Contexte. Cet article est rédigé au moment où le Comité des ministres du Conseil de l’Europe prépare une recommandation d’importance sur les droits des personnes intersexuées¹. L’anglais étant la langue de travail des travaux préparatoires de cette recommandation, certaines difficultés risquent de passer inaperçues, telle celle de la traduction de l’expression anglaise “sex charateristics“.

Origine de l’expression . L’expression “sex characteristics” commence à apparaître dans les sources internationales protectrices des droits humains, semble-t-il au début des années 2010, d’abord dans des rapports d’organisation internationale², puis dans des résolutions d’organes parlementaires au Conseil de l’Europe ou de l’Union européenne. Elle apparaît également dans les principes (doctrinaux) de Jogjakarta, dans leur version mise à jour en 2017.

L’un des premiers documents en français à traduire cette expression est sans doute le rapport de 2011 du Haut-Commissaires aux Nations Unies aux droits de l’homme intitulé Lois et pratiques discriminatoires et actes de violence dont sont victimes des personnes en raison de leur orientation sexuelle ou de leur identité de genre, lequel retient la traduction de “caractères sexuels”, dans la continuité d’une approche médicale de classification des individus selon leurs “caractères sexuels primaires et secondaires”. Par la suite, dans les rapports ou documents que produiront en 2015 le Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe ou l’Agence des droits fondamentaux de l’Union européenne, le mot “caractères” est remplacé par “caractéristiques”, mais l’adjectif “sexuel” lui demeure.

L’utilisation de l’adjectif “sexuel”  pour désigner la sexuation peut aujourd’hui surprendre. Néanmoins, à cette époque, il faut bien comprendre que le choix des adjectifs et leur sens est fortement influencé par le refus de traduire “gender” par “genre” ou “gendered” par “genré”. En effet, ceci prive la langue française de l’adjectif genré et conduit à se reporter sur les adjectifs “sexués” ou “sexuels”, qui doivent alors incorporer des éléments liés au genre. C’est ainsi par exemple qu’à cette époque l’adjectif “sexué” peut parfois être utilisé comme synonyme de genre, ce qui conduit en retour à privilégier l’adjectif sexuel pour désigner non-seulement la sexualité, mais aussi la sexuation. Certes,  depuis 2010, le terme anglais « gender » commence  à être traduit par “genre” dans les textes internationaux, non seulement dans l’expression “identité de genre” (versus identité sexuelle auparavant), mais aussi dans les expressions concernant plus directement les femmes en général, telles que « stéréotypes de genre », « violences de genre »³. Néanmoins, cet usage est encore trop timide pour susciter des réflexions sémantiques sur l’adjectif “sexué”, restreindre sa signification aux seules questions de sexuations, sans considération du genre, et conduire du même coût à abandonner la traduction de sex charactéristics par “caractéristiques sexuelles”, pour lui préférer celle de “caractéristiques sexuées”. On aurait pu s’attendre néanmoins à ce que la traduction des principes de Jogjakarta +10, six ans après l’apparition du mot genre, constitue une occasion de réviser cette traduction, surtout dans un texte dont l’intitulé même conduisait à distinguer sexualité, genre et sexuation. Il n’en fut rien néamoins, faute de participation d’expærts francophones à l’entreprise de traduction, laquelle reproduisit donc, sans davantage de réflexions, les traductions ultérieures.

Les problèmes de cette traduction. Cette absence de révision de la traduction de “sex characteristics” par “caractéristiques sexuelles” est aujourd’hui problématique pour deux raisons. D’abord, en ce que cela crée une incohérence avec la terminologie utilisée pour les minorités sexuelles et de genre. En effet, pour ces dernières, il est clair désormais que l’adjectif sexuel renvoie seulement à la sexualité et ne doit être utilisé que pour parler de cela. C’est ainsi par exemple que la France, à partir de 2016, a revu toute sa terminologie du droit de la discrimination pour remplacer « identité sexuelle » par « identité de genre », consciente que les personnes transgenres rencontraient des problèmes spécifiques, sans lien avec leur sexualité⁴. La même chose se présente pour les personnes intersexuées : les problèmes qu’elles rencontrent sont, au départ, fondamentalement distincts de problèmes ayant trait à leur sexualité⁵. Il faut que la terminologie rende compte de cela, d’où l’importance de parler de caractéristiques sexuées plutôt que sexuelles.

Ensuite, cette terminologie de “caractéristique sexuelle” renvoie à une approche médicale du vocabulaire qui semble inappropriée à un moment où l’on s’oriente vers une dépathologisation de l’intersexuation en droit international⁶. De la même manière que l’adjectif ou le nom “transsexuel” n’est plus utilisé, car associé à la pathologisation, il importe selon nous de récuser le terme caractéristiques sexuelles (ou intersexuel) car trop lié à la pathologisation.

Une expression déjà utilisée. Au demeurant, ce choix de l’expression « caractéristiques sexuées » se retrouve dès à présent dans diverses sources nationales françaises⁷ ou luxembourgeoises⁸ ou dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme⁹, même si parfois ces sources utilisent tour à tour « caractéristiques sexuelles » ou « caractéristiques sexuées ». Quant à la doctrine francophone spécialisée, soulignons qu’elle utilise aussi l’expression¹⁰ justifiant parfois les raisons de ce choix terminologique¹¹. La nouveauté serait donc relative et s’ancrerait dans une mise à jour du vocabulaire, déjà entamée depuis plus de 10 années, dans un souci de mieux respecter les droits humains des personnes intersexuées.

