l’amendement 2127 ne permettrait guère de protéger efficacement les enfants intersexués et donnerait plus de rigidité à un système où existent encore quelques souplesses administratives.

B. Les amendements visant à interdire directement les actes de conformation sexuée

Quant aux amendements s’attaquant directement aux pratiques médicales de conformation sexuée, on retrouve ici nombre de textes déjà déposés en commission et que nous avons ici d’ores et déjà analysé et comparé. En l’état, aucun de ces amendements n’est pleinement satisfaisant, même si l’adoption d’un seul d’entre eux permettrait assurément quelques progrès dans le respect par la France de l’intégrité des mineurz intersexuæs. Les principales limites de ces amendements sont les suivantes :

  • Une formulation parfois maladroite des opérations prohibées,  laquelle est susceptible d’exclure du champ de la protection :
    • certaines formes d’intersexuation (hypospadias et hyperplasie congénitale des surrénales), en particulier pour les amendements parlant de “variations du développement sexué” (n° 1762), de “définition des caractéristiques sexuées” (n° 1792) ou d'”acte visant seulement à conformer l’apparence au sexe déclaré” (n° 2164)4
    • certains actes médicaux de conformation sexuée, compte tenu parfois de la limitation de la protection aux seuls actes “irréversibles” (n° 1792, 2134, 2427, 2438 et 2498)((Comp. la rédaction satisfaisante sur ce point des amendements n° 1762, 2164, 2423)), alors que, indépendamment du flou de l’expression5, le caractère irréversible ou non de l’acte importe peu, dès lors que tout acte de conformation sexuée est en lui-même une atteinte à l’intégrité physique que ne saurait justifiée la nécessité médicale, comme nous l’avons ailleurs montré.
  • L’absence de précision expresse, dans l’ensemble des amendements, de leur caractère interprétatif6, ce qui pourrait conduire certains juges à considérer que les opérations réalisées avant la nouvelle loi de bioéthique étaient bien licites.
  • La présence de dispositions surabondantes, incohérentes et dangereuses pour régir le cas où les parenz ne seraient pas d’accord sur les actes médicaux à réaliser sur l’enfant et où est alors prévu l’intervention du juge des tutelles (n° 1762, 2134, 2427, 2438, 2498) :
    • Surabondantes car les hypothèses de conflit entre les titulaires de l’autorité parentale sont déjà réglées par le droit civil (art. 373-2-6 al. 1er c. civ.) ;
    • Incohérentes puisque ces dispositions prévoient la compétence du juge des tutelles alors qu’en principe c’est le juge des affaires familiales (texte précité) et que rien ne justifie d’y déroger à propos des opérations de conformation sexuée ;
    • Dangereuses en ce sens que confier au juge le règlement des désaccords mine le principe d’illicéité des opérations, puisque cela paraît suggérer que l’opinion du parent voulant opérer serait aussi légitime que celle ne le voulant pas dans la mesure où un juge serait nécessaire pour les départager. Dangereuses également car les juges n’étant pas formés à cette question, ils risquent fort de valider des opérations mutilantes voulues par l’an des parenz, comme cela s’est vu ces dernières années en France7 ou en Australie8.

En l’état, le meilleur des amendements déposés, au regard d’une protection accrue dans l’avenir des personnes intersexuées, nous paraît être le 2423. Nous en reproduisons ici la substance :

« Sont dépourvus de nécessité médicale et interdits les actes de conformation sexuée visant à modifier les caractéristiques sexuelles primaires et secondaires d’une personne, sauf en cas d’urgence vitale ou de consentement personnellement exprimé par cette dernière, même mineure. »

Son seul défaut est de ne pas dire explicitement qu’il s’agit d’un texte interprétatif, ce qui ne permettra pas d’aider les victimes passées d’actes de conformation sexuée à obtenir réparation de leur préjudice. Mais était-ce là le rôle d’une loi de bioéthique ? Sans doute faudra-t-il atteindre une loi spécifique, issue peut-être du rapport que d’autres amendements souhaitent obliger le gouvernement à rédiger.

III. Les amendements visant à la production de données sur l’intersexuation

Enfin, le projet présente plusieurs amendements destinés au recueil de données9.

Le principal défaut de ses amendements est de prévoir le recueil de trop peu de données et assurément pas des données permettant de documenter au mieux les pratiques mutilantes. Par exemple, l’amendement n° 2333, soutenu par la totalité du groupe LRM, prévoit que sera rendu un rapport documentant seulement le fonctionnement des centres de références — précision assez vague —, ainsi que sur le nombre de personnes concernées. Les amendements transpartisans n° 2096, 2499 et 2512 sont plus exigeants, imposant également le recueil d’information sur le respect des “recommandations internationales en matière de protocole de prise”, sur le respect du consentement des personnes intersexuées ou sur l’accompagnement associatif des personnes intersexuées.

Pour autant, ces amendements que l’amendement du groupe LRM, pêchent par l’absence de garantie dans la rédaction de ce rapport. Sur un sujet aussi clivant, il apparaît indispensable d’imposer que la rédaction de ce rapport soit confiée à une autorité indépendante capable d’entendre l’ensemble des protagonistes, de confronter les expertises et de formuler des recommandations assises avant tout sur le respect des droits humains.

Ceci étant, l’adoption de ces amendements ne pouvant à terme que conduire  à une meilleure connaissance de l’intersexuation, leur adoption apparaît souhaitable. Elle permettrait de satisfaire une recommandation émise à la France par plusieurs institutions nationales ou internationales : recueillir des données sur les personnes intersexuées.

Conclusion

De la confrontation et combinaison de tous ces amendements, il ressort une ligne de fracture entre deux grandes stratégies de prise en charge de la question intersexuée par les députæs. Une stratégie davantage tournée vers la protection les intérêts des professionnæls de santé des centres de référence, s’agissant des amendements du premier groupe, ou bien une autre davantage tournée vers la protection des enfants intersexués, s’agissant des amendements du deuxième groupe.

Au regard du principe supérieur de l’intérêt de l’enfant et du respect des droits humains de ces derniers, seuls les amendements du second groupe nous paraissent devoir être adoptées, le meilleur étant l’amendement n° 2423. Son adoption pourrait également s’accompagner de celle de l’un des amendements transpartisans n° 2096, 2499 ou 2512 prévoyant de documenter les pratiques de conformation sexuée.

 

 

  1. C’est ainsi par exemple que, à Paris, des enfants intersexuæs subissent à l’hôpital Robert Debré des actes de conformation sexuée illicites, alors même que cet hôpital n’est pas labellisé centre de référence ou de compétence des “anomalies du développement génital”. []
  2. Encore que l’on pourrait argumenter que cela conduit aussi à un éloignement des établissements de santé des usagærs. []
  3. Plusieurs demandes d’abrogation gracieuse de cette circulaire ont été adressée par l’association Alter Corpus au Ministre de la justice ; celles-ci ont été toutes été rejetées, expressément ou tacitement. []
  4. Comp. la rédaction satisfaisante sur ce point des amendements n° 2134, 2423, 2427, 2438 et 2498 parlant d'”actes de conformation sexuée” réalisés sur ou modifiant les organes génitaux. []
  5. Rappr. les nombreuses divergences d’interprétation de la jurisprudence quant au sens de cette notion un temps utilisée à propos du changement de la mention du sexe à l’état civil des personnes transgenres. []
  6. Comp. les amendements 2053 et 2073 déposés en commission. []
  7. CA Versailles, 22 juin 2000, JurisData n° 2000-134595 ; JCP G, 2001.II.10595 []
  8. Cf. l’affaire Re: Carla, évoquée ici. []
  9. Nous laissons de côté l’amendement 1521 modifiant l’article L. 2111-1 CSP et visant opportunément à la prise en compte des réalités intersexuées dans les campagnes de prévention. []

Les mutilations génitales intersexuée devant le Conseil d’État – Notes d’audience

Nous publions ci-après les notes d’une audience tenue ce lundi 16 janvier au Conseil d’État relativement à deux recours réalisés par l’association GISS | Alter Corpus et financé en partie via un projet de recherche soutenu par le GIS Institut du genre.

14h56 : l’audience s’ouvre

Le rapporteur Thibault prend la parole et rappelle les demandes de l’association dans les requêtes 418666 420542

Me Perier s’en rapporte à ses écritures pour l’exposé des demandes

M. Le rapporteur public Decout-Paolini prend la parole :

Les deux dossiers portent sur la délicate question des enfants dits intersexes, c’est-à-dire les enfants présentant des variations du développement sexuel [soumis à des opérations controversées] au point d’être qualifiées par certains d’interventions mutilantes. [Je voudrai abordé ce dossier] de manière apaisée, avec l’espoir que la solution adoptée soit bien comprise de toutes les parties […] sans préjudice d’une éventuelle évolution des textes applicables […] La solution que vous rendrez portera un éclairage dans le cadre de la révision de la loi bioéthique, [lequel s’ajoutera à d’autres travaux] nous pensons tout particulière à l’avis du Conseil d’État de 2018 qui consacre d’importants développements aux enfants intersexes. Il faut également citer le rapport de la mission d’information Touraine.

Avant d’entrer dans le détail du dossier, il me faut vous dire que le projet de loi relatif à la bioéthique qui vient d’être examiné en commission ne traite dans aucun dans ces articles de la [situation des enfants intersexués], à la déception des associations spécialisées […] notamment le GISS | Alter Corpus.

Lors de l’examen du texte [en Commission], 11 amendements ont toutefois été déposés dont certains par les rapporteurs du texte avec l’objectif d’interdire les actes de conformation sexuée. Un seul amendement a été voté […] dans l’attente de la préparation par la ministre de la santé d’un amendement déposé en séance afin de traiter de la prise en charge. Le contenu de cet amendement n’est pas connu mais il ne devrait pas préjuger de la possibilité d’intervenir au cas par cas.

C’est précisément la possibilité de telles interventions que prévoient le PNDS par lequel nous commencerons.

Ce protocole a été établi par une équipe pluridisciplinaire […] qui travaillent dans le centre de référence. Ce centre regroupe 4 centres constitutifs et 21 centres de compétence. Il faut donner des détails sur ces variations. Il nous faut donner des chiffres sur ces « situations médicales congénitales caractérisées par un développement atypique du sexe chromosomique (ou génétique), gonadique (c’est‐à‐dire des glandes sexuelles, testicules ou ovaires) ou anatomique (soit le sexe morphologique visible).

Sans épuiser la diversité des cas de figure on rencontre 3 configurations principales :

– enfants XX naissant avec des hormones génitaux inhabituels. Ces enfants sont souvent atteint d’HCS

– Garçon XY avec anomalie des organes génitaux

– enfants mosaïques.

Il faut distinguer la prise en charge des intersexes de celle relative à la dysphorie de genre, c’est-à-dire pour reprendre les propos du CE : « le sentiment d’inadéquation de la personne entre le sexe social qui lui a été « assigné » à la naissance et son identité de genre, soit le sexe auquel elle se sent appartenir. »

Les individus présentant des variations du développement sexuel n’entrent pas dans les catégories juridiques admises. Dans ce contexte des traitements médicaux lourds, parfois très lourds sont réalisé pour configurer ces enfants dans les normes. Ce sont ces opérations qui sont dénoncées par les personnes, mais aussi par de nombreuses autorités nationales ou internationales (DILCRAH, CNCDH) ou encore le parlement européen.

Le protocole litigieux fait état des différentes stratégies envisageables : chirurgies envisagées dans certaines hypothèses, déconseillées dans d’autres, soumises à des débats de l’équipe pluridisciplinaire. […] Le PNDS dit que les opérations sont sources de controverses. Il résulte du PNDS que le but est de présenter le parcours des soins optimaux  […] Il est également indiqué que le but est d’optimiser et d’harmoniser la prise en charge sur le territoire. Si le protocole ne vise que les HCS,il entend couvrir une large variété de situations. Le contenu du protocole ne doit pas être caricaturé ; il ne promeut pas des pratiques mais il ne reprend pas les positions défendues par le GISS.

Examinons plus avant la requête dans laquelle le GISS est seul requérant. […] il est possible de s’interroger sur le caractère d’acte faisant grief de ce protocole. Le GISS demande l’annulation de ce protocole, mais aussi les décisions de la HAS de valider ce protocole et le diffuser.

Il faut préciser [le] cadre juridique. Ces documents [les PNDS] sont propres aux maladies rares […] ils ne sont mentionnés qu’allusivement aux articles […] ce dernier article prévoyant seulement que le PNDS est publié. Un arrêté de 2000 relatif à la qualité et la prise en charge médicamenteuse fait figurer le PNDS comme une information. Dans le guide d’élaboration [des PNDS produit par la HAS], il est dit que le PNDS décrit la prise en charge de référence d’une patient atteint d’une maladie rare. Les acteurs qui doivent participer à un tel protocole sont les coordonnateurs, les rédacteurs doivent examiner la littérature scientifique existante. Le groupe de travail doit être multidisciplinaire. Les positions divergentes doivent figurer sans apposition du logo de la HAS. […]

Au regard de ces différents éléments il apparait que les PNDS ne font pas l’objet d’une validation par la HAS et que cette dernière ne participe pas à leur élaboration.

Ils participent à l’état des connaissances scientifiques, mais ils n’ont pas de portée contraignante. Ce sont seulement des éléments sur lesquels l’agence peut s’appuyer. C’est donc seulement au titre du droit souple que se pose la question de leur validité. On songe en particulier à la décision Formindep ; mais il nous semble que l’absence de validation est suffisamment importante pour justifier des solutions différentes sauf à attraire devant le juge pour l’excès de pouvoir des catégories très importantes de décision. Dans d’autres décision vous avez reconnu le caractère réglementaire de document validés par la HAS.

En définitive, [on peut] parler de prise de position d’une autorité administrative […]. Même si ces éléments font partie des éléments permettant les données acquises de la science, il ne nous semble pas possible d’attraire ces actes dans la catégorie des actes faisant grief.

Si le GISS fait valoir que la validation est bien intervenue en s’appuyant sur l’article L. 1414-3 du CSP, il nous semble que cet article est sans rapport avec notre pratique, puisqu’ici il ne s’agit pas de documents publiés. Rien n’interdit à la HAS de diffuser et si c’est sans ambiguité rien n’interdit à la HAS de se l’approprier.

Nous concluons donc que le recours [contre la décision de validation du PNDS doit être rejeté car dirigé contre un acte ne faisant pas grief et pour lequel le Conseil d’État n’est pas compétent. Il appartenait au tribunal administratif de le juger, mais vous pourriez statuer dessus et les rejeter par application de l’article L. 351-1 du CJA.]