1. V. l’agenda du Comité d’experts sur l’orientation sexuelle, l’identité et l’expression de genre, et les caractéristiques sexuelles (ADI-SOGIESC). Le soussigné est membre du groupe de travail chargé par ce comité de rédiger une version préparatoire de cette recommandation. C’est dans ce cadre, et afin d’informer l’Ambassadeur français aux “droits des personnes LGBT+” des enjeux du thème de cet article, que ce texte a été rédigé. [↩]
2. ONU, Conseil de l’Europe, Union Européenne. [↩]
3. V. not., pour les Nations unies, Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes, Recommandation générale concernant les obligations fondamentales des États parties découlant de l’article 2 de la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes, Recommandation générale n^o 28, CEDAW/C/GC/28, 16 déc. 2010 ; pour le Conseil de l’Europe, Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique, 11 mai 2011, spé. art 3.c. et 4.3. ; pour l’Union européenne, Parlement européen, Directive concernant les normes relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir bénéficier d’une protection internationale, à un statut uniforme pour les réfugiés ou les personnes pouvant bénéficier de la protection subsidiaire, et au contenu de cette protection, n^o 2011/95/UE, 13 déc. 2011, spé. cons. 30 et art. 9.1. [↩]
4. Parlement (français), « Loi de modernisation de la justice au XXI^e siècle », loi n^o 2016-1547, Journal officiel de la République française, 19 nov. 2016, spé. art. 86 ; « Loi égalité et citoyenneté », loi 2017-86, 27 janv. 2017, Journal officiel de la République française, 28 janv. 2017, spé. art. 170, 171 et 207. [↩]
5. Même s’il est vrai que les actes de conformation sexuée qu’elles subissent sont en partie justifiée par la nécessité qu’il y aurait à les doter d’organes génitaux aptes à l’hétérosexualité. V. P. Mouriquand et al., « Surgery in disorders of sex development (DSD) with a gender issue: If (why), when, and how? », Journal of Pediatric Urology, 12/2016, spé. p. 141-142. [↩]
6. Parlement européen, Les droits des personnes intersexuées, Résolution 2018/2878(RSP), 14 févr. 2019, spé. § 7. [↩]
7. Voy. par exemple diverses questions ministérielles (Assemblée nationale, R. Gérard, Lutte contre les discriminations visant les personnes intersexuées, question écrite n^o 14610, 30 janv. 2024 ; Sénat, M. Vogel, Protéger les enfants intersexes de mutilations génitales, question écrite n^o 10382, 29 févr. 2024) ou amendements à des textes de loi (Assemblée nationale, Interdiction des pratiques visant à modifier l’orientation sexuelle ou l’identité de genre d’une personne, 1^re lecture, amendement 68), rapports de la HAS (Révision de la loi de bioéthique : quelles options pour demain ?, 28 juin 2018), de la CNCDH (Orientation sexuelle, identité de genre et intersexuation : de l’égalité à l’effectivité des droits, Rapport, 2022). [↩]
8. Commission consultative des Droits de l’Homme du Grand-Duché de Luxembourg, Avis sur le projet de loi 7146 relative à la modification de la mention du sexe et du ou des prénoms à l’état civil et portant modification du Code civil, avis 06/2017 ; Gouvernement du Grand-Duché de Luxembourg, Ministère en charge de l’égalité entre femmes et hommes, Plan d’action national pour une égalite entre les femmes et les hommes, 2020. [↩]
9. CEDH, Y c. France, 31 janv. 2023, n^o 76888/17. [↩]
10. Not., M.-F. Lorho et B. Moron-Puech, “Les personnes intersexuées appréhendées par le droit”, La Revue de droit d‘Assas, n° 15, déc. 2017, p. 200-214 ; A. Boisgontier, Intégrité physique et intersexuation. La bicatégorisation sexuée du droit comme pouvoir de normalisation du corps des personnes intersexes, Mémoire de Master 2 sous la dir. S. Hennette-Vauchez et T. Gründler, 2019, O. Bui-Xuan, “Le droit au défi des identités de genre”, RDLF, n° 19, 2022 ; P. Michel, “La nouvelle réglementation de la FINA sur l’éligibilité des athlètes intersexes et transgenres, ou le danger de l’exclusion”, RDLF, chron.34, 2022 ; J. Mattiussi, “La (non-)participation des athlètes transgenres et intersexes aux Jeux olympiques”, Revue de droit d’Assas, Mars 2024, n° 27, p. 82-90. [↩]
11. V. en dernier lieu M.-X. Catto, « En finir avec le sexe ? », Intersections. Revue semestrielle genre & droit. Voir déjà B. Moron-Puech, “Aspects juridiques et éthiques des actes médicaux de conformation sexuée réalisés sur des personnes mineures. Étude du concept de nécessité médicale et de la place du mineur dans les décisions médicales le concernant”, Revue droit & santé, 2013, Hors série 50e numéro, p. 200-214, note 2. [↩]

Dans sa thèse de doctorat, intitulée Aux confins du « M » et du « F » Une généalogie critique de ce sexe que l’on catégorise aux fins de l’état civil québécois, Jean-Sébastien Sauvé avait pointé du doigt (p. 144-145) la présence, dans le code criminel (fédéral), d’une disposition invoquée par les professionnæls de santé pour se défendre face aux accusations et menaces de poursuite que leur adressaient les personnes intersexuées, suite aux mutilation subies par elles-mêmes et leurs semblables.

Cette disposition est l’article 268, (3), a) du code criminel fédéral énonçant notamment ceci :

(1) Commet des voies de fait graves quiconque blesse, mutile ou défigure le plaignant ou met sa vie en danger.

(2) Quiconque commet des voies de fait graves est coupable d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de quatorze ans.

(3) Il demeure entendu que l’excision, l’infibulation ou la mutilation totale ou partielle des grandes lèvres, des petites lèvres ou du clitoris d’une personne constituent une blessure ou une mutilation au sens du présent article, sauf dans les cas suivants :

• • a) une opération chirurgicale qui est pratiquée, par une personne qui a le droit d’exercer la médecine en vertu des lois de la province, pour la santé physique de la personne ou pour lui permettre d’avoir des fonctions reproductives normales, ou une apparence sexuelle ou des fonctions sexuelles normales;

  • b) un acte qui, dans le cas d’une personne âgée d’au moins dix-huit ans, ne comporte pas de lésions corporelles

La disposition ne désignant pas expressément les personnes intersexuées, pouvait néanmoins se poser une question sur l’intention du législateur d’avoir voulu cibler ici les personnes intersexuées, en accordant une immunité pénale aux professionnæls de santé intervenant sur les corps de ces premiers.

La concomitance des dates entre d’un côté, au début des années 1990, l’apparition d’une contestation en Amérique du Nord contre ces opérations – contestation aboutissant notamment, à la suite de la création en 1993 de l’Intersex society of North America, à la première manifestation publique de personnes intersexuées, le 21 octobre 1996 à Boston – et de l’autre, le dépôt à la Chambre des communes du projet de loi C-27 le 18 avril 1996 inclinaient néanmoins vers la thèse d’une disposition faite pour protéger les professionnæls de santé, en se greffant sur la demande de législation exprimée à partir de 1994¹ par les féministes parlementaires, en particulier québécoises, de vouloir mieux lutter contre la pratique de l’excision.

Récemment pourtant – à l’occasion de demandes formelles du mouvement intersexe canadien auprès du politique, demandes transformées, en l’absence de réponse, en poursuites judiciaires devant la Cour supérieure de Justice de l’Ontario (poursuites mêlant ONG et personnes physiques, en l’occurence deux universitaires engagæs et concernæs, Morgan Holmes et Janik Bastien-Charlebois) et tendant à abroger l’article 268 précité en raison de son caractère discriminatoire et de l’atteinte portée aux droits à la vie et à celui de ne pas subir des traitements cruels (respectivement les articles 15, 7 et 12 de la Charte canadienne des droits et libertés)² –, le Gouvernement canadien a pu laisser entendre, pour se défendre dans l’action en justice engagé contre lui et justifier son inaction politique, que cet article 268 n’avait nullement été conçu pour protéger les professionnæls de santé mutilant les enfants intersexes et que ces mutilations étaient bien interdites. Dans un article de presse, résumant un courriel adressé par le ministre de la justice canadien David Lametti au journaliste auteur de cet article de presse, on peut ainsi lire :

Mr. Lametti (LaSalle-Émard- Verdun, Que.), when asked about this topic, said in an emailed statement that the legal subsection in question is meant to give medical practitioners the abil- ity to repair damage caused by female genital mutilation.³

Cette défense du gouvernement est habile et pourrait lui permettre de dire que ces opérations, au cœur du contentieux présenté plus haut, ne bénéficient d’aucune exemption, de sorte qu’elles tombent bien sous le coup de la loi pénale et que le gouvernement n’a donc rien à faire de plus pour les interdire⁴. C’est par exemple à ce genre de défense habile que s’est livré avec succès le Ministère français de la santé dans un contentieux initié par Sarita Vincent Guillot et l’association Alter Corpus. En effet, le Conseil d’État français, dans une décision rendue en 2019, a refusé la demande de ces deux personnes physique et morale d’enjoindre au Ministère français de la santé d’interdire les mutilations génitales intersexuées, motif pris que ces actes étaient déjà illégaux et interdits (v. le §4 de la décision).

Cet argumentaire gouvernemental canadien doit donc être pris au sérieux et évalué. Le meilleur moyen pour cela est de rechercher les travaux préparatoires du projet de loi C-27 ayant introduit l’article 268, (3), a)⁵. 

Des éléments intéressants se trouvent tant dans les travaux en Comité, que dans les discussions en séance.

Dans les travaux du Comité permanent de la justice et des questions juridiques de la Chambre des communes, le compte-rendu de la séance 75 du 19 novembre 1996 est particulièrement important. Dans cette séance, sont entenduz plusieurs professionnæls de santé qui viennent présenter les raisons de l’exemption légale que le projet C-27 se propose d’introduire dans l’article 268 (3), a). Pour se justifier, ces professionnæls partagent avec les parlementaires plusieurs exemples d’opérations à leurs yeux médicalement justifiées :

Voici un exemple qui se situe davantage dans mon domaine. Il s’agit d’une enfant atteinte d’hypoplasie surrénale congénitale. Le clitoris est beaucoup plus gros que normal. Les grandes lèvres sont soudées naturellement au milieu. Cette enfant, pourra recouvrer son potentiel reproductif normal si l’on procède à une reconstruction. Il est essentiel que le projet de loi ne nous interdise pas d’opérer ces enfants.

Voici un garçon qui est né avec ce qu’on appelle l’exstrophie de la vessie, où la vessie et le mur mitoyen sont atrophiés. À cause de cette anomalie, toute l’anatomie des organes génitaux de ce petit garçon n’existe pas.

Vous voyez bien, je pense, que cet enfant n’a aucun potentiel reproductif. Cet enfant doit être élevé comme une fille dès la naissance. Il faut une intervention reconstructive, de telle sorte que même s’il restera privé de son potentiel reproductif, il aura à tout le moins des parties génitales extérieures et des fonctions sexuelles normales. Ce projet de loi doit nous permettre de pratiquer cette intervention.

Voici une femme pourtant génétiquement bien constituée qui n’a pas de vagin. Je ne sais pas si vous pouvez bien le voir, mais voici l’avant, et le clitoris est caché derrière, l’urètre se trouve derrière le clitoris et il n’y a pas d’ouverture vaginale. Ce projet de loi doit nous permettre de reconstruire le vagin de cette femme afin qu’elle puisse retrouver ses fonctions sexuelles.

Il y a autre chose ici. Il y a un utérus derrière, et si nous pouvons le rebrancher, cette personne retrouvera son potentiel reproductif normal. Le projet de loi doit nous permettre d’opérer en pareil cas.

À la lumière de ces exemples, il est clair, pour une personne avertie, qu’on se situe en présence d’enfants intersexuæs pour lesquæls on essaye de légitimer, au moyen de quelques exemples bien choisis, l’ensemble des opérations médicales, non urgentes à court terme et non consenties par l’enfant, que subissent les personnes intersexuées. Pourtant, pour des parlementaires qui, à l’époque, ne connaissent guère la question intersexe, cela n’est pas du tout évident, d’autant plus que ne sont pas utilisés dans les travaux parlementaires les termes médicaux en vigueur à l’époque pour désigner les personnes intersexuées (“ambiguïté”, “indifférenciation” , “anomalie” ou “désordre du développement sexuel”). Difficile dès lors pour les parlementaires de comprendre les enjeux de préservation de l’intégrité physique des personnes intersexuées qui leur sont présentées comme des “garçons” ou des “filles” malades et non des personnes intersexuées en bonne santé⁶. Cela leur est d’autant plus difficile que l’existence de contestation de ces opérations est totalement passée sous silence par les professionnæls de santé ou le Gouvernement, qui dit seulement vouloir protéger les professionnæls de santé, agissant pour la santé de la personne, contre le risque de poursuites indues qui s’appuieraient sur la rédaction très large de l’infraction retenue par le Gouvernement pour interdire les mutilations génitales féminines⁷. On remarquera toutefois que certaines députées, malgré ces justifications des professionnæls de santé, demeurent non convaincues par la pertinence de l’exemption médicale, en s’appuyant sur les voix des associations, mais seulement des associations féministes dont les arguments sont évoqués lors des travaux du Comité⁸. On relèvera l’insistance mise par Madame Gagnon, sur le fait que son refus de l’exemption médicale s’appuie sur son soucis de respecter “la volonté des groupes concernés par cette problématique”⁹. On imagine a fortiori que son opposition au mécanisme aurait été d’autant plus forte si elle avait été au courant de l’existence de groupes de personnes intersexées impactées par cette disposition !

Quoi qu’il en soit, cette impression d’une tromperie du Parlement sur l’enjeu réel de la modification de l’article 268 réalisée par le projet de loi C-27 se conforte lorsqu’on regarde non plus les débats en comité, mais ceux en séance de chambre. Pour les débats à la Chambre des communes, dont nous avons seuls pu prendre connaissance à ce jour¹⁰, il apparaît que cette exemption médicale a été discutée et critiquée à au moins cinq reprises par plusieurs parlementaires¹¹. Pourtant, soit le Gouvernement n’a pas répondu à ces critiques, soit y a répondu de manière évasive, en ne mentionnant jamais la situation des personnes intersexées (évoquant au mieux la nécessité de permettre “l’écoulement du flux menstruel”¹²).

On peut donc conclure que le projet de loi C-27, ayant modifié en 1997 l’article 268 du code criminel canadien, l’a été afin d’immuniser contre le risque de poursuites pénales les professionnæls de santé mutilant les enfants intersexuæs sans leur consentement, immunité accordée sans que le Parlement n’ait été réellement informé de l’objectif de cette disposition.

 

1. V. les prises de parole ou propositions de loi présentées en Séance de la Chambre des communes les 9 mars, 12 avril, 14 novembre, 6 décembre 1994 et 16 mars, 2 octobre et 14 décembre 1995 [↩]
2. Sur ce contentieux v. Hilary Ball, “The Push for Intersex Rights Recognition in Canada”, McGill Journal of Law and Health, 28 févr. 2022. [↩]
3. A. Chen, « Normalizing surgeries on intersex infants amounts to torture, says new legal challenge, but ministers won’t commit to change », The Hill Times, 4 août 2021. [↩]
4. C’est d’ailleurs cet argumentaire que le gouvernement canadien invoqua dans un premier temps au milieu des années 90 – avant de changer d’avis avec le projet de loi C-27 de 1996 –, pour refuser d’intervenir en matière du mutilations génitales féminines. [↩]
5. La tâche ne fut pas aisée et nous remercions le Sénateur René Cormier et de son assistant Antoine Marleau pour l’aide apportée dans la navigation dans les archives en ligne de la Chambre des communes et du Sénat. [↩]
6. Rappr. notre article à la Revue des juristes de Sciences Po, commentant la décision française de la Chambre criminelle de la Cour de cassation refusant de poursuivre des professionnæls de santé. [↩]
7. V. les propos suivants de la Secrétaire d’État Fry, qui présentent les contentieux contre les médecins comme des contentieux opportunistes qui s’appuieraient sur une faille légistique et nullement comme la résultante  d’un mouvement de protestation organisé contre les mutilations réalisées sur les enfants intersexuæs : “dans bien des cas, lorsqu’une loi est adoptée ou est conçue en des termes assez généraux pour toucher des personnes qui doivent, dans l’exercice de leurs fonctions, prendre des mesures pour préserver la santé [3584] d’un patient et que l’interprétation risque d’aller dans un autre sens, il faut qu’il y ait une certaine protection”. [↩]
8. V. not. le compte-rendu de la séance du 4 déc. 1996 et les critiques de Mme Gagnon, exprimées à l’occasion de la présentation de son amendement BQ-4. [↩]
9. Idem. [↩]
10. Nous complèterons prochainement ce billet par les travaux du Sénat. [↩]
11. V. les travaux de la Séance à la Chambre du 10 juin 1996, en particulier les interventions des députées Gagnon (n° 3550 et 3583), Val Meredith (n° 3577) et Picard (n° 3588) et du député Osvaldo Nunez (n° 3579-3580 [↩]
12. V. la réponse de la sécrétaire d’État au multiculturalisme et à la condition féminie Fry, à la réponse de la députée Gagnon lors de la séance précitée du 10 juin 1996 (n° 3583). [↩]

Conférence sur le passé et l’avenir du droit des familles arc-en-ciel (dites aussi LGBT+)

Le 20 février 2024, l’association Juriste pour l’enfance a partagé sur son site internet la décision par laquelle le tribunal administratif de Montreuil, dans une formation à juge unique, a accueilli sa requête tendant à ce que soit ordonnée la communication par la Haute autorité de santé des membres du groupe de travail chargé de la révision des protocoles sur l’accès aux soins des personnes transgenres de plus de 16 ans.