Nous en venons à l’autre chef de conclusion tenant à la diffusion du PNDS et cela nous semble bien susceptible de recours. [L’on peut rapprocher cela des affaires … urologie de Paris] et de celles concernant la recommandation des clauses abusives, alors précisément que les décisions de la commission ne sont pas susceptibles de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir (décisions des 16 janv. 2006 et 12 oct. 2009) qui juge que la décision du collège de la HAS sur les médicaments remboursables n’est qu’un simple avis non contraignant mais que la décision de publication constitue donc bien un acte faisant grief.

Cependant ce n’est pas un acte réglementaire et vous n’êtes pas compétent pour en juger en 1er ressort, de sorte qu’au lieu de renvoyer au TA vous pourrez les rejeter encore par application de l’article L. 351-1 du CJA

Précisons ici les choses. C’est au plus tard le 8 mars 2018 que le GISS a eu connaissance acquise de la décision de publication du protocole. […] Le délai de 2 mois n’a donc pas commencer à courir avant cette date […] précisons que l’absence d’indication des modalités de recours n’a aucune incidence comme vous l’avez jugé le 8 juin 2016 […]. Il se déduit qu’à la date de leur présentation au Conseil d’État, dans leur mémoire du 1er févr. 2019, leurs conclusions étaient tardives. Vous pourrez donc rejeter l’ensemble des conclusions. […]

[Venons en au deuxième recours] Est contesté le refus opposé par la ministre à la demande d’interdiction de soins non vitaux destinés à soigner les variations du développement congénital […]. Il y a une véritable question […] C’est la question des exigences qui doivent s’attacher au double respect avant toute intervention de la nécessité médicale et du consentement de la personne. Mais plusieurs textes encadrent les interventions qui portent atteint à l’intégrité du corps humain. Ces dispositions sont bien connues en particulier de l’association requérante. Art 16-3 du code civil : « Il ne peut être porté atteinte à l’intégrité du corps humain qu’en cas de nécessité médicale pour la personne ou à titre exceptionnel dans l’intérêt thérapeutique d’autrui. \ Le consentement de l’intéressé doit être recueilli préalablement hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle il n’est pas à même de consentir ». Le code de déontologie médicale précise également qu’aucune intervention mutilante ne peut être pratiquée sans aucun motif médical très sérieux. L’information des patients et le consentement du mineur [est également encadrée par les articles L. 1111-2 et -4 du CSP et 371-1 code civil. Il en résulte en particulier que le consentement du mineur doit être systématiquement recherché.

Les parties requérantes demandent en 1er lieu que la ministre rappelle ou précise [au moyen d’une] instruction générale adressée aux agents placés sous son autorité […] le caractère illicite [des actes de conformation sexuée]. Mais, vous le savez, l’autorité administrative n’est jamais tenue de prendre un texte d’interprétation d’une loi. Cf. une décision du 13 juillet 1965 […] et cette jurisprudence fait seulement écho à la jurisprudence selon laquelle le recours contre des actes superfétatoires est irrecevable.

Puis le refus d’arrêter le remboursement. On ne voit pas bien en quoi ce refus serait illégal […]. Mais, en réalité, le problème est que la nécessité médicale est une notion malléable, différemment entendue, et que cette notion de nécessité médicale ne se limite pas aux seuls soins vitaux. Le Conseil d’État souligne que les opérations s’imposent non seulement lorsque le pronostic vital est en jeux mais aussi lorsqu’existent des souffrances et [comme l’indique l’étude du Conseil d’État de 2018], en cas de risques d’ […] infections urinaires […] de cancer de gonades. Les actes médicaux visant à les traiter poursuivent assurément un but médical, alors même qu’il n’y a pas mise en danger de la personne.

À l’heure actuelle si le protocole fait preuve d’une plus grande prudence […] il prévoit néanmoins une assignation systématique dans les deux sexes.

Ce sont ces catégories qui sont attaquées de manière très argumentées devant le CE et les organismes plaidant pour cette évolution. [Le Conseil d’État lui-même avait déclaré dans son avis de 2018 précité] :  « En définitive, l’acte médical ayant pour seule finalité de conformer l’apparence esthétique des organes génitaux aux représentations du masculin et du féminin afin de favoriser le développement psychologique et social de l’enfant ne devrait pas pouvoir être effectué tant que l’intéressé n’est pas en mesure d’exprimer sa volonté et de participer à la prise de décision. » 

Une restriction du champ des actes médicaux est tout à fait possible. Ce n’est pas la première fois que le droit serait amené à le faire. [Voyez] le débat ancien sur la légalisation de l’avortement. […] Mais une telle restriction nous paraît toucher [aux pouvoirs] seul législateur car elle concerne les pouvoirs du patient et des médecins. Mais il faut pas que cette restriction recueille un large consensus des médecins, de la société civile et des associations de personnes concernées.

Il apparaît aussi dans ce champ d’une grande complexité et d’une grande variété qu’il existe apparemment — nous avons essayé de connaître aussi précisément que possible l’état de l’art — des incertitudes sur l’âge et que la question reste débattue entre les associations médicales et les personnes concernées. Nous relevons par exemple sur ce point que le rapport de la mission d’information du Sénat [dissociait le sort des HCS de ceux des autres variations]. Ce débat aura lieu dans d’autres enceintes, il vous suffit de dire que l’article 16-3 suffit.

Nous vous demandons donc de rejeter les demandes.

15h26 Me Périer prend la parole

Quelques mots.

Je comprends bien le paradoxe. Monsieur le rapporteur public conclut presque à tâtons sous réserve d’une évolution possible. C’est l’évolution qui a été […] envisagée et encouragée par le rapport du Conseil d’État. Et d’un autre côté il fait le constat que rien ne bouge et que cela ne bougera pas. Et c’est dans cet objectif que le Conseil d’État peut forcer le législateur et il l’a fait mille fois. Puisque ces questions portent atteint au principe de dignité de la personne humaine et du principe de liberté dont vous êtes les gardiens. Donc vous êtes les véhicules législatifs pour être l’aiguillon pour que les enfants, plus généralement les personnes intersexes, ne subissent pas les opérations qu’elles subissent aujourd’hui.

Le rapport du Conseil d’État est extrêmement éclairant. Vous avez cité un passage Monsieur le rapporteur public, mais il y en a un autre aussi. Celui que vous avez cité s’intéresse à la problématique des mineurs et indique que l’ « acte médical ayant pour seule finalité de conformer l’apparence esthétique des organes génitaux aux représentations du masculin et du féminin afin de favoriser le développement psychologique et social de l’enfant ne devrait pas pouvoir être effectué tant que l’intéressé n’est pas en mesure d’exprimer sa volonté et de participer à la prise de décision. » Mais quelques paragraphes plus bas, le Conseil d’État fait un constat pratique : « Les soignants sont souvent dans l’incapacité de fournir aux parents du nourrisson une information sur l’utilité et les risques des actes médicaux envisagés ».

Indépendamment de la situation de principe, il y a une situation de fait que le Conseil d’État a analysé comme non satisfaisante et donc la position du Conseil d’État [c’est qu’il] y aune solution insuffisante de fait sur l’information données aux familles par des praticiens qui n’ont qu’une obsession : réaliser ces actes. Les personnes intersexes ne peuvent ni ne veulent devenir homme et femme. Ces opérations n’ont qu’une finalité transformer les corps […] Encore une fois la pathologisation des personnes intersexes n’est pas tolérable dans une société démocratique. Ces mutilations [réalisées] ont été condamnées par certains organes internes, je pense au Défenseurs des droits. Vous avez cité le parlement européen, mais il y a aussi l’ONU. Le président de la République lui-même avait montré sa désapprobation de ces pratiques.

Un mot sur chacun des recours.

Sur le recours ministre, je vais aller assez vite. C’est certes déjà condamné par 16-3 sauf que il y a le fait et la pratique. Les informations ne sont pas correctement données et donc cela donne des mutilations génitales au regard du consentement. Le refus donné par la ministre n’est rien d’autre qu’une approbation actuelle et c’est une sorte de blanc-seing donné aux praticiens [pour] que cela continue comme aujourd’hui. La décision ministérielle de rejeter la demande apparaît comme une validation de la situation actuelle dont le Conseil considère qu’elle n’est pas tolérable.

J’en viens à la décision du recours de la HAS contre le PNDS. Là où j’ai vraiment une divergence avec Monsieur le rapporteur public c’est sur l’article L.1414-3 qui définit les pouvoirs de la HAS. Que dit l’article L.1414-3 ? Il dit 2 choses :

– il appartient à la HAS d’élaborer ou de valider les référentiels 

– Il lui appartient de diffuser “ces référentiels”.

« Ces référentiels » fait inévitablement référence à ce qui a été dit plus haut. Il y a une logique d’abord on valide et ensuite on diffuse. On diffuse d’abord ce qui a été validé. Cet article L. 1414-3 articule très clairement une décision de validation et une décision de publication. La publication est nécessairement la suite logique. Il y a bien eu une validation précédemment à la décision donc on est dans un droit souple susceptible d’être [attaqué]. M. Le rapporteur public n’excluait Formindep que parce que la HAS n’aurait pas validé en l’espèce. La publication est la suite d’une validation et donc dans la configuration le recours est recevable. Il y a dans le PNDS un certain nombre de recommandations; J’ajoute que le PNDS peut être pris en compte comme les données acquises de la science. Or, les données acquises de la science sont déjà utilisées […].

J’en termine. Beaucoup de choses ont été dites très justement par M. le rapporteur public sur ce PNDS qui en pratique encourage les pratiques chirurgicales dont je vous épargne les détails. Tout cela pour des raisons exclusivement sociales et de conformation médicale qui sont purement sociale. Il y a bien une atteinte à la liberté et la dignité [qui justifie que vous jouiez] ce rôle d’aiguillon du législateur.

J’ai produit au pied de cette audience une étude de doit comparé pour montrer à quel point la France est en retard. Vous avez une dizaine de pays qui ont prohibé ces opérations. La France fait vraiment figure de pays isolé et rétrograde dans cette matière. Vous avez aujourd’hui dans votre place de juge et de gardien de la dignité humaine, le pouvoir de jouer ce rôle, pour que la France cesse d’être en retard par rapport à nombre de pays comparables […] et de mettre fin à la fois à cette exception juridique et à cette situation humaine.

15h31 Fin de l’examen de l’affaire

Transgenre et bioéthique – Premières interventions à l’Assemblée et analyse

Après avoir présenté examiné dans d’autres billets les premières prises de paroles intervenues dans l’hémicycle des travaux sur le projet de loi relatif à la bioéthique, nous voudrions ici nous attarder sur celles concernant les personnes transgenres.

Lundi 9 septembre, grâce une nouvelle fois à une question de D. Obono (LFI), la ministre de la santé s’est expliquée sur l’absence de prise en compte des personnes transgenres par le projet de loi.

Commençons par rappeler le contenu de ces prises de parole, au demeurant visionnables en ligne, avant de les analyser.

I. Transcription des débats

Danièle Obono :

[1] Le projet de loi bioéthique que nous discutons aujourd’hui procède selon nous dans ses articles relatifs à l’extension des techniques d’assistance médicale à la procréation. Ce projet de loi procède au rétablissement d’un droit et non à une réflexion bioéthique. Le débat bioéthique il a été tranché par la loi de 1994 qui a ouvert la possibilité pour les couples hétérosexuels de recourir à ces techniques. Il ne s’agit plus dans ce cas précis de se poser la question de la manipulation du vivant ou encore du caractère nécessairement biologique de la filiation. Ce dont il s’agit, en ouvrant la possibilité pour les couples de femme et aux femmes seules de recourir à l’assistance médicale à la procréation, c’est d’égalité. […]

[2] Nous ne voulons pas de discrimination en fonction du sexe à l’état civil. Un homme transgenre qui n’a pas fait de changement à l’état civil a accès à la PMA, considéré comme, je cite, « femme seule ou femme en couple » ; mais un homme transgenre ayant fait ce changement n’y aura plus accès. Nous regrettons par ailleurs que de façon générale les conséquences juridiques de la transidentité n’ont que peu eu ou pas du tout eu jusque là été prises en compte par cette majorité, malgré des propositions en ce sens.

A. Buzyn :

[1] Alors Mme Obono je voulais vous répondre […] vous dites que c’est une loi d’égalité qui discrimine. Je voudrai rappeler qu’une loi bioéthique n’est pas une loi d’égalité des droits. Je voudrai vraiment répondre sur cette question d’égalité des droits parce que c’est ce qui amène à parler de la GPA. Peut-être j’utilise le mot que vous avez utilisé pour rappeler qu’une loi de bioéthique elle doit simplement interroger une technique médicale à l’aune de nos principes éthiques. Elle n’est pas là pour comparer l’égalité de tous les citoyens vis-à-vis de telle ou telle pratique. Elle vise à vérifier qu’une pratique euh accessible aujourd’hui techniquement répond bien à nos principes éthiques. Donc euh je ne peux pas dire que ce soit une loi d’égalité. C’est pas comme cela que je souhaite la porter, même si elle assure l’égalité, là en l’occurence d’accès à la PMA pour toutes les femmes, mais ce n’est pas son objet premier, en réalité.

[2] Euh, vous posez la question des transgenres. Donc, pour vous répondre, depuis la loi du 18 novembre 2016 relative au changement de sexe à l’état civil la preuve d’une intervention médicale qui authentifie le changement de sexe n’est plus nécessaire. En réalité c’est juste déclaratif, c’est la volonté de changer d’état civil. On n’a pas besoin d’être opéré ou traité. Euh, dans la vie civile seule l’identité indiquée à l’état civil d’une personne est prise en compte. Ainsi, par exemple, une femme devenue un homme à l’état civil mais ayant gardé son appareil reproducteur féminin est un homme. Par conséquent ce sera également un homme au regard de l’assistance médicale à la procréation, car c’est l’état civil qui est pris en compte dans la loi. Donc, au terme de ce présent projet de loi, un homme à l’état civil ne peut pas avoir accès à la PMA seul, ni en couple avec un autre homme, s’il a gardé son appareil génital féminin. Par contre il pourra y avoir accès s’il est en couple avec une femme et c’est cette dernière qui portera l’embryon ou l’insémination.

II. Analyse des débats (à venir)

 

 

Intersexe et bioéthique – Analyse des arguments de la Ministre fondant le refus d’une disposition législative

Les auditions des différentes Ministres auxquelles a procédé lundi 10 septembre 2019 la Commission spéciale bioéthique ont été l’occasion pour la Ministre des solidarités et de la santé de répondre à une question portant sur l’introduction dans la loi de bioéthique de dispositions visant à mieux protéger l’intégrité des personnes intersexuées.

De sa réponse, dont on pourra trouver la transcription sur un autre billet, il apparaît que la Ministre est hostile à l’introduction dans le projet de loi relatif à la bioéthique de toute disposition qui viserait à mieux protéger les droits des personnes intersexuées.

Les arguments de la Ministre sont au nombre de quatre : 

  1. ce “n’est pas à proprement parler de la bioéthique”, donc cela n’a pas à figurer dans la loi relative à la bioéthique;
  2. “la prise en charge précoce des enfants présentant des variations du développement génital est déjà soumise à la législation” issue de la 1re loi de bioéthique selon laquelle est interdite “une intervention chirurgicale pratiquée de manière précoce ne répondant pas à une nécessité médicale”. Puisque “c’est déjà interdit par la loi”,  pas besoin d’une disposition nouvelle;
  3. le législateur est incompétent puisque “il n’appartient pas au législateur de définir ce qui est une indication médicale et ce qui ne l’est pas”;
  4. le législateur n’est pas le mieux placé pour agir car les problèmes de prise en charge qui pourraient exister1 ne peuvent être identifiés que par le ministère de la santé qui a tout les moyens juridiques de les régler au moyen d’un arrêté.

Pour résumer, les trois arguments sur le problème des opérations précoces de conformation sexuée sont les suivants :

  1. Ce problème ne relève pas de la loi bioéthique;
  2. Ce problème est déjà réglé par la 1re loi de bioéthique qui interdit ces opérations;
  3. Ce problème ne relève pas de la compétence du législateur  mais de celle des médecins chargés de déterminer les indications médicales, et de leur Ministre de tutelle, chargée de déterminer les parcours de soin.

I. Un problème étranger aux lois de bioéthique

Le premier argument avancé est donc que la réglementation de la prise en charge médicale précoce des mineurs intersexués ne relèverait pas de la bioéthique. Cet argument laisse pour le moins songeur lorsqu’on examine les nombreuses autres autorités d’un avis contraire ou qu’on se rapporte à la définition de la bioéthique.

D’abord, force est de constater le caractère minoritaire de cette position qui n’est partagée ni par le Conseil d’État dans son avis sur la révision des lois de bioéthique, ni par la mission d’information de l’assemblée nationale sur la révision de la loi relative à la bioéthique, lesquels ont tout deux considéré que la prise en charge des personnes intersexuées relevait de la bioéthique. Plus intéressant encore, cette position n’est pas partagée par le Comité consultatif national d’éthique dont le rapport de synthèse des États généraux traitait de la question intersexe et dont la Ministre signale  qu’il est en train de travailler à la question de la prise en charge médicale des personnes intersexuées, cela dans le prolongement de ses homologues suisses, allemands, suédois, luxembourgeois, portugais et même du Conseil de l’Europe. Or, pour en revenir au CCNE français, peut-on un instant envisager que celui-ci travaille sur une question ne relevant pas de la bioéthique et donc de sa compétence ?

Ensuite, à cet argument d’autorité, s’ajoute surtout un argument de raison, lié à ce qu’est une loi de bioéthique2. Selon le Dictionnaire de l’Académie Nationale de médecine, le terme bioéthique désigne “l’ensemble des principes moraux destinés à assurer le respect et la protection de l’individu face aux progrès des connaissances en sciences de la vie et à leurs possibles applications3. Ainsi une loi de bioéthique vise à poser de tels principes. Cette approche est pleinement reprise par la Ministre de la santé qui déclarait ainsi le 8 septembre dernier, sur les ondes de France Inter : “une loi de bioéthique, elle vise à prôner des interdits qui sont liés aux valeurs éthiques de notre société“.

Or, en l’espèce, c’est exactement de cela dont il s’agit. Les opérations sur les enfants intersexués sont le fruit de progrès des sciences médicales (chirurgie, génétique, sexologie, endocrinologie, etc.) qui ont ouvert la porte à des prises en charges médicales de l’intersexuation qui étaient jusque-là inexistantes. Il s’agit donc bien, contrairement aux affirmations de la Ministre4, de pratiques relativement nouvelles  résultant d’un progrès scientifique. Certes, ces progrès datent des années 60, mais les actes médicaux de conformation sexuée qu’ont permis ces progrès n’ont, contrairement à ce que suggère la Ministre, jamais été examinés depuis lors sous un angle éthique, alors qu’ils ont donné lieu à des dizaines de milliers d’opérations en France. À cet égard, sur ce sujet et pour paraphraser le président Mitterrand, “la science [a pris] l’homme de vitesse”5. Pourtant, les dernières études de suivi des patients montrent des résultats tout à fait insatisfaisants chez les patients opérés, d’où de nouvelles recommandations enjoignant aux professionnels de santé de ne plus intervenir6. Ce progrès des connaissances médicales justifie d’autant plus  d’examiner enfin, à l’aune de nos principes éthiques, les opérations de conformation sexuées et les interdire, motif pris qu’elles sont contraires à l’intégrité physique et psychique des personnes, principe fondamental de notre société. C’est là assurément une tâche relevant d’une loi de bioéthique : “prôner des interdits qui sont liés aux valeurs éthiques de notre société” pour citer à nouveau la Ministre.

II. Un problème déjà réglé par les lois de bioéthique actuelles

Dans un autre registre, la Ministre prétend ensuite que réglementer ces opérations dans la loi de bioéthique serait inutile car celles-ci seraient déjà interdites par la loi, la Ministre faisant implicitement référence aux articles 16-3 du code civil relatif à la nécessité médicale et L. 1111-4 du code de la santé publique relatif au consentement du mineur.

S’il est vrai que les opérations de conformation sexuée sont bien interdites par la loi, ainsi que l’a rappelé le Conseil d’État7 à la suite de travaux doctrinaux8, cette interdiction est cependant aujourd’hui massivement méconnue par les professionnels de santé, en toute impunité et avec le soutien de leur ministère de tutelle. Dans la mesure où cette violation n’est nullement délibérée et résulte d’une mauvaise compréhension des textes par les professionnels de santé, une disposition législative interprétative des dispositions en vigueur présente, contrairement à ce qu’affirme la Ministre, toute son utilité.

La Ministre contesterait sans doute cela en indiquant que tous les actes médicaux encore réalisés aujourd’hui dans les centres de référence sont légaux. Une telle affirmation serait inexacte, au regard des nombreux éléments attestant de l’existence de pratiques illégales de conformation sexuée dans les centres de référence eux-mêmes. Ainsi est relatée, voire encouragée, la réalisation d’actes médicaux de conformation illicites dans  :

  • les protocoles médicaux en vigueur9.
  • la littérature médicale scientifique française10;
  • les déclarations publiques, devant le Parlement11 ou dans les médias12, de médecins exerçant des responsabilités dans des centres de référence ou de compétence ;
  • les déclarations émanant de représentants de la Ministre elle-même à l’occasion d’un recours administratif dirigé contre le refus de la Ministre d’agir pour interdire ces opérations13.

Ce sont au demeurant ces nombreuses preuves de la persistance des pratiques qui ont conduit trois comités de l’ONU14 à donner du crédit aux accusations de mauvais traitements formulées à l’encontre de la France et à enjoindre à la France de mettre un terme à ces “pratiques néfastes”, suivies ensuite par les institutions françaises, notamment la DILCRAH, le Défenseur des droits ou la CNCDH.

La preuve de la persistance d’actes illégaux dans les centres de référence ne faisant aucun doute, une disposition pointant du doigt cette mauvaise compréhension aurait toute son utilité. Soulignons par ailleurs que les dispositions mal comprises étant de nature législative, le législateur est le mieux placé pour intervenir, qui plus est dans une loi bioéthique puisque le principal texte mal compris, l’article 16-3 du code civil, provient d’une loi de bioéthique.

III. Un problème échappant à la compétence du législateur

Pour tenter de décourager les parlementaires d’interdire les actes médicaux de conformation sexuée, la Ministre excipe enfin de l’incompétence du législateur. Incompétence d’abord, car seules les autorités médicales pourraient déterminer les indications médicales permises ou non. Incompétence ensuite, car seul le ministère de la santé pourrait résoudre les problèmes susceptibles d’exister en raison de l’absence d’une prise en charge systématique des personnes intersexuées dans les centres de référence ou de compétence.

Le premier argument est des plus fragiles, encore qu’il s’ancre dans un effort toujours bien vivace du corps médical pour limiter l’emprise du droit sur leur activité15 Pour apercevoir l’inexactitude de cet argument, il suffit de se rappeler que c’est au jour où l’avortement a été autorisé, que les médecins ont pu légalement le faire. Idem pour la sédation terminale. De même, mais en sens inverse, l’interdiction des prélèvements sur des personnes vivantes en 1994 a abouti à limiter le champ de compétence des médecins ; idem encore pour l’interdiction de l’obstination déraisonnable ou du clonage, même à des fins thérapeutiques. Ces quelques exemples suffisent à montrer que le Parlement est pleinement compétent pour définir le domaine de la médecine, c’est même tout l’objet des lois de bioéthique. Comme l’indiquait Me Benjamin Pitcho lors du colloque du 17 juin 2019 précité : “Soigner a toujours été un acte politique ; accepter de soigner est un acte politique  ; refuser de soigner est un acte politique qui engage la vie de nos citoyens dans notre cité”.

Quant ensuite à l’argument sur le parcours de soins, il repose sur la prémisse que les seuls problèmes actuels concerneraient les actes médicaux réalisés hors des centres de compétence dont la création remonterait à 2017. L’argument est doublement inexact. Premièrement, car les sources citées plus haut pour documenter l’existence de pratiques illégales émanent de membres éminents de ces centres. Les centres de référence et de compétence réalisent eux aussi nombre d’actes illégaux. Ensuite, car ces centres de compétence ne datent pas de 2017, ce qui permettrait de balayer d’un revers de la main tous les témoignages antérieurs au motif qu’ils ne correspondent plus aux pratiques actuelles. Ils datent en réalité de 200616.

En conclusion, il apparaît donc difficile d’accorder un quelconque crédit aux trois arguments mis en avant par une Ministre dont l’on voudrait croire, au vu la difficulté qui était la sienne à se détacher de ses notes lorsqu’elle a développé ces arguments, qu’elle est seulement mal renseignée. 

 

  1. Cette timide reconnaissance implicite résulte de deux affirmations de la Ministre : 1° “Il y a des centres de référence. Est-ce qu’ils sont toujours sollicités, je ne sais pas. Donc nous devons homogénéiser, renforcer l’accès à ce dispositif des centres de référence des maladies rares du développement génital” et 2° “C’est vrai que c’est assez récent [les centres de référence], donc on peut aussi imaginer que les enfants en souffrance qui sont venus témoigner, qui vous ont sollicités, sont des enfants qui ne disposaient pas de ce parcours un peu encadré”. []
  2. V. sur ce sujet : F. Vialla, “Le droit à la poursuite de la bioéthique : une tortue à la poursuite d’un lièvre ?”, RDA, n° 18, p. 98-106. []
  3. http://dictionnaire.academie-medecine.fr/index.php?q=bio%C3%A9thique. []
  4. “Il ne s’agit pas d’une nouvelle technique, il ne s’agit pas d’un progrès scientifique”. []
  5. Allocution de M. Le Président de la République François Mitterrand à l’occasion de la mise en place du Comité consultatif national d’éthique pour les sciences de la vie et de la santé, Paris, vendredi 2 déc. 1983 (http://discours.vie-publique.fr/ notices/837208100.html). []
  6. M. Cools, “Caring for individuals with a difference of sex development (DSD): a Consensus Statement 2018”, Nature, vol. 14, 2018, p. 415. []
  7. Conseil d’État, Révision de la loi de bioéthique : quelles options pour demain, 2018. []
  8. Not. C. Cousin, Vers une redéfinition de l’acte médical, thèse, Université Rennes 1, 2016 et B. Moron-Puech, “Aspects juridiques et éthiques des actes médicaux de conformation sexuée” Revue de droit de la santé, Hors série, n° 50, p. 200-214, tous deux cités par l’avis du Conseil d’État, notes  278 et 280. []
  9. Ainsi dans le Protocole national de diagnostic et de soins publié le 10 janvier 2018 sur les insensibilités aux androgènes (p. 13), il est dit que « la chirurgie des patients IPA [insensibilité partielle aux androgènes] élevés dans le sexe masculin (correction de l’hypospadias […]) est réalisée le plus souvent dans la 2ème année de vie » ou encore que « Lorsque le choix de sexe à la naissance a été féminin, l’opportunité d’une chirurgie (clitoris, vulve, vagin) doit être discutée en RCP ». []
  10. A. Binet, et al., « Should we question early feminizing genitoplasty for patients with congenital adrenal hyperplasia and XX karyotype? », J Pediatr Surg (2015), http://dx.doi.org/10.1016/j.jpedsurg.2015.10.004, p. 465 ;P. Mouriquand et al., « Surgery in disorders of sex development (DSD) with a gender issue: If (why), when, and how? », Journal of pediatrics urology, Volume 12, Issue 3, juin 2016, p. 139-149 [http://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S1477513116300122]. []
  11. Dans le compte-rendu d’audition de médecins annexé au rapport d’information de la Délégation aux droits des femmes du Sénat sur les “variations du développement sexuel” (https://www.senat.fr/rap/r16-441/r16-4411.pdf.), le Professeur Mouriquand, reconnaît « reconstruire les organes génitaux externes pour permettre au patient d’avoir des rapports sexuels et de faciliter la reproduction » (p. 185), ce qui ne répond à aucune nécessité médicale. De même, il reconnaît faire des opérations pour « favoriser la construction identitaire de l’enfant » en lui permettant de « s’identifier au monde qui l’entoure » et cela en indiquant « pens[er] également aux parents» (p. 186) ; autrement dit, il reconnaît faire des opérations pour des raisons sociales ou parentales, mais nullement médicales. []
  12. Cf. Magasine de la santé, France 5, 11 mai 2018 où le Dr El-Ghoneimy, déclare que « s’il y a des moyens chirurgicaux pour aider cet enfant à s’adapter à la société, à la vie sociale actuelle, il faut pas hésiter non plus“, avouant dès lors l’existence de chirurgies sur des mineurs non consentant, motivées seulement par des raisons sociales. []
  13. La Ministre y reconnaît des “actes chirurgicaux et des traitements précoces » pour « améliorer son pronostic fonctionnel”, en dehors de toute nécessité médicale. Y sont également reconnues des chirurgies de l’hypospade sur des mineurs n’y ayant pas consenti. []
  14. Comité des droits de l’enfant, Observations finales concernant le cinquième rapport périodique de la France, CRC/C/FRA/CO/5, 23 févr. 2016, § 47, https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G16/033/67/PDF/G1603367.pdf ; Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes, Observations finales concernant les septième et huitième rapports périodiques de la France, CEDAW/C/FRA/CO/7-8, 22 juillet 2016, § 17, (f), http://tbinternet.ohchr.org/Treaties/CEDAW/SharedDocuments/FRA/CEDAW_C_FRA_CO_7-8_24170_E.docx ; Comité contre la torture, Observations finales concernant le septième rapport périodique de la France, CAT/C/FRA/CO/7, 10 juin 2016, § 34, https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G16/117/36/PDF/G1611736.pdf. []
  15. V. en ce sens C. Cousin, « 1804-2016 : Les métamorphoses de la responsabilité médicale »., in La Cour de cassation et l’évolution de la responsabilité civile : du code civil des Français à l’ordonnance du 10 février 2016, Dalloz, 2019 à paraître. []
  16. Arrêté du 12 juillet 2006 portant labellisation de centres de référence pour une maladie rare ou un groupe de maladies rares. []

Intersexe et bioéthique – Examen des amendements déposés en commission relatifs aux mutilations génitales intersexuées

À l’occasion de l’examen en commission du projet de loi de bioéthique, dix amendements concernant les mutilations génitales intersexuées et destinées à les interdire ont été déposés. On les retrouvera ici dans un tableau synthétique

Nous nous proposons ici, grâce à différentes questions, de comparer ces différents amendements pour identifier celui nous paraissant le plus à même de protéger les droits des personnes intersexuées sans ouvrir pour autant de nouveaux chantiers.