Cette décision rejette en particulier le moyen de défense au fond invoqué par la HAS et tenant au fait que la divulgation des membres du groupe de travail allait porter atteinte à leur vie privée, telle que protégée par l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Si, à première vue, l’argument peut surprendre en ce que la révélation de noms, prénoms et qualité professionnelle peut sembler tout à fait banale et sans incidence sur la vie privée des individus, c’est oublier néanmoins que la notion de vie privée, telle que retenue par la Cour européenne des droits de l’homme, est particulièrement large et peut également concerner le déploiement des activités d’un individu dans la sphère professionnelle, en particulier si la divulgation de ces informations est susceptible d’avoir des répercussion sur sa personne. On se souvient ainsi que Michel Platini avait pu évoquer la violation de son droit au respect de la vie privée à propos d’une décision de révocation de ses fonctions professionnelles¹.

Dans ces conditions, il ne fait guère de doute que le grief n’est pas manifestement mal fondée et ne saurait être balayé d’un trait de plume. C’est pourtant ce que fait la juge unique déléguée en charge de l’examen de l’affaire. En effet, l’argumentation de la HAS est réfuté par ces simples  :

“ces indications ne portent pas atteinte à la vie privée de ces derniers”

Une fois n’est pas coutume, le laconisme de la motivation des juges administratifs se fait au bénéfice d’une personne privée et non de l’administration.  Il n’en est pas moins problématique.

L’assertion n’a jamais constitué une démonstration et donc une motivation. En outre, on ne voit pas comment une motivation si sommaire pourrait satisfaire aux obligations procédurales découlant de l’article 6 de la Convention sur le droit à un procès équitable, lequel impose notamment que les juges répondent aux griefs déterminants invoqués par les personnes requérantes en leur faisant connaître les raisons du rejet², mais aussi de l’article 8 lui-même, puisque la Cour européenne des droits de l’homme a jugé à plusieurs reprise qu’elle attachait de l’importance – lors de l’examen de la proportionnalité des atteintes à ce droit – aux réponses données par les juridictions internes aux arguments des personnes requérantes³. Or là, manifestement, il n’y a aucun souci de répondre à l’argumentation de la Haute autorité de santé, ce qui suggère, au mieux, une maladresse ou un oubli, au pire, un manque d’impartialité et une difficulté de la magistrate à se défaire de ses propres opinions sur la transidentité.

Quelles que soit les raisons de cette motivation lacunaire, il faut espérer qu’un appel sera formé contre cette décision et qu’une réelle réponse sera alors donnée à l’argumentation de la Haute autorité de santé relativement au droit au respect de la vie privée des membres de ses groupes de travail et en particulier de ceux travaillant sur la transidentité.

1. v. CEDH, Platini c. Suisse, 11 févr. 2020 [↩]
2. v. en dernier lieu CEDH, Zayidov c. Azerbaïdjan, 24 mars 2022, §91. [↩]
3. CEDH, Yordanova et autres c. Bulgarie, 24 avr. 2012, § 118 ou CEDH, Ahmadov c. Azerbaïdjan, 30 janv. 2020, § 46. [↩]

Nous nous permettons de partager ici, avec l’aimable autorisation de la Gazette du Palais, notre commentaire de la décision du tribunal administratif de Paris, ayant jugé le 14 mars 2023, sur les conclusions conformes du rapporteur public Vincent Mazeau, que le français inclusif était bien du français, de sorte que son utilisation ne méconnaissait ni la loi dite Toubon n° 94-665 du 4 août 1994 relative à l’emploi de la langue française, ni l’article 2 de la Constitution française de 1958.

On relèvera par ailleurs que quelques semaines plus tard, le 11 mai 2023, le tribunal administratif de Grenoble a rendu une décision qui a pu sembler à certanes observataires contradictoire avec celle précitée du Tribunal administratif de Paris¹. Pour le Tribunal grenoblois l’utilisation de cette variation du français qu’est le langage inclusif serait illégale car contraire au principe de clarté et d’intelligibilité de la norme.

Pour autant, il doit être souligné que le Tribunal administratif de Grenoble se refuse à examiner le grief tiré de la non-appartenance du langage inclusif à la langue française, de sorte qu’à ce jour la position du Tribunal administratif de Paris nous semble pleinement refléter l’état du droit.

Reste que l’argument du Tribunal administratif de Grenoble présente un certain nombre de faiblesses comme nous l’avons indiqué dans Le Monde.

D’une part, en effet, l’utilisation que le juge fait du principe de clarté et d’intelligibilité de la loi est au mieux “créatrice”, au pire “militante”. Jamais ce principe n’a été utilisé par le Conseil constitutionnel pour autre chose que pour censurer des textes entrant en contradiction flagrantes avec d’autres textes² ; la contradiction rendant en effet le texte incompréhensible. Or, ici, c’est moins un problème de compréhension que d’esthétisme ou d’axiologie³. 

D’autre part, ce juge s’appuie sur les normes édictées par l’Académie française, alors que celles-ci n’ont aucune opposabilité au-delà des membres de l’Académie comme nous l’avions écrit naguère dans la revue Tribonien et conclusion à laquelle est également parvenue le rapporteur public Vincent Mazeau dans son rapport en amont du jugement du Tribunal administratif de Paris précité.

Aussi, si l’on cherchait vraiment une divergence entre les deux jurisprudences méritant que ce contentieux remonte jusqu’au Conseil d’État, ce serait plutôt selon nous sur cette question de la juridicité des normes de l’Académie, plutôt que sur celle de l’appartenance du français inclusif à la langue française.

Reste à savoir si l’université Grenoble Alpes entendra ou non interjeter appel de cette décision. 

Nous nous permettons de partager ici, avec l’aimable autorisation de la Gazette du Palais, notre commentaire de la décision du tribunal administratif de Paris, ayant jugé le 14 mars 2023, sur les conclusions conformes du rapporteur public Vincent Mazeau, que le français inclusif était bien du français, de sorte que son utilisation ne méconnaissait ni la loi dite Toubon n° 94-665 du 4 août 1994 relative à l’emploi de la langue française, ni l’article 2 de la Constitution française de 1958.

On relèvera par ailleurs que quelques semaines plus tard, le 11 mai 2023, le tribunal administratif de Grenoble a rendu une décision qui a pu sembler à certanes observataires contradictoire avec celle précitée du Tribunal administratif de Paris⁴. Pour le Tribunal grenoblois l’utilisation de cette variation du français qu’est le langage inclusif serait illégale car contraire au principe de clarté et d’intelligibilité de la norme.

Pour autant, il doit être souligné que le Tribunal administratif de Grenoble se refuse à examiner le grief tiré de la non-appartenance du langage inclusif à la langue française, de sorte qu’à ce jour la position du Tribunal administratif de Paris nous semble pleinement refléter l’état du droit.