Quels textes modifier ? Code de la santé publique ou code civil ?

Sur 11 amendements, 8 modifient le code de la santé publique (1621, 1808, 1861, 1863, 1904, 1907, 1966, 2053) et 3 le code civil (2073, 1743 et 2053).

S’agissant d’un problème d’interprétation qui prend sa source dans l’application de l’article 16-3 du code civil et plus généralement des finalités que peuvent poursuivre les médecins, c’est avant tout l’article 16-3 qui doit être modifié.

Cette modification doit cependant clairement faire apparaître la nature interprétative du texte. En l’état, cette précision n’apparaît que dans l’exposé des motifs des amendements 2053 et 2073. Elle gagnerait à rejoindre l’amendement lui-même.

Comment désigner les actes interdits ?

Plusieurs formulations sont utilisées dans les textes :

– « aucun traitement irréversible ou acte chirurgical visant à la définition des caractéristiques » sexuelles (1861, 1808 et 1621)

– « aucun traitement ou acte médical visant à altérer les caractéristiques sexuelles » (1904 et 1907)

– « acte chirurgical sur les organes génitaux visant seulement à conformer l’apparence au sexe déclaré »

– « acte de conformation sexuée visant à modifier les caractéristiques sexuelles primaires et secondaires » (1743, 2053 et 2073)

Les expressions de “définition” et d’”altération des caractéristiques sexuelles” parfois utilisées ne sont pas souhaitables car pourraient aboutir à des interprétations restrictives validant les opération sur les hypospades et les hyperplasie congénitale des surrénales. Un problème proche se pose à propose de l’expression « acte chirurgical sur les organes génitaux visant seulement à conformer l’apparence au sexe déclaré », puisque ne seraient pas concernées les opérations réalisées pour permettre justement la déclaration du sexe (§ 55 circ. oct. 2011 sur l’état civil).

Par ailleurs l’utilisation du terme d’”altération” paraît trop large car susceptible d’englober la circoncision qui pour des questions politiques et sans doute aussi techniques gagnerait à être traitée distinctement.

Que faire des équipes pluridisciplinaires ?

Plusieurs amendements (1904 et 2053) tentent d’inscrire dans la loi le recours aux équipes pluridisciplinaires. Cela ne paraît pas devoir être fait dans la loi, d’autant que jusqu’à présent ces équipes se sont montrées incapables de respecter les droits des patients, puisqu’elles sont responsables d’un grand nombre des opérations illicites réalisées.

Le seul intérêt de cette disposition est d’éviter les interventions réalisées par des médecins peu compétents. Mais là encore cela peut être mieux fait par la voie d’un arrêté qui redéfinira au passage la composition de ces équipes et les principes éthiques fondamentaux à y respecter.

Que faire du consentement de l’enfant ?

Outre la protection du mineur intersexué via l’explication de la notion de nécessité médicale, il peut aussi être recouru à une modification des textes du code de la santé publique sur le consentement comme le font 8 amendements. Il semble toutefois délicat de doter ces textes d’une portée rétroactive, de sorte que ne sera pas réglé le sort des enfants opérés par le passé.

Compte tenu des règles sur l’autorité parentale, les amendements ne prévoyant pas explicitement la participation du mineur semblent peu utiles car susceptibles d’interprétation restrictive (1907). Tel n’est pas le cas des amendements prévoyant une l’expression du consentement par la personne « elle-même » (1621, 1808, 1861) ou, mieux encore, « personnellement exprimé par cette dernière, même mineure » (1743 et rappr. 2053) ou encore l’interdiction d’actes tant que « le mineur [n’est] pas apte à y consentir après une information appropriée » (1863). Cependant aucun de ces amendements n’est en mesure de cibler correctement les actes médicaux à appréhender.

Par ailleurs, certains amendements évoquent une intervention judiciaire (2053 et 1966). Ce serait là une nouveauté intéressante, tendant à l’alignement des règles applicables aux personnes sur celles applicables aux choses où un tel accord existe d’ores et déjà d’une manière générale pour les décisions très graves alors qu’il n’est à ce jour que très ponctuel pour la personne (spé. pour les greffes de cellules hématopoïétiques). Toutefois seul l’un de ces amendements (2053) constitue une réelle innovation (2053) en ce qu’il prévoirait d’en faire une condition systématique, comme c’est le cas en droit australien par exemple. L’autre amendement ne prévoit cela qu’en cas de conflit des parents, ce qui n’est finalement qu’une application du du droit commun (encore qu’en droit commun c’est le juge aux affaires familiales qui est compétent : art. 373-2-6 et s. c. civ.)

En conclusion

En l’état des amendements déposés, l’amendement le plus à même de satisfaire les droits des personnes intersexuées et pouvant être adopté en l’état paraît être l’amendement 2073 déposé par Mme Romeiro Dias afin de clarifier l’article 16-3 par une modification directe de ce texte.

Pourrait lui être ajouté, à l’occasion non plus de l’examen en commission mais de l’examen en séance, de nouveaux amendements destinés, pour l’avenir, à renforcer dans le code de la santé publique les conditions de réalisation des actes de conformation sexuée sur les personnes mineures y consentant via une intervention judiciaire. Le domaine de cette intervention devrait être précisé :

  • Tous les actes de conformation sexuée ou seulement ceux irréversibles aux graves conséquences ?
  • Tous les actes médicaux graves et irréversibles ou seulement ceux de conformation sexuée ?

Intersexe et bioéthique – audition d’A. buzyn par la commission spéciale (9/9/19)

Voici ce qu’on pouvait entendre, à presque minuit à l’Assemblée, lundi 9 septembre 2019 (mis en gras par nous).

A. Buzyn en réponse aux question de Mme Obono : “Concernant les intersexes, c’est une question est remontée qui n’est pas à proprement parler de la bioéthique, car il s’agit d’une intervention chirurgicale, je dirai standard. Il ne s’agit pas d’une nouvelle technique, il ne s’agit pas d’un progrès scientifique. Donc aujourd’hui la prise en charge précoce des enfants présentant des variations du développement génital est déjà soumise à la législation. Et euh en fait pourquoi ? Parce que une intervention chirurgicale pratiquée de manière précoce ne répondant pas à une nécessité médicale c’est déjà interdit par la loi, c’est interdit par le code civil et par le code de la santé publique. Donc, euh, il nous apparaît qu’il n’appartient pas au législateur de définir ce qui est une indication médicale et ce qui ne l’est pas. Aujourd’hui il n’y a pas lieu d’opérer ces enfants s’il n’y a pas d’indication médicale. J’ai demandé à mes services d’améliorer la prise en charge de ces enfants intersexes en y travaillant. Ils conduisent une série d’entretiens avec toutes les parties prenantes. Nous cherchons des voies d’amélioration de leur prise en charge. Nous devons progresser sur les troubles du développement, mieux connaître ces maladies rares en disposant de données sur le nombre d’enfants concernés. Mes services y travaillent actuellement. Il y a des centres de référence, est-ce qu’ils sont toujours sollicités, je ne sais pas. Donc nous devons homogénéiser, renforcer l’accès à ce dispositif des centres de référence du maladie rare du développement génital. Ce sont des centres qui ont été labellisés en 2017, qui comprennent 4 sites et qui disposent de centre de compétence. C’est vrai que c’est assez récent, donc on peut aussi imaginer que les enfants en souffrance qui sont venus témoignés, qui vous ont sollicités sont des enfants qui ne disposaient pas de ce parcours un peu encadré, notamment de ces centres de références et donc on va tout mettre en œuvre pour qu’ils soient systématiquement référés et que leur dossier soient discutés par ces centres de compétence ou de référence et j’envisage notamment d’instaurer par un arrêté un recours organisé et systématique de chaque enfant concerné au centre de référence qui soit assurerait directement sa prise en charge et son suivi, soit en déterminerait les grandes lignes les modalités. Et nous avons sollicité l’avis du CCNE avant d’élaborer un projet d’arrêté. Donc je pense que c’est couvert par la loi actuelle.”

Source : http://videos.assemblee-nationale.fr/direct.8078985_5d7698512268d, à 3’11’41

Commentaire à venir.

Le principe d’égalité s’applique-t-il à la langue ? La réponse (mal fondée) du Conseil d’État

Voilà, c’est décidé, le Conseil d’État, présidé jusqu’il y a encore peu par le Premier ministre, en a délibéré (cf. ici pour la décision) : la langue n’est pas concernée par le principe d’égalité placé au centre de notre devise république (“Liberté, égalité, fraternité”). Le Premier ministre peut donc parfaitement imposer la règle selon laquelle le masculin l’emporte sur le féminin, cela est parfaitement légal. La circulaire du 21 novembre 2017 qui était attaquée devant cette juridiction n’encourt donc pas l’annulation.

Mégenrer une femme en usant du masculin pour s’adresser à elle lorsqu’elle fait partie d’un groupe ne méconnaît pas non plus son identité de genre estime le Conseil d’État (ce n’est donc pas demain que l’on cessera d’entendre le “Bonjour à tous”). Idem pour l’usage du masculin lorsqu’il s’agit de s’adresser à une personne non binaire.

Le masculin peut donc, en droit, être une forme de genre neutre. Ainsi en a décidé le Premier ministre et le Conseil d’État d’approuver en affirmant, plutôt qu’en démontrant1, que “la circulaire “ne saurait en tout état de cause être regardée comme ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à l’égalité entre les femmes et les hommes” ou “à porter préjudice aux personnes que les requérantes qualifient « de genre non binaire »”.

Et pourtant…

Et pourtant, les inégalités de la langue entraînent des inégalités réelles. Les études empiriques démontrant l’impact de la langue sur le réel sont nombreuses. Comme l’indiquait Alpheratz, écrivan et linguiste non binaire à Sorbonne Université, en conclusion d’une note préparée pour l’association GISS requérante (dont l’auteur est l’un des membres) :

La sociolinguistique américaine et européenne a mené un certain nombre d’expériences depuis la fin des années 70 sur des enfants et des adultes. Ces expériences ont démontré la validité de l’influence de la langue sur les représentations mentales.
– Expérience démontrant que le masculin n’est pas neutre2. Des étudianz doivent inventer un personnage qui aurait les pronoms suivants : his (masculin), their (neutre), his or her (masculin ou féminin). La proportion de personnages masculins augmente quand le pronom est masculin « his ». Elle baisse avec le pronom neutre « their » et encore plus avec « his or her ».
– Expérience démontrant l’influence du genre grammatical sur le jugement des enfants concernant l’aptitude d’une femme à exercer un métier3. Janet Hyde propose à des enfants entre 8 et 12 ans d’estimer si une femme est capable d’exercer le métier imaginaire de « wudgemaker ». Selon que ce métier est présenté comme exercé par un personnage ayant le  pronom « he », « she » ou « they », les enfants estiment si une femme peut l’exercer ou non. Les résultats montrent que l’usage du pronom « he » les amènent à penser qu’une femme ne peut pas exercer ce métier.
Expérience démontrant l’influence du genre grammatical sur la description sexuée des objets4 .
Expérience démontrant l’influence du genre grammatical sur l’autoestimation des enfants à effectuer telle ou telle profession5 .

Plus récemment notre collègue Éliane Viennot, dans son récent ouvrage sur l’écriture inclusive (Le langage inclusif : pourquoi, comment ?, éditions iXe, 2018), mentionne une étude faite par Havas interactive en 2017, laquelle tend à montrer que la manière, inclusive ou non, de formuler une question influe sur la nature de la réponse. Ainsi, demander aux personnes sondées de “citer un écrivain connu” renvoie des réponses avec un taux d’écrivains de genre masculin bien plus important que celui observé avec la demande de citer “un écrivain ou une écrivaine connue”.

Dans ces conditions, l’on ne saurait adhérer à l’affirmation suivante, énoncée par une rapporteuse publique tenant au demeurant à son titre non féminisé de “rapporteur public” (mis en gras par nous) :

Ces arguments [ceux sur l’atteinte au principe d’égalité et à l’interdiction des discriminations] seront rejetés, les modalités de rédaction des actes administratifs sont sans incidence sur leur portée et dès lors insusceptible d’avoir une incidence sur le principe d’égalité. Pour la même raison, une simple règle d’orthographe n’est pas susceptible de constituer une discrimination à l’égard des personnes non binaires. 

Un tel argument, repris par le Conseil d’État, est en contradiction flagrante avec ces études empiriques.

Certes, mais nous opposera-t-on peut-être, “ce ne sont là que des théories de psychologues ou de socio-linguistes et le Conseil d’État est libre d’adhérer à une autre théorie selon laquelle la langue est sans influence sur le réel” ou, pour parler comme la rapporteuse publique “sans incidence sur la portée des actes administratifs”.

Hé bien non. Non, le Conseil d’État n’a pas en droit la liberté d’adhérer à telle théorie sociolinguistique plutôt que telle autre, dès lors que les droits fondamentaux des individus sont en jeu ou lorsque le droit européen s’applique6.