Reste que l’argument du Tribunal administratif de Grenoble présente un certain nombre de faiblesses comme nous l’avons indiqué dans Le Monde.

D’une part, en effet, l’utilisation que le juge fait du principe de clarté et d’intelligibilité de la loi est au mieux “créatrice”, au pire “militante”. Jamais ce principe n’a été utilisé par le Conseil constitutionnel pour autre chose que pour censurer des textes entrant en contradiction flagrantes avec d’autres textes⁵ ; la contradiction rendant en effet le texte incompréhensible. Or, ici, c’est moins un problème de compréhension que d’esthétisme ou d’axiologie⁶. 

D’autre part, ce juge s’appuie sur les normes édictées par l’Académie française, alors que celles-ci n’ont aucune opposabilité au-delà des membres de l’Académie comme nous l’avions écrit naguère dans la revue Tribonien et conclusion à laquelle est également parvenue le rapporteur public Vincent Mazeau dans son rapport en amont du jugement du Tribunal administratif de Paris précité.

Aussi, si l’on cherchait vraiment une divergence entre les deux jurisprudences méritant que ce contentieux remonte jusqu’au Conseil d’État, ce serait plutôt selon nous sur cette question de la juridicité des normes de l’Académie, plutôt que sur celle de l’appartenance du français inclusif à la langue française.

Reste à savoir si l’université Grenoble Alpes entendra ou non interjeter appel de cette décision. 

1. C’est ce que semble penser Nicolas Hervieu en parlant ici de “divergences de jurisprudence”. [↩]
2. V.  Décision n° 2003-475 DC à propos d’un texte permettant d’inscrire sur un bulletin de vote le nom de personnes — ce qui suggère qu’elles sont candidates —, alors que celles-ci ne le sont pas ; Décision n° 2011-644 DC à propos d’un texte prévoyant qu’une imposition serait déclenchée par un fait générateur tenant à l’existence d’un agrément, alors que cet agrément n’existait pas en droit ; Décision n° 2012-662 prévoyant une méthode de calcul de la valeur d’actions d’une société contraire à la valeur prévue par d’autres textes ;  Décision n° 2013-675 DC à propos d’un texte prévoyant une date d’entrée en vigueur d’une disposition contraire à celle déjà prévue par un autre texte ; Décision n° 2014-708 DC à propos d’un texte prévoyant la remise d’un rapport d’information à une date identique à celle de l’adoption de la loi comportant cette obligation, ce qui procédait manifestement d’une erreur matérielle ; Décision 2016-741 DC à propos de dispositions mettant en place des procédures supposées alternatives alors qu’en réalité elles se chevauchaient ; Décision 2016-745 DC à propos d’un texte prévoyant l’insertion dans un article de loi de certains mots après un autre mot qui n’existait pas dans ledit article ; Décision n° 2021-822 DC pour un texte prévoyant dans une situation donnée un délai de 72h, alors qu’un texte antérieur prévoyait lui un délai de 48h ; [↩]
3. Le juge ayant rendu cette décision semblant désapprouver l’esthétique de cette écriture et la critique de genre qui est à la base de son utilisation. [↩]
4. C’est ce que semble penser Nicolas Hervieu en parlant ici de “divergences de jurisprudence”. [↩]
5. V.  Décision n° 2003-475 DC à propos d’un texte permettant d’inscrire sur un bulletin de vote le nom de personnes — ce qui suggère qu’elles sont candidates —, alors que celles-ci ne le sont pas ; Décision n° 2011-644 DC à propos d’un texte prévoyant qu’une imposition serait déclenchée par un fait générateur tenant à l’existence d’un agrément, alors que cet agrément n’existait pas en droit ; Décision n° 2012-662 prévoyant une méthode de calcul de la valeur d’actions d’une société contraire à la valeur prévue par d’autres textes ;  Décision n° 2013-675 DC à propos d’un texte prévoyant une date d’entrée en vigueur d’une disposition contraire à celle déjà prévue par un autre texte ; Décision n° 2014-708 DC à propos d’un texte prévoyant la remise d’un rapport d’information à une date identique à celle de l’adoption de la loi comportant cette obligation, ce qui procédait manifestement d’une erreur matérielle ; Décision 2016-741 DC à propos de dispositions mettant en place des procédures supposées alternatives alors qu’en réalité elles se chevauchaient ; Décision 2016-745 DC à propos d’un texte prévoyant l’insertion dans un article de loi de certains mots après un autre mot qui n’existait pas dans ledit article ; Décision n° 2021-822 DC pour un texte prévoyant dans une situation donnée un délai de 72h, alors qu’un texte antérieur prévoyait lui un délai de 48h ; [↩]
6. Le juge ayant rendu cette décision semblant désapprouver l’esthétique de cette écriture et la critique de genre qui est à la base de son utilisation. [↩]

Jeudi 16 février 2023, était adopté en dernière lecture par les deux chambres parlementaires espagnoles le “projet de loi pour l’égalité réelle et effective des personnes trans et pour la garantie des droits des personnes LGTBI”.

Présenté de manière très élogieuse par certains médias français reprenant une dépêche AFP¹, l’examen minutieux des dispositions sur les droits des personnes intersexuées contenues dans ce projet appelle un jugement plus nuancé.

Il apparaît en effet que ces dispositions — dont il n’est pas à exclure qu’elles aient été directement inspirées du droit français² et du discours officiel des autorités françaises, dont la DILCRAH³, se félicitant de l’adoption de l’article 30 de la loi bioéthique de 2021 et de son arrêté d’application du 15 novembre 2022⁴.), dont la constitutionnalité et la conventionnalité sont actuellement en cours d’examen par le Conseil d’État suite à un recours de l’association Alter Corpus — ne permettent guère une protection effective des droits des enfants intersexuæs à ne pas subir de traitements inhumains et dégradants ou à être autodéterminæs, ainsi que leur droit à l’autodétermination de leur identité de genre.

Ces dispositions, dont le lectorat trouvera ci-dessous une traduction automatique (google translate) et remaniée a minima par nos soins, révèlent qu’au-delà des formules incantatoires de reconnaissance ou de répétition de droits existant, rien n’est fait pour attaquer de front le biopouvoir s’exerçant actuellement sur le corps de ces enfants. Deux preuves.

Primo l’article 19 du projet de loi relatif à la prise en charge médicale. Ce texte, après avoir énoncé en son 1. que “[l]es soins de santé pour les personnes intersexuées seront dispensés conformément aux principes de non-pathologisation, d’autonomie, de décision et de consentement éclairés, de non-discrimination, d’assistance intégrale, de qualité, de spécialisation, de proximité et de non-ségrégation” et après avoir interdit dans la première phrase de son 2. les pratiques de “modification génitale chez les personnes de moins de 12 ans” réserve le cas “d’indications médicales l’exige[a]nt pour protéger la santé de la personne.”

En l’absence de tout contrôle de ce motif médical par une autorité extérieure au milieu médical (v. en ce sens et sur ce point l’avis réservé de la Haute autorité de la santé française et notre commentaire) et en l’absence de toute précision sur ce caractère “médical”, dont les professionnæls de santé croient qu’als sont les seulz à pouvoir l’apprécier, il est plus que probable qu’une telle disposition ne parvienne pas à réduire efficacement le nombre de mutilations génitales réalisées chaque année en Espagne et qu’on peut évaluer, par mimétisme avec les chiffres déjà diffusées sur ce carnet pour la France, de l’ordre de la demi-dizaine de milliers a minima.