Prétendre que telle mesure n’est pas attentatoire aux droits fondamentaux des individus ne peut se faire sans une assise empirique minimale ; la liberté de choix d’une théorie du Conseil n’est donc pas libre et heureusement sans quoi l’on pourrait craindre l’arbitraire du juge. L’association requérante avançant des études empiriques montrant l’effet de la langue sur le réel, celles-ci ne pouvaient pas être balayées d’un revers de la main comme l’a fait le Conseil d’État. Par le passé, c’est ainsi par exemple que la Cour de justice de l’Union européenne, a imposé à la Cour constitutionnelle belge, saisie d’un recours où était contestée la conformité au droit de l’Union d’un dispositif de numerus clausus limitant l’accès d’étudianz* français aux études de médecine en belgique, d’examiner la conventionnalité de cette loi et plus précisément sa proportionnalité aux objectifs poursuivi en se fondant sur une étude empirique extrêmement poussée, étude dont elle a précisée en une vingtaine de paragraphe la méthode à suivre (CJUE, Grande chambre, 13 avr. 2010, Nicolas Bressol e.a., Céline Chaverot e.a. contre Gouvernement de la Communauté française, affaire C-73/08)7

La mise à l’écart de l’argumentation de la requérante d’un revers de main est en outre d’autant moins acceptable que se posait en l’espèce une question de discrimination. Or l’on sait qu’en matière de discrimination la charge de la preuve est renforcée du côté de la personne soupçonnée de discrimination et allégée du côté de la personne alléguant la discrimination8. Pourtant, en l’espèce, c’est l’inverse qui se produit : alors que l’association requérante apportait des éléments tangibles pour établir cette discrimination (et non de simples indices), celle-ci est écartée sans aucun contre-argument autre que l’argument d’autorité selon lequel “les modalités de rédaction des actes administratifs sont sans incidence sur leur portée”.

Enfin, l’on s’étonnera qu’alors que l’arrêt posait une question inédite et sérieuse en droit européen — puisque l’association requérante invoquait la contradiction de la circulaire du 21 novembre 2017 avec la directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail —, le Conseil d’État ait refusé de renvoyer cette question à la Cour de justice de l’Union européenne comme il en a pourtant l’obligation. L’étonnement est d’autant plus grand que le Conseil d’État a tout juste, il y a quelques mois, fait l’objet d’un sévère rappel à l’ordre par la CJUE, justement pour avoir violé le droit de l’Union en raison d’une part de son refus de renvoyer une question préjudicielle et d’autre part de l’interprétation erronée de la disposition du droit de l’Union qui en était résultée9.

Or, en l’espèce, quoi qu’en dise la rapporteuse publique, la directive précitée était bien applicable, En effet, à partir du moment où la circulaire du 21 novembre 2017 attaquée impose l’usage du masculin comme genre neutre dans la rédaction des textes publiés au Journal officiel de la République française, cela signifie que tous les textes, y compris ceux concernant le droit du travail, devront être rédigés en suivant cette règle de grammaire édictée. Dès lors, cette circulaire a un impact réel sur le droit du travail où s’applique la directive de 2006.

Il appartenait donc au Conseil d’État, en application de l’article 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, de renvoyer à la CJUE une question préjudicielle sur la conformité de la circulaire attaquée avec l’interdiction de la discrimination posée par l’article 14 de ce texte ou encore avec l’obligation contenue dans l’article 23 du même texte d’abroger toute disposition réglementaire contraire à l’égalité de traitement. En ne procédant pas à ce renvoi, le Conseil d’État a non seulement méconnu l’obligation de renvoi, mais aussi pris le risque que la Cour de justice de l’Union européenne, lorsqu’elle sera amenée à statuer sur cette question — et nul doute que la question viendra bientôt devant elle —, adopte, aux termes d’un raisonnement suivant les méthodes de raisonnement et de preuve décrites plus haut, une solution toute autre que celle ici retenue par le Conseil d’État.

*

* *

En résumé, la décision du Conseil d’État d’écarter du champ d’application du principe d’égalité la langue française apparaît mal fondée juridiquement à au moins un double titre.

Premièrement, cette décision méconnaît les méthodes de protection des droits fondamentaux, tant les méthodes du contrôle de proportionnalité, ici réalisé sans aucune assise empirique sérieuse, que dans les méthodes de preuve des faits, les règles favorables aux personnes discriminées étant ici totalement occultées,

Deuxièmement, cette décision méconnaît l’obligation de renvoi à la Cour de justice de l’Union européenne lorsque se pose devant une juridiction saisie en dernier ressort une question d’interprétation du droit de l’Union.

  1. On ne peut qu’être frappé en effet par le caractère lapidaire de la motivation qui relève moins de la démonstration que de l’argument d’autorité, imperatoria brevitas… []
  2. Cf. L’article « Sex bias in language use : « Neutral » pronouns that aren’t » de Moulton and al. (1978) in American Psychologist. []
  3. Cf. L’article « Childrens understanding of sexist language » in Developmental Psychology 20(4):697-706 · July 1984 by Janet S. Hyde. []
  4. Cf. M. D. Sera, “Grammatical and conceptual forces in the attribution of gender by English and Spanish speakers”, Cognitive Development, vol. 9, 1994, p. 261-292 ; W. Phililips, « Can quirks of grammar affect the way you think? Grammatical gender and object concepts » , University of Yale, 2003. []
  5. A. Chatard et al., “Impact de la féminisation lexicale des professions sur l’auto-efficacité des élèves : une remise en cause de l’universalisme masculin ?“, L’année psychologique, n° 105-2, p. 249-272, 2005. []
  6. La directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail, avait en effet vocation à s’appliquer, nous y reviendrons []
  7. Nous remercions ici Thomas Perroud pour son aide dans l’accès à cette jurisprudence de la CJUE. []
  8. Pour une illustration marquante, cf. les arrêts de la Cour de cassation dans la série d’arrêt sur les contrôles d’identité discriminatoire : Cass., 1re civ., 9 nov. 2016 (4 arrêts). Rappr. la directive de 2006 précitée, cons. 30 : “Comme la Cour de justice l’a affirmé, il convient
    donc de prendre des dispositions de telle sorte que la charge
    de la preuve revienne à la partie défenderesse dès qu’il existe
    une apparence de discrimination” ; adde l’art. 19 du même texte. []
  9. CJUE, 4 oct. 2018, Commission c/ France, affaire C-416-17. []

Audience au Conseil d’État sur le genre neutre – notes d’audience

Avertissement : les présentes notes sont prises sur le vif et s’efforcent d’être aussi précises que possible. Il est cependant probable qu’existe quelques différences entre les notes et les propos tenus en audience.

L’audience est ouverte à 14h.

Le président des 2e et 7e et sous-sections réunies donne la parole à “Madame le rapporteur”.

À 15h01 débute l’examen de la requête de l’association GISS | Alter Corpus.

Madame le rapporteur public, Sophie Roussel, prend la parole.

“La grammaire, l’usage ou l’orthographe ont elles un autre juge que l’usage ?

Votre prétoire a été le témoin de combats et résistances qui s’y déploient. Par une décision précédente vous avez rejeté la requête d’une association ayant contesté l’usage du “procureure”, tout comme, dans votre décision du 28 novembre 2003 vous avez rejeté le recours d’une “contrôleuse générale des armées” demandant le remplacement de cette appellation par “celle de contrôleur général des armées”.

Curieusement vous n’avez jamais eu à connaître des circulaires antérieures (?) (Fabius) (Jospin), circulaires qui ont toutes encouragé la féminisation des métiers.

Vous avez toutefois été saisi du recours contre une circulaire enjoignant à ne plus user du “mademoiselle”, ce qui vous a conduit à théoriser non pas sur les stéréotypes sexistes dans la langue mais sur les “pouvoirs dont dispose le premier ministre pour agir par voie de circulaire”.

Vous êtes pour la 1re fois saisi par des requérantes qui, loin de s’opposer à des changements, estiment au contraire que ces dispositions ne combattent pas suffisamment le sexisme dans le langage.

Cette circulaire adressée aux seuls membres du gouvernements comprend 4 règles. La première sur l’usage du masculin comme genre neutre, puis trois autres règles où il est question de la manière dont on doit désigner une personne de sexe féminin.

La circulaire attaquée marque une avancée notable en demandant de recourir aux appellations féminines.

[…]

Il est enfin demandé aux membres du gouvernement et aux services placés sous leur autorité, de proscrire à l’usage du masculin comme forme générique, l’écriture inclusive.

L’écriture inclusive se présente comme un ensemble d’attentions graphiques et syntaxiques permettant d’assurer dans le langage la multiplicité des genres soit par la reduplication (candidat et candidate), soit par l’emploi d’un terme épicène, soit par le recours à cette graphie particulière.

La circulaire attaquée est assurément justiciable d’un recours pour excès de pouvoir (REP). Vous avez dit dans l’arrêt Mademoiselle qu’il est toujours loisible d’adresser aux administrations par voie de circulaire des injonctions leur demandant d’agir dans un sens déterminé. Déclinant votre jurisprudence Duvignères vous avez admis la recevabilité d’un recours pour excès de pouvoir contre des dispositions impératives à caractère général.

Sans renier cela, nous considérons que la circulaire se rattache à un pouvoir d’organisation du service (suivant l’arrêt Jamart de 1936), plutôt que comme une circulaire impérative.

Vous pourriez toutefois hésiter sur l’intérêt à agir. Pour l’association cela me paraît suffisant compte tenu de l’objectif du gouvernement de renforcer l’égalité entre les hommes et les femmes. En revanche l’autre requérante, bien qu’une femme, n’est pas membre d’une administration à laquelle la circulaire s’adresse. Néanmoins vous pourriez prudemment réserver la recevabilité.

Vous écarterez d’autant plus facilement l’ambiguïté que cette circulaire se présente comme une circulaire valable seulement aux membres du gouvernement.

Sur la critique fondée sur l’atteinte à la séparation des pouvoirs […] Cette critique fondée sur l’art. 16 ne peut dès lors qu’être écartée, tout comme l’argument tirée de ce que la circulaire interdirait à d’autres autorités de publier leurs textes au journal officiel.

Le premier ministre n’est nullement sorti de sa compétence puisque la circulaire n’est adressée qu’aux membres du gouvernement.

L’argument tiré de la violation de l’ordonnance de Villers-Cotterêts est également inopérant non pas en ce que cette ordonnance ne serait plus en vigueur (cf. l’arrêt ??? où vous vous êtes fondés sur cette ordonnance), mais simplement parce que cet article ne détermine en rien la compétence du premier ministre.

Sur la légalité interne, les griefs sont dirigés sur l’emploi du masculin comme genre générique et sur l’interdiction de l’écriture inclusive.

Ces arguments seront rejetés, les modalités de rédaction des actes administratifs sont sans incidence sur leur portée et dès lors insusceptible d’avoir une incidence sur le principe d’égalité.

Pour la même raison, une simple règle d’orthographe n’est pas susceptible de constituer une discrimination à l’égard des personnes non binaires. 

Les circonstances selon lesquelles la règle n’aurait émergé qu’au XVIIe siècle ne sont pas pertinentes. Il est certes historiquement établi que le discours des promoteurs de cette règle d’accord n’était pas dénué de sexisme . Cf. Vaugelas disant que c’est le plus noble des genres qui doit l’emporter. Nous relevons toutefois que la circulaire ne traite aucunement de ces règles d’accord. Et nous aurions au demeurant le plus grand mal à considérer, en dépit de ce contexte historique, que la perpétuation de cette règle, qui correspond à l’usage actuel, constitue une « promotion de la domination du genre masculin dans la langue » contraire à l’égalité entre les hommes et les femmes, comme le soutient la requête de l’association.

Concernant l’usage des points médians : le masculin doit être interprété dans les textes réglementaires comme une règle générique. L’invocation de la liberté d’expression des agents publics nous paraît inopérante lorsqu’ils rédigent un texte administratif.

La circulaire n’a nullement pour effet d’agir sur la liberté d’expression.

Nous ne voyons pas non plus comment l’objectif constitutionnel de clarté et d’intelligibilité pourrait être invoqué, il est plutôt de nature à favoriser la clarté et l’intelligibilité de la norme que l’inverse.

[…]

Nous nous arrêterons pour finir sur le moyen de l’erreur manifeste d’appréciation. Or en matière de grammaire et de syntaxe on oppose la grammaire dite normative notamment recommandée par l’Académie française, conformément aux statuts de l’Académie française, à la grammaire descriptive. Mais la langue française appartient d’abord à ses locuteurs ; voyez la décision du Conseil constitutionnel de 1994 sur la loi Toubon disant qu’aucune norme supérieure ni aucun principe n’impose au gouvernement de montrer l’exemple soit en suivant l’usage, soit en s’écartant de l’usage.”

Bertrand Périer prend la parole à 15h18

“Je ne suis pas un utilisateur du langage épicène ou de cette langue que le premier ministre veut exclure. Mais ce qui me gêne, précisément, c’est l’embrigadement de la langue auquel on veut procéder avec cette circulaire interdisant l’usage de l’écriture inclusive.

Pour les textes destinés à être publié au JORF c’est une interdiction pure et simple. J’observe que dans la version publiée il y a un doute sur la portée de cette circulaire. Mais au nom de quoi est-ce que le premier ministre interdirait à un membre de son gouvernement de s’exprimer en écriture inclusive ? Et là on a bien une interdiction de principe de l’écriture inclusive, dont la définition rappelée par la circulaire est au demeurant inexacte.

Cet embrigadement de la langue ne peut pas être le fait d’une autorité politique. L’embrigadement de la langue est une forme d’embrigadement de la pensée.

D’ailleurs, j’observe que vous même vous êtes rétifs à cette règle. Les règles imposées par la circulaire ne sont pas respectées dans cette enceinte.

Régulièrement, et encore aujourd’hui, il est donné la parole à Mme le rapporteur public. Vous même, vous voyez bien que ces règles vous gênent et que vous les écartez car elles ne s’imposent pas à vous.

Ces règles n’ont pas lieu d’être dans un pays comme le nôtre.

Honnêtement, les règles qui régissent l’écriture inclusive existent. Je ne vois pas comment cela porte atteinte à l’intelligibilité de la norme. Il y a des centaines de textes déjà rédigés en écriture inclusive sans que cela ne gêne personne.

Sur les atteintes au principe d’égalité et à la non discrimination. La langue, c’est une façon de dire et de modeler le monde. La langue, contrairement à ce qui a été avancée par Madame le rapporteur public, la langue, c’est une manière de façonner le monde. Il me semble que cette écriture inclusive ne fait de mal à personne. C’est une forme d’écriture qui permet de mieux comprendre le réel et notamment de mieux tenir compte des personnes non binaires qui n’ont pas à subir les conséquences de cette binarité. Si on considère que cette langue décrit mieux le réel, quel est le rôle du politique ? Si ce n’est de décrire le réel ? Finalement, c’est le réel qui commande et la langue ne fait que le refléter et le consacrer. Finalement, si la langue n’est plus réaliste, hé bien elle doit évoluer.