Secundo l’art. 74 concernant la prise en charge sociale, via l’état civil. Après les belles déclarations de principe du 1. (droit au “[r]espec[t de] l’intimité personnelle et familiale […] sans ingérence arbitraire ou illégale dans sa vie privée), n’en réaffirme pas moins la binarité du genre et donc des mentions de sexe à l’état civil, ainsi que le caractère indicible de l’intersexuation, renvoyé au “vide ” de la mention du sexe à l’état civil. Peu de chance dès lors qu’avec un tel dispositif on puisse combattre la racine du mal qui frappe notre société et qui est la cause de la tragédie intersexe : le binarisme du genre.

Projet de loi pour l'égalité réelle et effective des personnes trans
et pour la garantie des droits des personnes LGTBI

Source : https://www.congreso.es/public_oficiales/L14/CONG/BOCG/A/BOCG-14-A-113-7.PDF

(Loi non encore promulguée, mais adoptée en dernier ressort par l’Assemblée nationale, après vote du Sénat)

Version française (google translate remanié)

Article 19. Soins de santé complets pour les personnes intersexuées. 

1. Les soins de santé pour les personnes intersexuées seront dispensés conformément aux principes de non-pathologisation, d’autonomie, de décision et de consentement éclairés, de non-discrimination, d’assistance intégrale, de qualité, de spécialisation, de proximité et de non-ségrégation. Dans tous les cas, le respect de leur vie privée et la confidentialité de leurs caractéristiques physiques seront assurés, en évitant les examens inutiles ou leur exposition sans objectif diagnostique ou thérapeutique directement lié.

2. Toutes ces pratiques de modification génitale chez les personnes de moins de 12 ans sont interdites, sauf dans les cas où des indications médicales l’exigent pour protéger la santé de la personne. Dans le cas de mineurs âgés de 12 à 16 ans, de telles pratiques ne seront autorisées qu’à la demande du mineur à condition que, en raison de son âge et de sa maturité, il puisse consentir de manière éclairée à la réalisation desdites pratiques. 

3. Les administrations publiques, dans le cadre de leurs attributions, promouvront des protocoles d’action sur l’intersexualité qui garantissent, dans la mesure du possible, la participation des mineurs au processus décisionnel, ainsi que la fourniture de conseils et de soutien, y compris psychologique, aux mineurs intersexués et à leurs familles.

En particulier, avant le début de tout traitement qui pourrait compromettre leur capacité de reproduction, il sera garanti que les personnes intersexuées ont la possibilité réelle et effective d’accéder aux techniques de congélation des tissus gonadiques et des cellules reproductrices pour leur rétablissement futur dans les mêmes conditions que le reste de la population. les utilisateurs. 

4. Les administrations publiques, dans le cadre de leurs compétences, garantiront une formation suffisante, continue et actualisée du personnel de santé, en tenant compte des besoins spécifiques des personnes intersexuées.

Article 24. Programmes d’information dans le domaine de l’éducation. 

Les administrations éducatives, dans le cadre de leurs attributions, favoriseront l’application de programmes d’information destinés aux élèves, à leurs familles et au personnel des centres éducatifs dans le but de diffuser les différentes réalités sexuelles-affectives et familiales et de lutter contre les discriminations à l’égard des personnes LGTBI. et leurs familles pour les motifs prévus par la présente loi, avec une attention particulière à la réalité des personnes trans et intersexuées. Ces programmes seront encouragés à être réalisés en collaboration avec des organisations représentant les intérêts des personnes LGTBI, ainsi qu’avec la communauté éducative.

Article 74. Personnes intersexuées. 

1. Les personnes intersexuées ont le droit :
a) De recevoir des soins complets et appropriés pour leurs besoins de santé, de travail et d’éducation, entre autres, dans des conditions effectives d’égalité et sans discrimination avec le reste de la population. b) Respecter l’intimité personnelle et familiale et sa propre image, sans ingérence arbitraire ou illégale dans sa vie privée. 

2. Lors de l’enregistrement de la naissance de personnes intersexuées, dans le cas où la partie facultative indique la condition d’intersexualité du nouveau-né, les parents, d’un commun accord, peuvent demander que la mention du sexe apparaisse en blanc pendant une durée maximale d’un an. Passé un délai maximum d’un an, la mention du sexe sera obligatoire et son enregistrement devra être demandé par les parents.

Disposition finale onzième. Modification de la loi 20/2011, du 21 juillet, sur l’état civil. La loi 20/2011, du 21 juillet, sur l’état civil, est modifiée comme suit :

Un. L’article 44 est modifié, qui est rédigé dans les termes suivants : « Article 44. Enregistrement de la naissance et de l’affiliation.[…]

Deux. Un nouveau paragraphe 5 est ajouté à l’article 49 avec la rédaction suivante : «5. Dans le cas où la partie facultative indique la condition d’intersexualité de l’enfant, les parents, d’un commun accord, peuvent demander que la mention du sexe apparaisse en blanc pendant une durée maximale d’un an. Passé ce délai, la mention du sexe sera obligatoire et son enregistrement devra être demandé par les parents.»

———

Version originale (extraits)

Artículo 19. Atención a la salud integral de las personas intersexuales. 1. La atención a la salud de las personas intersexuales se realizará conforme a los principios de no patologización, autonomía, decisión y consentimiento informados, no discriminación, asistencia integral, calidad, especialización, proximidad y no segregación. Se asegurará, en todo caso, el respeto de su intimidad y la confidencialidad sobre sus características físicas, evitando las exploraciones innecesarias o su exposición sin un objetivo diagnóstico o terapéutico directamente relacionado. 2. Se prohíben todas aquellas prácticas de modificación genital en personas menores de 12 años, salvo en los casos en que las indicaciones médicas exijan lo contrario en aras de proteger la salud de la persona. En el caso de personas menores entre 12 y 16 años, solo se permitirán dichas prácticas a solicitud de la persona menor siempre que, por su edad y madurez, pueda consentir de manera informada a la realización de dichas prácticas. 3. Las administraciones públicas, en el ámbito de sus competencias, impulsarán protocolos de actuación en materia de intersexualidad que garanticen, en la medida de lo posible, la participación de las personas menores de edad en el proceso de adopción de decisiones, así como la prestación de asesoramiento y apoyo, incluido el psicológico, a personas menores de edad intersexuales y sus familias.

En particular, antes del inicio de cualquier tratamiento que pudiera comprometer su capacidad reproductora, se garantizará que las personas intersexuales cuenten con la posibilidad real y efectiva de acceder a las técnicas de congelación de tejido gonadal y de células reproductivas para su futura recuperación en las mismas condiciones que el resto de personas usuarias. 4. Las administraciones públicas, en el ámbito de sus competencias, garantizarán una formación suficiente, continuada y actualizada del personal sanitario, que tenga en cuenta las necesidades específicas de las personas intersexuales.

Artículo 24. Programas de información en el ámbito educativo. Las administraciones educativas, en el ámbito de sus competencias, promoverán la aplicación de programas de información dirigidos al alumnado, a sus familias y al personal de centros educativos con el objetivo de divulgar las distintas realidades sexoafectivas y familiares y combatir la discriminación de las personas LGTBI y sus familias por las causas previstas en esta Ley, con especial atención a la realidad de las personas trans e intersexuales. Se fomentará que estos programas se realicen en colaboración con las organizaciones representativas de los intereses de las personas LGTBI, así como con la Comunidad Educativa.