Finalement, si ce langage est autorisé comme plus englobant, cela fait du mal à qui ?

Voilà ce que je voulais vous dire tant sur le principe de la liberté d’expression que sur la non discrimination.

L’aspect de la langue qu’impose cette circulaire est exagérément conservateur. La langue est un patrimoine vivant et je ne voudrai pas que la langue soit figée.”

Le principe d’égalité s’applique-t-il à la langue ? Variations sur l’égalité, la langue et le droit

Le principe d’égalité s’applique-t-il à la langue ? Telle est en substance la question qui sera posée lundi 18 février au Conseil d’État, à l’occasion d’un recours dirigé contre une circulaire ayant entendu interdire “l’écriture inclusive”.

Rappelons qu’à la rentrée 2017, à la suite de la parution d’un manuel scolaire recourant à une forme d’écriture inclusive — celle avec le point médian (comme dans “écrivain·e”) —, le ministre de l’éducation nationale s’était montré hostile à cette forme langagière. S’en était suivi une polémique à laquelle le Premier ministre avait tenté de mettre fin par une circulaire du 21 novembre 2017. Cette circulaire, tout en recommandant la féminisation des noms de fonctions, n’en invitait pas moins ses destinataires “à ne pas faire usage de l’écriture dite inclusive”, mais à lui préférer une grammaire où le “masculin est une forme neutre”, autrement dit une grammaire où le masculin l’emporte sur le féminin.

C’est cette circulaire dont la légalité est attaquée par une association spécialisée dans la protection des MISSEG (minorités sexuées, sexuelles et de genre), le GISS | Alter Corpus.

Que reproche à cette circulaire l’association requérante dans son recours (recours auquel l’auteur de cette tribune a participé) ? Hé bien, notamment, de violer principe d’égalité, ainsi que le droit au respect de la vie privée des personnes ayant un genre neutre, puisque ces dernières — du moins celles auxquelles la circulaire s’applique — ne peuvent pas se prévaloir d’un genre grammatical neutre, genre dont l’existence est pourtant attestée linguistiquement (cf. le corpus annexé à Alpheratz, Grammaire du français inclusif, Vent Solars, 2018).

Pour en revenir au principe d’égalité qui nous intéresse avant tout ici, la requérante considère qu’ériger le masculin en genre neutre méconnaît le principe d’égalité, puisque cela efface les femmes et les personnes non binaires de la langue toutes les fois où celles-ci sont en concurrence avec un terme au genre masculin (“Ces Dames et le chat sont entrés” par exemple).

Certes, le genre grammatical n’est pas toujours motivé par le genre de l’objet qu’il désigne, puisque des objets inanimés sont également genrés (“la chaise”, “le pöele” par exemple). Cependant, lorsque ce genre grammatical s’applique à des personnes en fonction de leur identité ou de leur expression de genre, alors ce genre est motivé, de sorte que le principe d’égalité et son corollaire — l’interdiction des discriminations — doit s’appliquer.

D’aucuns entendent néanmoins contester cette application du principe d’égalité au motif que le genre grammatical ne serait pas le genre des personnes. Mais c’est là méconnaître tant l’histoire des normes grammaticales que les effets tangibles sur la société de cette norme grammaticale inégale.

Sur l’histoire grammaticale tout d’abord, comme l’a encore récemment rappelé Eliane Viennot (Le langage inclusif, Xi, 2018), si le masculin a fini par s’imposer comme genre prétendument neutre, c’est en raison d’une politique délibérée d’exclusion des femmes du langage, motif pris que le masculin étant le genre le plus noble dans la société, il doit aussi l’être dans la langue. Si le peuple est longtemps resté insensible aux efforts des groupes dirigeants pour imposer la domination masculine dans la langue, les choses ont changé au XIXe siècle avec l’instauration de l’école républicaine. Celle-ci a en effet permis de diffuser très largement dans la société les idéaux des Lumières et notamment celui de la domination masculine dans la société et dans la langue (les anti-lumières ne sont pas toujours où l’on croit comme le rappelait Xavier Martin, Naissance du sous-homme au coeur des Lumières. Les races, les femmes, le peuple, DMM, 2014…). C’est par cette école républicaine que l’usage grammatical du masculin comme genre neutre a fini par l’emporter sur d’autres usages, en particulier l’usage de l’accord de proximité. L’histoire des normes grammaticales manifeste donc très clairement que la prétendue neutralité du genre masculin est une construction forgée à partir du XVIIe siècle, par des élites masculines, soucieuses d’asseoir dans la langue leur domination sociale.

Ensuite, cette norme grammaticale inégale a des effets très concrets sur le social et cela car la langue structure elle-même le réel. Comme l’écrivait Ludwig Wittgenstein, “Les frontières de mon langage sont les frontières de mon monde” (TLP, § 5.6.). Plusieurs études empiriques réalisées tant à l’étranger qu’en France témoignent de ce qu’user du masculin comme genre neutre n’est justement pas neutre sur notre représentation du monde. Demander par exemple à une personne de citer un écrivain célèbre induira nécessairement chez elle l’idée que c’est avant tout un écrivain d’un genre masculin qui est attendu (rappr.. J. Moulton et al.,« Sex bias in language use : « Neutral » pronouns that aren’t », American Psychologist, p. 1032-1036). Ce n’est que lorsque que la question est posée au moyen d’un langage inclusif, incluant donc tous les genres dans la question, que cette prévalence du masculin diminue. Où l’on comprend que faire du masculin un genre neutre renforce les inégalités de genre, alors qu’user d’un langage inclusif (qu’il passe ou non par l’utilisation du point médian) permet de lutter contre ces inégalités. Le Premier ministre en est d’ailleurs lui-même conscient puisque, dans la même circulaire, il invite les administrations recrutant des personnes à formuler des annonces dans un langage inclusif, en usant du doublet “candidat, candidate” (autre forme de langage inclusif).

Dans ces conditions, l’on peine à voir comment est-ce que le principe d’égalité, placé littéralement au cœur de notre devise républicaine (Liberté, Égalité, Fraternité), pourrait être sans application aux normes régissant le genre dans la langue. N’était-ce pas ce que pressentait déjà un précédent premier ministre, lorsqu’il avait entendu interdire aux administrations l’usage du “Mademoiselle”, sentant qu’il y avait là une discrimination à l’égard des femmes ? Reste à voir ce qu’en dira à présent le Conseil d’État.

L’ordre des médecins et l’assemblée nationale se prononcent contre les opérations précoces sur les enfants intersexes

Il y a “urgence d’attendre”, tels sont les mots forts prononcés par le Dr. Jean-Marie Faroudja, président de la section d’éthique et de déontologie du Conseil national de l’ordre des médecins, le 19 septembre dernier, lors de son audition par l’Assemblée nationale.

Nous reproduisons ci-après un extrait de son discours dont le contenu intégral peut être retrouvé ici

S’agissant des enfants nés intersexes, je dirai pour résumer que, quand la situation se présente, il est urgent d’attendre. « Anomalies du développement génital », « variation sexuelle », « malformation des organes génitaux », « anomalie de la différenciation sexuelle », « désordre de la différenciation sexuelle »… Cette très riche terminologie traduit la difficulté à définir ce dont on parle. D’un point de vue médical, soit une intervention chirurgicale se justifie d’emblée car, à trop attendre, des complications rénales se produiront, soit il n’y a pas urgence auquel cas, il est plutôt conseillé d’attendre que l’enfant atteigne la majorité, le temps pour lui de se construire sa propre identité plutôt que celle qu’aurait choisi pour lui ses parents. Ce sera tout l’art du médecin, ou plutôt des équipes spécialisées – car s’il est un sujet à propos duquel le médecin ne doit pas rester seul, c’est bien celui-là – de faire comprendre aux parents qu’il faut attendre, car il s’agira forcément d’une chirurgie mutilatrice et qu’il est bien d’attendre la majorité sexuelle de l’enfant pour avoir sa pleine adhésion. Il est vrai que, dans l’intervalle, il passera dix-huit années dans une situation ambiguë, avec des problèmes dramatiques, mais nous pensons qu’il est dangereux de provoquer une assignation irréversible. Quoi qu’il en soit, la décision doit toujours être prise collégialement par l’équipe pluridisciplinaire d’un centre de référence. En de tels cas, le rôle du médecin est d’assister les parents, de les éclairer et de rester à leur disposition pour les guider au cours de ce long cheminement. Quant aux problèmes d’état civil qu’entraînent ces cas, c’est au législateur qu’il revient de les trancher.


Dans un souci de transparence, il convient d’indiquer que nous adressions au Dr Faroudja, le 17 juin dernier, une note sur ce sujet, note que l’on pourra consulter ici.

Cette déclaration du Dr Faroudja a manifestement marqué le député Jean-Louis Touraine qui la reprend en partie dans son rapport d’information sur la révision des lois de bioéthique du 15 janvier dernier pour conclure in fine les développements qu’il consacre aux personnes intersexuées par une proposition n° 14 ainsi formulée :

Proposition n° 14 Sauf motif médical impérieux et urgent, conditionner tout traitement ou toute intervention visant à altérer les caractéristiques sexuelles primaires ou secondaires d’une personne :
– à une consultation préalable dans l’un des centres de référence des maladies rares du développement génital ;
– à l’appréciation, par une équipe pluridisciplinaire, de la capacité de la personne à participer à la prise de décision, lorsqu’elle est mineure ;
– au recueil de son consentement explicite, libre et éclairé, exprimé personnellement, y compris lorsqu’elle est mineure.

Annonce d’une conférence

Une fois n’est pas coutume, je reproduis ici un lien vers une conférence que donnera en anglais notre collègue allemande Susanne Gössl — autrice d’un précédent billet sur ce carnet de recherche —  le 19 février prochain de 19h à 21h à l’Université de Gand en Belgique sur le thème suivant : Male, female, X or …? Questions of a “third sex“ in the international and European arena.

Toutes les informations pratiques figurent sur le site de l’université de Gand : https://www.ugent.be/re/mpor/internationaal-privaatrecht/en/news-events/events/leerstoelstormegossl.

Si un enregistrement audio est diffusé, je ne manquerai pas de l’ajouter ici.

Femme-père et homme-mère, quand les minorités de genre interrogent nos catégories juridiques

La cour d’appel de Montpellier s’est prononcée, dans une décision du 14 novembre 2018, sur la question de savoir comment établir la filiation d’an*1 enfanx* issux d’un engendrement charnel2 entre deux personnes mariées dont l’une est une personne transgenre.

À notre connaissance, il s’agit de la première affaire française3 dans laquelle des juges ont été amenæs* à statuer sur la question de l’application des règles du droit de la filiation en présence d’an parenx* transgenre4.

Pour comprendre les difficultés soulevées par cette question — dont on a pu dire qu’elle écrire “sans doute le plus grand défi des prochaines années” en droit de la famille5 —, il faut garder en tête que les règles du droit de la filiation ont été construites à une époque où les notions de sexe, de genre, d’expression de genre ou d’identité de genre n’étaient pas distinguées*. Pendant longtemps cette indifférenciation a paru sans conséquences, tant les hypothèses de discordance entre le sexe et le genre apparaissaient peu au grand jour. Les personnes transgenres n’étaient ainsi pas reconnues par la société en tant que telle et, jusqu’aux années 60-70 l’on ne connaissait que des personnes disant appartenir à un autre sexe, personnes que la médecine considérait volontiers comme atteintes d’une pathologie mentale (situation malheureusement aujourd’hui pas totalement révolue…6) et dont on disait encore, jusqu’aux années 60-70, qu’elles ne devaient surtout pas à être prise au sérieux : “l’on ne soigne pas an foux en participant de son délire”, disait-on alors7. Le seul cas où la dissociation du sexe et du genre était un tant soit peu reconnue — même si les termes n’étaient pas alors utilisés — concernait les personnes intersexuées dont l’on admettait certes la condition biologique particulière, mais à qui l’on imposait de choisir leur “vrai sexe”, c’est-à-dire de se rattacher à une des deux seules identités de genre alors reconnues8. La meilleure protection contemporaine des droits fondamentaux de ces minorités de genre et sexuées a néanmoins conduit à la reconnaissance progressive par le droit de concepts que les philosophes et sociologues de la fin du siècle passé avaient fait émerger, à savoir les concepts de sexe et d’identité de genre. Ainsi, un peu partout en droit français, la notion juridique de sexe est-elle progressivement en train d’éclater pour laisser place à une notion plus restreinte du sexe, strictement biologique, coexistant — et non remplaçant comme veulent parfois le laisser croire les pourfendeurs d’une “théorie du genre” — avec les notions de genre, d’identité de genre et d’expression de genre.

Cette dissociation est cependant loin d’avoir abouti. Si l’identité de genre est désormais bien prévue et protégée par certaines dispositions9, elle est encore à l’ombre de la notion de “sexe” dans de nombreux domaines où elle n’a pas encore reçu l’autonomie conceptuelle qu’elle mériterait10. En particulier, la mention du sexe inscrite à l’état civil, notamment sur l’acte de naissance11, renvoie, comme nous avons pu l’écrire ailleurs12, tantôt au sexe biologique, lorsque le sexe est assigné à la naissance, tantôt à l’identité de genre, lorsque la mention du sexe est modifiée par une personne transgenre sur la seule preuve d’éléments étrangers à sa biologie, ce que permettent désormais les articles 61-5 et 61-6 du code civil.

Cette confusion est également présente en droit de la famille et explique les difficultés rencontrées par les magistraz* de la cour d’appel de Montpellier et en première instance par cauz* du Tribunal de grande instance de la même ville13. Faute d’avoir répondu à la question première de savoir à quoi renvoient les termes de “père” et de “mère” dans les textes relatifs à la filiation et à aux effets de celle-ci — s’agit-il du sexe, réalité biologique et construite14, ou de l’identité de genre, réalité sociale tout aussi construite15 ? — ces magistraz ont rendu des décisions pour le moins discutables, tant dans leur raisonnement que dans leur résultat.

C’est donc à cette question première du sens des termes de “père” et de “mère” qu’il conviendra d’abord de répondre (I) afin, ensuite, de mieux percevoir le caractère discutable des décisions rendues par les juges montpelliérains (II).

I. Les notions de “père” et de “mère” à l’épreuve de la distinction du sexe et de l’identité de genre

Commençons par examiner à quoi renvoie les termes de père et de mère employés dans les textes (A). Puis, appliquons cette analyse au cas d’espèce, c’est-à-dire à la situation d’une personne ayant une identité de genre “distincte” de son sexe biologique (B).

A. Le code civil emploie les termes de “père” et “mère” à de très nombreux endroits, en particulier dans les règles relatives aux modes d’établissement de la filiation (art. 310 et s.) ou dans ceux relatifs à l’autorité parentale (art. 371 et s.). Ces termes sont mêmes centraux au point qu’on les trouve dans les deux premiers articles des titres VII et IX consacrés respectivement à la filiation et à l’autorité parentale. Depuis la réforme de l’autorité parentale en 1970, être père ou mère est en principe sans incidence sur les pouvoirs des titulaires de l’autorité parentale et, plus généralement, sur les effets de la filiation16. En revanche, les qualités de père et de mère conservent bien un rôle pour les règles d’établissement de la filiation, conformément aux cadres initiaux de pensée des rédacteurs du code civil. Ainsi, pour la mère17, était-il prévu un mode spécifique résultant de la preuve de l’accouchement (art. 311-21 c. civ. actuel), tandis que pour le père — du moins celui étant marié —, il était prévu que sa seule qualité d’époux permette en principe d’établir sa paternité (art. 312 c. civ.), l’idée étant, pour les rédacteurs du texte, que par l’engagement du mariage le mari a entendu procréer avec son épouse et que si celle-ci met un enfant au monde il doit en être le père. Ce système initial différentialiste perdure, le choix d’un droit de la filiation indifférencié n’ayant pas à ce jour été retenu par le législateur18. D’où l’importance de la question de savoir si la personne transgenre doit être considérée comme “père” ou “mère” dans les textes du droit français.

Pour répondre à cette question d’une manière satisfaisante, il nous semble nécessaire de procéder à des distinctions selon que les textes se rapportent à l’établissement de la filiation ou aux effets de la filiation et en particulier de l’autorité parentale qui peut découler de l’établissement du lien de filiation. Dans le premier cas, les notions de père et de mère renvoient selon nous au sexe (biologique) du parenx*. En effet, l’établissement de la filiation dépend d’éléments biologiques traditionnellement associés au sexe (disposer d’un utérus pour la personne accouchant ou disposer de spermatozoïdes pour lu* conjoinx* mariæ*, présumæ* être père). Dans le second cas, en revanche, les notions de père et mère doivent être comprises comme renvoyant à l’identité de genre du parenx, ce que semble confirmer la lecture combinée de l’article 61-7 du code civil et de la circulaire du 10 mai 2017 relative au livret de famille, laquelle permet de remplacer le nom de père par celui de mère sur le livret de famille, afin de respecter “l’identité de genre” du parent, dit le texte.

B. Muni de cette clef de lecture il est à présent possible de répondre très simplement à la question posée à la cour d’appel de Montpellier. Lu* mère de l’enfant, au sens de l’article 311-21, est la personne qui a accouché. Lu* père de l’enfant, est lu conjoinx de cæ* derniær, en l’espèce l’épouz* de la femme ayant accouché. Voilà ce qu’il fallait inscrire sur l’acte de naissance.

Mais, nous dira-t-on : que faire de la “reconnaissance de maternité” réalisée en l’espèce par la19 père biologique de l’enfant ?20 ? Deux solutions sont possibles. Soit considérer que cette reconnaissance est impossible, par une interprétation a contrario de l’article 315 du code civil21 et plus généralement du caractère subsidiaire de la reconnaissance par rapport aux autres modes légaux d’établissement de la filiation22 ; d’où alors la conclusion que la présomption de paternité a bien vocation ici à s’appliquer. Soit considérer que la reconnaissance est bien valable et, étant antérieure au jeu de la présomption23, qu’elle doit produire ses effets, en tant toutefois que présomption de paternité et non de maternité24.

Ainsi doit être réglée la question de l’établissement de la filiation de l’enfant. L’on relèvera pour finir que la solution ici proposée est parfaitement conforme à l’intérêt de l’enfant puisque sa filiation d’une part sera établie et d’autre part le sera d’une manière en tout point identique à celle des ses frères et sœurs25.

Reste alors à régler la question des effets de cette filiation établie et notamment la question de la publicité qui sera donnée à cette filiation dans les rapports avec les tiers. Assurément, qualifier auprès des tiers cette père biologique de “père”, alors qu’elle a une identité et une expression de genre féminine serait attentatoire à sa vie privée. En effet, cela révélerait aux tiers qu’elle est une personne transgenre et risquerait en outre de l’exposer à des discriminations.

Pour éviter ceci, il pourrait être envisagé de procéder, a posteriori, une fois la mention de père inscrite sur l’acte de naissance de l’enfant, à une  modification de cette mention. Concrètement, et dans le cadre d’une procédure propre, il faudrait tenter de convaincre le juge d’admettre une action en modification de l’état civil sui generis ((La loi de modernisation de la justice n’a en effet pas voulu régler la question de la filiation établie après le changement de la mention du sexe à l’état civil, en raison de la crainte que cette question complexe n’empêche l’adoption de toute la loi. Cf. les entretiens réalisés avec deux députées et reproduits dans le rapport précité, p. 155. Rappr. V. Deschamps, préc., note 2856, se demandant si “ce silence n’est pas volontaire, le législateur, informé des difficultés, ayant choisi de se taire afin de remettre en cause le caractère sexué de la filiation du titre VII du Code civil”.)), action semblable à celle qu’avaient acceptée les juridictions26, antérieurement à l’introduction en 2016, dans le code civil, d’une action en modification de la mention du sexe sur l’acte de naissance27.

Si cette solution serait envisageable compte tenu de la pratique dominante en droit français, où tous les documents d’identité sont établis à partir de l’acte de naissance28, elle aboutirait néanmoins à rendre plus difficile pour l’enfant l’accès à ses origines, ce qui pourrait être jugé contraire à ses droits fondamentaux. En outre, elle impliquerait une procédure plus lourde pour la demanderesse, contrainte de saisir un juge du Tribunal de grande instance. Voilà pourquoi il nous paraît plus juste (mais aussi plus simple29 !) de modifier non pas le registre d’identité dans lequel figure l’acte de naissance de l’enfant, mais les titres d’identité rendant public les informations  de ce registre30. Ainsi la père biologique pourrait simplement, dans notre affaire, demander à l’officiær* d’état civil de lui délivrer un extrait d’acte de naissance ou une copie du livret de famille la mentionnant comme mère. Pour mieux convaincre l’officiær* d’état civil de faire droit à cette demande, la père biologique pourrait s’appuyer sur la circulaire du 10 mai 2017 qui, à propos du livret de famille, a prévu la possibilité de modifier les mentions de père et de mère pour respecter l’identité de genre du parenx ayant changé la mention de son sexe à l’état civil31. Cette personne pourrait en outre ajouter que ce changement serait sans effets substantiels, les droits des titulaires de l’autorité parentale étant en principe les mêmes, qu’als* soient mère ou père.

Telle est la solution qui aurait à nos yeux dû être appliquée dans l’affaire montpelliéraine, solution qui repose, on l’aura compris, sur le bon usage de la distinction des notions juridiques de sexe et d’identité de genre ainsi que de celle de registre d’identité et de titre d’identité. Telle n’a cependant pas été la démarche des juges montpelliérains qui en sont arrivés à violer les textes du code civil, tout comme les droits fondamentaux de l’enfant et de sa parente transgenre.

II. L’application discutable de ces notions par les juges montpelliérains

Commençons par présenter brièvement la solution à laquelle sont parvenus les juges montpelliérains dans cette affaire (A), avant ensuite que d’en montrer les limites (B).

A. La cour d’appel de Montpellier, composés de juges semble-t-il mal-formæs* à la problématique de l’identité de genre, a confondu les concepts de sexe et de genre, à la fois dans la manière de poser le problème — puisque les juges parle de “transsexualisme”, révélant par là une confusion patente du sexe et du genre — que dans la manière de le résoudre. En effet, sur ce dernier point, considérant que la personne qu’als* avaient devant auz* était une personne de sexe féminin, als lui ont refusé le bénéfice de la présomption de paternité et ont considéré qu’il ne lui était pas possible d’établir sa filiation maternelle dès lors qu’une autre filiation maternelle était déjà établie : celle à l’égard de la femme ayant accouché32.

Alors que les juges de première instance avaient conseillé à la père biologique de recourir à l’adoption ou de modifier à nouveau la mention de son sexe à l’état civil pour établir sa filiation — solution assurément discriminante et illégale —33, les juges de la cour d’appel ont tenté d’éviter toute discrimination, sans pour autant reconnaître la double maternité. D’où leur proposition de permettre à la père biologique d’inscrire la mention “parent biologique” afin, disent-als*, de concilier l’intérêt de l’enfant avec le droit au respect de la vie privée de sa père.

B.Que penser de cette solution ? Au regard des textes régissant le droit de la filiation, cette solution nous paraît très discutable. En effet, dès lors que cæt* enfant était næ* en mariage et qu’aucun doute ne se posait sur le lien biologique l’unissant aux membres du couple marié, il fallait appliquer la présomption de paternité. Même à supposer que cette présomption eût pu être écartée et qu’il eût fallu appliquer la règle suivant laquelle il ne peut y avoir qu’une seule mère établissant son lien de filiation, l’on peine à comprendre pourquoi les juges ont ici fait le choix de la mère ayant accouché : la père biologique ayant fait une reconnaissance pré-natale, antérieure par définition à l’accouchement, n’aurait-elle pas dû être celle dont la filiation maternelle aurait dû être reconnue ?

Au regard ensuite des textes sur l’état civil, la décision est incompréhensible. Aucun texte dans les décrets ou circulaires régissant l’état civil34 ne nous semblent permettre l’inscription, en lieu et place des mentions de “père” et de “mère”, de la mention de “parent”, pas plus qu’aucun de ces textes ne permet d’indiquer que ce parent est “biologique”, ce que fait pourtant l’arrêt d’appel. Ces textes permettent seulement d’inscrire les mots “père” ou “mère”, éventuellement suivi de l’adjectif “adoptif”, dans l’hypothèse d’une adoption, mais assurément pas du terme “biologique”.

Enfin, au regard des droits fondamentaux, la solution retenue nous semble méconnaître tant le principe d’intérêt supérieur de l’enfant, pourtant largement évoqué par la cour d’appel, que le droit au respect de la vie privée de celui-ci et de sa “parent biologique”. Du côté de l’enfant, en effet, al* risque d’être stigmatisæ* par cette mention sur son acte de naissance, mention qui n’est partagée à l’heure actuelle par aucan* autre enfant et qui est dès lors susceptible de jeter un doute sur la véracité de l’extrait ou de la copie d’acte de naissance présentée. En outre, pour dissiper le doute, cela lu* contraindra à révéler sa vie privée et l’histoire personnelle de sa père biologique, ce qui semble bien constituer une violation disproportionnée de sa vie privée.

Quant à la “parent biologique”, non seulement, celle-ci se voit affublée d’un terme au genre masculin — il est question de “parent” et non de “parente” comme l’imposerait les usages habituels du français —, mais en outre lui est accolé l’adjectif “biologique” qui, loin de rassurer les tiers, risque au contraire, en raison de sa présence exceptionnelle sur un acte de naissance, de jeter un doute sur l’authenticité de l’acte et de la filiation qui s’y trouve établie. Le seul moyen pour la parente de lever le doute étant alors, contrainte et forcée, de révéler son histoire personnelle.

Reste à espérer qu’un pourvoi — à tout le moins dans l’intérêt de la loi — soit formée contre cette décision et que les magistrats de la Cour de cassation remettent un peu d’orthodoxie car, manifestement, comme l’aurait dit l’une des mes maîtres, Dominique Fenouillet, l’on marche ici sur la tête !