Artículo 74. Personas intersexuales. 1. Las personas intersexuales tienen derecho: a) A recibir una atención integral y adecuada a sus necesidades sanitarias, laborales y educativas, entre otras, en igualdad efectiva de condiciones y sin discriminación con el resto de la ciudadanía. b) Al honor, intimidad personal y familiar y a la propia imagen, sin injerencias arbitrarias o ilegales en su privacidad. 2. Al inscribir el nacimiento de las personas intersexuales, en el caso de que el parte facultativo indicara la condición intersexual de la persona recién nacida, las personas progenitoras, de común acuerdo, podrán solicitar que la mención del sexo figure en blanco por el plazo máximo de un año. Transcurrido el plazo máximo de un año, la mención del sexo será obligatoria y su inscripción habrá de ser solicitada por las personas progenitoras.

Disposición final undécima. Modificación de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil. La Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, queda modificada del siguiente modo:

Uno. Se modifica el artículo 44, que queda redactado en los siguientes términos: «Artículo 44. Inscripción de nacimiento y filiación.[…]

Dos. Se añade un nuevo apartado 5 al artículo 49 con la siguiente redacción: «5. En el caso de que el parte facultativo indicara la condición intersexual del nacido, los progenitores, de común acuerdo, podrán solicitar que la mención del sexo figure en blanco por el plazo máximo de un año. Transcurrido dicho plazo, la mención al sexo será obligatoria y su inscripción habrá de ser solicitada por los progenitores.»

1. https://www.huffingtonpost.fr/international/article/espagne-conge-menstruel-ivg-transidentite-le-parlement-adopte-deux-lois-sur-les-droits-humains_214177.html?fbclid=IwAR1LF02K8M8JakK4hv50YoAnTXjxE-pTPgBAGbm_lbqsOryZltuCUmIYdPk [↩]
2. V. le dossier documentaire de la loi qui fait référence à la situation française ainsi que l’ordre — discutable — d’exposition des questions (d’abord la prise en charge médicale puis celle sociale) qui est identique à celui de la loi française). [↩]
3. V. l’entretien avec la déléguée interministérielle parue dans le Quotidien du médecin dans le dossier de l’édition du 20 janvier 2023 coordonné par Elsa Bélanger. [↩]
4. Adde sur chacun de ces textes nos commentaires (ici) et (là [↩]

Le lectorat de ce carnet trouvera sur ce lien la décision de la CEDH dans l’affaire Y c. France, décision de rejet, déterminé par le choix discutable de la Cour d’appréhender l’affaire au prisme des obligations positives.

Deux de nos commentaires, adoptant des angles différents peuvent être trouvés ci-après :

• Un commentaire avec Julie Mattiussi, paru à la Semaine juridique, édition générale, le 20 févr. 2023, act. 232 et intitulé Sexe neutre » à la Cour européenne : l’art du syllogisme inversé.
• Un Point de vue sur l’arrêt paru au Recueil Dalloz du 2 mars, p. 400-401 et intitulé L’affaire du sexe neutre : une illustration de la régression des droits humains en Europe.
• Un commentaire paru sur le site du Club des juristes, le 22 févr. 2023, dans la rubrique L’actualité au prisme du droit et intitulé Sexe neutre à la CEDH : l’indignité des personnes intersexuées consacrée.

Demain, à 10h, la Cour européenne des droits de l’homme rendra publique sa première décision, au fond, concernant une personne intersexuée.

L’affaire portera sur un point qui n’est pas au centre des revendications actuelles des mouvements intersexes dans le monde, la reconnaissance par le droit de l’état civil de l’existence des personnes intersexuées. À ce jour, en effet, ces personnes ne sont majoritairement reconnues dans le monde qu’au travers d’une identité pathologique — que nombre d’entre elles rejettent, avec le soutien d’organisation internationales — et non d’une identité civile.

L’affaire entendue par la CEDH fait suite à un contentieux déjà évoqué à de nombreuses reprises dans les billets de ce carnet de recherche, celui du sexe neutre, qui s’est soldé le 4 mai 2017 par une décision de la Cour de cassation affirmant, sans base légale précise, “la loi française ne permet pas de faire figurer, dans les actes de l’état civil, l’indication d’un sexe autre que masculin ou féminin” et estimant ensuite qu’il ne lui appartenait pas, même en application du droit international, de créer une telle mention, l’interdiction d’une telle mention étant en effet à ses yeux conforme au droit au respect à la vie privée découlant de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

La décision que rendra demain la Cour européenne des droits de l’homme présente un certain nombre d’enjeux, même s’il est improbable que la Cour les adresse tous :

• Enjeux sociétaux : la Cour reconnaîtra-t-elle le droit des personnes intersexuées à exister civilement ? ce droit sera-t-il reconnu aux seules personnes intersexuées sur une base dès lors médicalisée qui viendrait réduire la portée de la reconnaissance de leur identité civile ou bien ce droit sera-t-il étendu à toute personne, indépendamment de ses caractéristiques sexuées ? La Cour donnera-t-elle un effet réel au principe d’autodétermination qu’elle affirme depuis 2015, en acceptant de désigner la personne requérante par un genre respectueux de son identité de genre ou bien désignera-t-elle cette personne conformément à son état civil français masculin ? 
• Enjeux de techniques juridiques : la Cour viendra-t-elle enfin mettre un terme au caractère arbitraire de sa manière d’articuler et de distinguer les obligations négatives et positives ? Réduira-t-elle également l’arbitraire dans les méthodes qu’elle utilise pour déterminer l’existence d’un consensus et le rôle (procédural ou substantiel) de la marge nationale d’appréciation ? Renforcera-t-elle enfin la transparence des méthodes de droit comparé utilisées en ne retenant comme pertinentes ici pour son étude préalable de droit comparé que les États dans lesquels la question de la neutralité de l’état civil s’est réellement posée et non ceux (très largement majoritaires) où la question est incertaine ?
• Enjeux de linguistique juridique : quelle méthode d’inclusivité du langage la Cour utilisera-t-elle pour désigner la personne requérante ? quel terme utilisera-t-elle pour désigner ce qu’on appelait naguère le “sexe psycho-social” : identité sexuelle ou identité de genre ? De même, pour la mention du sexe à l’état civil, la Cour reprendra-t-elle l’expression “mention du sexe/genre” utilisée pour la première fois dans un de ses arrêts de décembre dernier ?

Pour çauz qui souhaiterait en savoir davantage sur les décisions antérieures et sur le traitement des personnes intersexuées en France, nous renvoyons à ces articles passés : 

• Sur l’arrêt d’appel du 22 mars 2016, voir cet article ;
• Sur l’arrêt de cassation du 4 mai 2017, voir cet article ;
• Sur la procédure devant la Cour européenne, voir les arguments présentés dans ce texte, ainsi que cette tierce intervention faite au nom de la Ligue des Droits de l’Homme, de la Fédération Internationale  pour les Droits Humains et de l’association Alter Corpus;
• Pour une présentation plus générale, incisive et synthétique des dispositifs d’effacement de l’intersexuation en France, v. cet article paru dans la revue Homme & Libertés de la Ligue des Droits de l’Homme.

Le 8 juillet 2022 le Conseil constitutionnel rejetait les arguments de nature constitutionnelle visant à remettre en cause la fermeture de l’assistance médicale à la procréation (AMP/PMA) aux personnes transgenres hommes en couple avec un homme (v. ici sa décision).

Avec l’aimable autorisation des éditions Lefebvre-Dalloz, nous reproduisons le commentaire de cette décision paru le 15 décembre 2022 au Recueil Dalloz, p. 2229-2231.

Soulignons que la question est loin d’être tranchée définitivement, puisque si le dispositif a été jugé conforme à la constitution, la question de sa conformité à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales n’a pas encore été examinée par les juridictions françaises. Un recours est pendant sur ce point devant le Conseil d’État et il est loin d’être certain que la Conseil d’État fasse preuve du même “laisser-faire” que le Conseil constitutionnel.