  1. Les mots suivis d’un astérisque sont accordés suivant les régularités du genre neutre proposées dans AlpheratzGrammaire du français inclusif, Vent Solars, 2018 []
  2. Sur cette notion d’engendrement, cf. V. Deschamps,  Le fondement de la filiation : etude sur la cohérence du Titre VII du Livre premier du Code civilLe fondement de la filiation : étude sur la cohérence du Titre VII du Livre premier du Code civil, thèse sous la dir. de D. Fenouillet, 2018 []
  3. Le droit comparé nous donne en revanche des illustration de telles affaires. Cf. par exemple, en droit allemand, Bundesgerichtshof, 6 sept. 2017, n° ECLI:DE:BGH:2017:060917BXIIZB660.14.0, où il est jugé que la personne enceinte ayant mis au monde un enfant, après le changement de la mention de son “sexe” à l’état civil, doit être considérée comme mère de l’enfant. L’affaire a été portée devant le Tribunal fédéral constitutionnel qui a jugé la requête irrecevable, au motif que cette solution ne soulevait pas de problème de constitutionnalité. []
  4. La doctrine y avait cependant depuis un temps réfléchi. V. not. cet article, n° 16 ; S. Paricard, “Vers un droit spécial de la filiation”, D. 2018, p. 75-81, L. Hérault, dir., État civil de demain et transidentité, rapport à la Mission de Recherche Droit & Justice, 2018, P. Murat, préc., p. 63-64, V. Deschamps, préc., n° 638-648. []
  5. P. Murat, préc., p. 71. []
  6. En effet, même si les “troubles de l’identité de genre” ont a été sortis de la liste des affections longue durée par le décret n° 2010-125 du 8 févr. 2010 ; leur remboursement perdure via un mécanisme d’« ALD hors liste », lequel suppose, en application de l’article L. 322-3, 4°, a) du code de la sécurité sociale, que le transsexualisme soit une « affection grave caractérisée ». Rappr. les problèmes actuels de classification de la “dysphorie de genre dans la nouvelle version de la Classification internationale des maladies de l’ONU. []
  7. Sur la lente admission par le corps médical des opérations de réassignation sexuée, cf. P. Lewis, “The Lawfulness of Gender Reassignment Surgery”, American Journal of Legal History, Volume 58, Issue 1, 1 Mars 2018, p. 56–85. []
  8. Cf. E. Wilhelm, L’hermaphrodite et le droit, Revue d’anthropologie criminelle, 1911 et la présentation qui en fut faite sur ce carnet par Régis Schlagdenhauffen. Sur le “vrai sexe”, voir évidemment l’article de M. Foucault, « Le vrai sexe », Arcadie, 27e année, n° 323, nov. 1980, p. 617-625, republié dans Dits et écrits, tome IV : 1980-1988, Bibliothèque des Sciences humaines, Gallimard, 1994, p. 115-123. Adde la belle postface d’Éric Fassin à la réédition des mémoires d’Herculine Barbin chez Gallimard, en 2014. []
  9. Cf. en matière de discrimination, l’art. 225-1 c. pén. []
  10. Nous disons “mériter” car, sans cette distinction, la question du “sexe” d’une personne “transsexuelle” aboutit sur une aporie : par certains de ses attribués “sexués” cette personne serait une “femme”, par d’autre un “homme”. Le seul moyen de résoudre cette aporie est de distinguer le sexe de l’identité de genre ; d’où l’intérêt scientifique de ce dualisme des concepts. []
  11. Art. 57 c. civ. []
  12. “Intersexuation et binarité, un état des lieux du droit français (2018)”, in A. Giami et B. Py, Éditions des archives contemporaines, à paraître ou From assigning sex to affirming gender, remarks on an ongoing evolution, intersentia, 2019 à paraître. Voir déjà ce texte, n° 3. Adde M. Mesnil, « La démédicalisation du changement de sexe à l’état civil : une conception renouvelée du sexe et du genre », Journal de droit de la santé et de l’assurance maladie, no 16, p. 61-69. []
  13. TGI Montpellier, 22 juill. 2016, n° 15/05019, in J.-P. Vauthier et F. Vialla, “Matres semper certae sunt ? Un pluriel bien singulier”, Rec. Dalloz, 2017, p. 1373-1374. []
  14. Le nombre et les frontières des catégories sont en effet bien construites de manière plus ou moins arbitraire. Cf. l’arrêt du 4 mai 2017 refusant de reconnaître en droit français une 3e catégorie de sexe pour une personne pourtant considérée comme intersexuée par ses médecinx*. []
  15. Ce caractère construit est manifeste lorsqu’on s’intéresse aux situations des personnes que nous appelons aujourd’hui transgenre et intersexuées, appréhendées et reconnues selon les lieux et les espaces. []
  16. Sauf peut-être pour le nom de famille où le père peut encore dans certains cas l’emporter sur la mère. Cf. A. Dionisi-Peyruss et M. Pichard, “Le genre dans le droit de la filiation (à propos du titre VII du livre premier du Code civil”, in La loi et le genre, Édition CNRS, 2014. []
  17. Et nous employons ici le féminin car nous nous reprenons à ce stade de l’analyse le raisonnement des rédacteurs du code civil qui n’imaginaient pas la situation de l’homme-mère ou de la femme-père []
  18. Pour une telle proposition, cf. T. Linard, Filiation dès la naissance. Réflexions autour d’une proposition de loi tendant à réformer le droit de la filiation, UFAL, 2014. []
  19. Nous utilisons ici le genre féminin puisque la demanderesse à une identité de genre féminine []
  20. Reconnaissance dont la cour d’appel nous donne les termes exacts : “reconnaissance prénatale […] déclarée être de nature maternelle, non gestatrice”. []
  21. Le texte permettant à la reconnaissance de produire effet lorsque la présomption de paternité est écartée en application des articles 313 et 314, l’on pourrait dire a contrario que la présomption n’étant pas ici écartée, la reconnaissance doit jouer. []
  22. Cf. J. Garrigues, Droit de la famille, 1re éd., 2015, n° 654 []
  23. À supposer même que la présomption doive intervenir. La présomption étant en effet une règle de preuve, elle n’a vocation à intervenir que si un problème de preuve se pose. Or, ici, point de problème de preuve de la paternité puisque celle-ci est déjà établie par une reconnaissance non contestée ! []
  24. L’acte juridique de reconnaissance étant autrement dit requalifié par le juge, pouvoir qu’il détient en vertu de l’art. 12 du code de procédure civile. []
  25. Comp. avec les arguments des plaidaires* dans cette affaire. []
  26. Cass., AP, 30 déc. 1992 []
  27. Actuels art. 61-5 et s. c. civ. []
  28. D’où le combat des personnes transgenre pour obtenir la modification de la mention du sexe à l’acte de naissance afin d’obtenir ensuite la modification de la mention du “sexe” présente sur leur carte d’identité, leur passeport ou encore le premier chiffre de leur NIR (le “numéro de sécu” figurant sur la “carte VITALE. []
  29. V. en ce sens B. Moron-Puech, From assigning sex to affirming gender, remarks on an ongoing evolution, Intersentia, 2019, à paraître []
  30. Sur la distinction du titre et du registre d’identité cf. cet article. []
  31. Les textes suggèrent que l’accord de l’enfant ou de ses représentants légaux serait nécessaire, ce qui peut paraître discutable. Cf. en ce sens le rapport précité, p. 41 []
  32. Conclusion certes exacte si la prémisse en était correcte. En effet, actuellement, en droit français, une personne ne peut avoir sa filiation établie à l’égard de deux mères que dans l’hypothèse de l’adoption. La solution évoluera peut-être si une distinction est faite entre la mère biologique et la mère gestatrice. []
  33. TGI Montpellier, 22 juill. 2016, n° 15/05019, J.-P. Vauthier et F. Vialla, “Matres semper certae sunt ? Un pluriel bien singulier”, Rec. Dalloz, 2017, p. 1373-1374. []
  34. Principalement la Circulaire du 28 octobre 2011 relative aux règles particulières à divers actes de l’état civil relatifs à la naissance et à la filiation, la Circulaire du 23 juillet 2014 relative à l’état civil et le Décret du 6 mai 2017 relatif à l’état civil. []

Rejet historique de la première plainte pénale d’une personne intersexuée (commentaire de la décision de rejet)

Le 6 mars 2018, la Cour de cassation a rejeté ce qui constitue sans doute la première procédure pénale au monde d’une personne intersexuée à l’encontre des médecin ayant réalisé sur elle des actes médicaux de conformation sexuée. Estimant que ces actes constituaient des violences mutilantes punies par l’article 222-9 du code pénal, cette personne a demandé la saisine d’un juge d’instruction pour enquêter sur ces faits.

Cette enquête n’aura semble-t-il cependant jamais lieu. En effet la requête de cette personne a été rejetée par ce juge, refus confirmé par la suite tant par la chambre d’instruction que par la Cour de cassation. C’est cette dernière décision de refus que nous avons commenté.

B. Moron-Puech, “Rejet de l’action d’une personne intersexuée pour violences mutilantes. Une nouvelle “mutilation juridique” par la Cour de cassation ?, RJSP, n° 15, 2018

Ce commentaire tend à montrer que la décision de la Cour comporte plusieurs anomalies, lesquelles s’expliquent par l’adhésion des magistrats à un système binaire et inégalitaire du genre, laissant notamment à la marge les personnes intersexuées.

Que La Revue des Juristes de Sciences Po soit remerciée d’avoir permis la publication de ce commentaire ci-après reproduit dans son 15e numéro.

CNCDH et CCNE : deux nouvelles institutions françaises évoquant l’intersexuation

Ces deux dernières semaines, la CNCDH et le CCNE ont rejoint les quelques institutions françaises (DILCRAH, Défenseur des Droits, Sénat, Présidence de la République) ayant évoqué dans des rapports écrits la question intersexuée.

La CNCDH l’a fait dans un avis qu’elle a publié sur les maltraitances dans le système de santé le 22 mai 2018 : Agir contre les maltraitances dans le système de santé : une nécessité pour respecter les droits fondamentaux.

Cet avis contient plusieurs propos très fermes sur les actes médicaux subis actuellement par les personnes intersexuées qui, de l’aveu de la personne ayant coordonné ce rapport, reprennent certaines de nos analyses:

(p. 17) La CNCDH considère […] que certains traitements infligés aux personnes intersexes relèvent des traitements inhumains et dégradants. En effet dans un protocole en date de 2018 la HAS tient un discours ambigu sur la pratique d’opérations de mutilation sexuelle sur les nouveaux nés intersexes. Ces opérations, réalisées afin de rendre l’apparence de leurs organes génitaux conforme au sexe dans lequel sera élevé l’enfant, et ce sans nécessité médicale, entraînent de lourdes conséquences à vie pour les patients et de nombreuses complications.De telles opérations se font au mépris du consentement de la personne, les parents étant contraints de décider immédiatement, et sans tenir compte des normes internationales de protection de l’enfant, du respect de son intégrité physique, et des recommandations de l’ONU (Comité des droits de l’enfant, Comité contre la torture, Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes, 2016) et de l’Assemblée du Conseil de l’Europe (résolution 2191, 201754). […]

(p. 32-33) Plus grave, c’est  pour les faire rentrer dans une « norme » que l’on opère les nouveau-nés intersexués. Ces actes chirurgicaux sont réalisés alors même que la HAS constate la fréquence de complications postopératoires des chirurgies génitales.

Quant au CCNE, les développements sont bien plus brefs, mais sans doute car dans le document en question, il s’agit seulement de dresser un résumé des nombreuses consultations intervenues en amont de la préparation de la révision des lois de bioéthique. Le CCNE y indique ceci :

Le respect de la différence et de la singularité de la personne ont été également rappelés, notamment par les personnes homosexuelles et les personnes intersexes.

Espérons que le rapport analytique contenant les recommandations du CCNE sera aussi ferme que la CNCDH  !

Mutilations génitales intersexuées – notes d’une audience historique à la Cour de cassation

Le 22 février dernier, la Cour de cassation a été saisie d’une affaire concernant une plainte introduite par une personne intersexuée contre les professionnels de santé l’ayant opéré. Compte tenu du caractère historique de cette audience qui, à notre connaissance constitue la première tentative au monde d’obtenir la condamnation pénale de professionnels de santé, nous reproduisons ci-après les notes de cette audience à laquelle nous assistions.

9h06 : Me Bertrand Perier prend la parole

Il y a deux raisons à ces observations orales[1] :

  • Les enjeux humains de cette affaire
  • Les questions juridiques posées par ce dossier

I. Enjeux humains

L’intersexuation c’est environ 200 naissances par ans[2]. Les personnes intersexuées sont des personnes qui ne correspondent pas aux standards masculins et féminins, personnes dont on disait auparavant qu’elles étaient hermaphrodites. À l’époque de la naissance de la requérante[3] [en 1977], et encore aujourd’hui, l’on considérait que l’intersexuation était une pathologie nécessitant des traitements chirurgicaux. Donc le parcours de la personne requérante a été jalonné d’opérations, compte tenu de la volonté des médecins d’en faire une femme, ce qui était absurde et impossible. La requérante a donc subi un très nombre d’opération dits de « conformation », destinée à conformer son corps à un sexe qui n’est pas le sien.

Par ailleurs, la requérante et ses parents ont été maintenus dans la conviction qu’elle était une « femme malformée » et à aucun moment elle n’a pu considérer qu’elle était autre chose. Les médecins lui ayant répété à longueur de consultations qu’elle était une personne malformée, elle ne pouvait pas percevoir ces actes médicaux comme anormaux. Ce n’est que bien plus tard, lorsqu’elle aura eu connaissance de sa situation d’intersexuation, qu’elle prendra conscience que ces actes étaient totalement illégitimes. Pendant tout une période de sa vie elle a donc été maintenue dans la croyance qu’elle était une femme et qu’il fallait faire correspondre son apparence à ce sexe assigné.

II. Question juridique

Tout ces données factuelles se traduisent bien évidemment autour d’une question juridique, celle de la prescription.

[A.] Si on revient aux fondements, aux justifications de la prescription, que peut-on en tirer dans notre dossier ?

Si on en revient au fondement de l’ordre public[4], le trouble à l’ordre public est bien évidemment réel ; on sait qu’aujourd’hui, dans la société contemporaines, les mutilations subies par les personnes intersexuées sont enfin reconnues comme telles. Au point que le Président de la République, l’année dernière, a stigmatisé ces mutilations. Le trouble à l’ordre public n’est donc pas du tout éteint, il est encore plus vivace aujourd’hui qu’on sait que l’intersexuation n’est pas une anomalie qui se traiterait.

La 2e justification de la prescription c’est le risque de disparition des preuves. Or, là ce n’est pas du tout le cas, les preuves sont encore là et il y a encore matière à établir les faits dont la requérante a été victime.

La 3e justification de la prescription c’est sanctionner la négligence et là on en revient à la question de l’obstacle insurmontable : tant que la requérante n’avait pas accès au dossier, elle ne pouvait pas savoir qu’elle était intersexuée.

[B.] J’attire votre attention sur le fait que vous devrez aussi vous prononcez à l’aune des articles 6 de la convention européenne des droits de l’homme sur la possibilité pour la requérant d’avoir accès au juge, ainsi qu’à l’aune de l’article 3 de cette convention relatif aux traitements inhumains et dégradants.

Il est en effet tout à fait certain qu’avant cette période, la requérante ne pouvait pas, au regard des connaissances qui étaient les siennes, avoir la conviction qu’elle était une femme. La jurisprudence citée au rapport de M. le conseiller ne dit finalement rien d’autre que l’importance d’appréciation de l’obstacle insurmontable en faisant une appréciation sur la personne. Ainsi dans l’arrêt de 2017[5], qui est le plus récent arrêt utilisé par le rapport, les juges ajoutent que la victime « s’est trouvée à l’impossibilité de porter à la connaissance des enquêteurs des faits qu’elle avait subi ». Elle s’est trouvée dans l’impossibilité de les communiquer.

L’avocat général souligne [en l’espèce] que la personne requérante aurait pu solliciter la communication de son dossier médical, mais on était avant la loi du 4 mars 2002 organisant cet accès ! En outre cet argument est fictif : la personne n’avait aucune raison subjective de faire usage de ce droit au regard des arguments qui lui avaient été fournis par le corps médical. En outre, quand bien même elle aurait demandé son dossier médical, elle n’aurait pas eu connaissance de son intersexuation, elle ne l’aurait pas compris. En outre, l’état de la pensée dominante ne le lui aurait pas permis : quand bien même elle aurait eu accès au dossier médical, elle n’aurait pas eu connaissance du fait que les actes étaient anormaux. Comme le dit la Cour « le poids de la pensée dominante » était un obstacle insurmontable.

 

Délibéré au 6 mars 2018. L’audience est suspendue quelques instants.

[1] NDE : Les observations orales sont en effet particulièrement rares devant la chambre criminelle.

[2] NDE : Le chiffre donné est le plus faible de la fourchette retenue, laquelle dépend des états biologiques que l’on fait rentrer dans l’intersexuation. La fourchette haute est de 1,7 %, voire 4 %.

[3] NDE : Les notes d’audience ont été anonymisées pour respecter le droit à la vie privée de la personne requérante.

[4] NDE : C’est l’idée que la prescription de l’action permet de ne plus sanctionner une infraction lorsque le trouble à l’ordre public a disparu.

[5] NDE : Cass. crim., 25 avr. 2017, n° 17-80.879.

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