Alors que l’avis de la HAS signalé dans un précédent billet aurait pu faire craindre que le Ministère de la santé ne renonce à publier l’arrêté, est finalement paru le 15 novembre dernier, plus d’un an et trois mois après l’entrée en vigueur de l’article 30 de la loi bioéthique d’août 2021 qui le prévoyait, le texte encadrant la prise en charge des soins sur les enfants intersexuæs. Intitulé Arrêté fixant les règles de bonnes pratiques de prise en charge des enfants présentant des variations du développement génital en application de l’article L. 2131-6 du code de la santé publique, le texte est signé de la ministère Firmin Le Bodo elle-même, en date du 15 novembre 2022 et paru au JO du 17 du même mois.

Long de plusieurs pages, cet arrêté mériterait de longs développements.  Faute de temps, nous avons simplement à ce jour produit une analyse des principaux points faibles de l’arrêté, analyse qu’on retrouvera dans la revue JCP G, au numéro daté du 12 décembre 2022. Avec l’aimable autorisation de l’éditeur, LexisNexis, nous reproduisons ci-après, notre bref commentaire de cet arrêté.

Droits humains des personnes intersexuées, enfin des progrès en France !

 

Avec l’aimable autorisation des  éditions LexisNexis, nous diffusons ci-après notre texte publié initialement dans le JCP G 2022, act. 590 : www.lexis360.fr.

 

Ce jeudi 19 mai 2022, dans une décision pionnière, la Cour européenne des droits de l’homme a été la première juridiction internationale à se prononcer sur la question de  la qualification juridique des traitements de conformation sexuée réalisés sur les enfants intersexuæs et plus précisément sur le point de savoir si ces traitements constituent des actes de torture ou d’autres traitements inhumains et dégradants au sens de l’article 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales

Bien que récente, cette question n’est pas nouvelle, plusieurs organisations internationales se sont en effet déjà saisies de cette question depuis les années 2010, en particulier le Conseil de l’Europe auquel est rattaché la Cour européenne des droits de l’homme. Pour se limiter à cette organisation citons :

• L’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe qui, dans sa résolution 1952 (2013) sur Le droit à l’intégrité physique des enfants écrivait :

L’assemblée parlementaire est particulièrement préoccupée par une catégorie particulière de violations de l’intégrité physique des enfants, que les tenants de ces pratiques présentent souvent comme un bienfait pour les enfants, en dépit d’éléments présentant manifestement la preuve du contraire. Ces pratiques comprennent notamment (…) les interventions médicales à un âge précoce sur les enfants intersexués (…).

• Le Commissaire au droits de l’homme du Conseil de l’Europe qui, en 2015, indiquait dans la première recommandation de son rapport Droits de l’homme et personnes intersexes :

1. Les États membres devraient mettre fin aux traitements de « normalisation » des personnes intersexes médicalement non justifiés, y compris la chirurgie irréversible des organes génitaux et la stérilisation, lorsque ces traitements sont forcés ou pratiqués sans le consentement libre et pleinement éclairé de la personne concernée.

• L’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe qui, à nouveau, en 2017, voyant que sa précédente résolution n’avait guère fait “bouger les lignes”, demandait en premier lieu aux États membres la chose suivante :

interdire les actes chirurgicaux de «normalisation sexuelle» sans nécessité médicale ainsi que les stérilisations et autres traitements pratiqués sur les enfants intersexes sans leur consentement éclairé

À ce jour, malgré ces recommandations, aucune décision concrète n’avait  cependant été prise pour interdire ou sanctionner ces traitements de conformation sexuée dans les droits internes des États membres du Conseil de l’Europe. L’affaire M c. France offrait donc à la Cour une occasion de transformer ces recommandations non contraignantes en des règles obligatoires en droit interne.

La Cour va cependant refuser de jouer ce rôle, voulant semble-t-il donner plus de temps aux États pour intégrer d’eux-mêmes spontanément ces recommandations. Elle va ainsi refuser de répondre complètement à la question de savoir si les opérations de conformation sexuée constituent des actes de torture ou d’autres mauvais traitements. Si elle pose bien dans sa décision (§60-62) les prémices de la réponse à cette question, elle laisse néanmoins tout un chacun en tirer les conclusions, refusant elle-même de le faire. Pourquoi ? Car la Cour va estimer que la requête est irrecevable ou, pourrait-on aussi dire en reprenant l’expression de l’anthropologue Bruno Latour((La fabrique du droit, La Découverte, 2004)), car la Cour va fabriquer une irrecevabilité lui permettant de ne pas avoir à trancher l’affaire au fond tout en envoyant néanmoins un avertissement aux États membres au moyen d’un obiter dicum (un “soit dit, en passant”).

Après avoir présenté les prémisses du raisonnement de la Cour sur la qualification des opérations de conformation sexuée (I), on analysera la fabrication du motif d’irrecevabilité par les juges strasbourgeois (II). On laissera de côté, dans cette première analyse de l’arrêt, la motivation de la Cour sur l’article 6 de la Convention.

I. Les prémisses du raisonnement sur la qualification des opérations de conformation sexuée

Les §60 et 62 comprennent deux séries d’affirmation pour qui chercherait à anticiper la conclusion de la Cour européenne des droits de l’homme sur cette question. D’abord la Cour pose les briques d’un raisonnement permettant de contrer les personnes contestant la qualification d’actes de tortures et d’autres traitements inhumains et dégradants (A). Ensuite, elle donne les bases du raisonnement pouvant permettre de retenir cette même qualification (B).

A. Les prémisses d’un raisonnement rejetant les arguments disqualifiant la torture

La Cour formule deux affirmations permettant de rejeter des arguments fréquemment avancés pour disqualifier l’existence de torture en matière d’intersexuation.

1° La qualification de torture est parfois contestée au motif qu’il n’y aurait pas d’élément intentionnel de la part des professionnæls de santé réalisant les actes de conformation sexuée. La Cour suggère que l’argument ne tient pas lorsqu’elle énonce (§60) :

Si l’intention de blesser, d’humilier ou de rabaisser la victime est en principe requise pour qu’un traitement relève de l’article 3, l’absence d’une telle intention ne l’exclut pas de façon définitive.

2° La qualification de torture ou plus généralement de mauvais traitements est également parfois récusée au motif que ces traitements seraient justifiés par une nécessité thérapeutique, y compris parfois par une urgence vitale. La Cour rappelle néanmoins (§61) deux éléments importants qui permettent de récuser cela.

Primo, ce n’est pas parce que l’opération a lieu “en milieu hospitalier ordinaire” et conformément aux “conceptions médicales établies” qu’elle n’est forcément pas un traitement inhumain et dégradant (§61). La Cour rappelle ainsi qu’elle s’assurera que la “nécessité médicale doit […] être démontrée de manière convaincante” (idem). 

Secundo, même dans l’hypothèse où le traitement serait motivé par le fait que son absence “risque d’entraîner une issue fatale”, la Cour indique  que “l’imposition d’un traitement médical sans le consentement du patient s’il est adulte et sain d’esprit s’analyse en une atteinte au droit à l’intégrité physique de l’intéressé” et qu’il en va de même, lorsque “le patient est mineur“, si l’opération a lieu “sans le consentement éclairé de son représentant légal“.

La Cour ne se contente pas de poser les prémisses d’un raisonnement répondant aux détractaires de la qualification d’actes de torture et d’autres traitements inhumains et dégradants, elle pose aussi les prémisses d’un raisonnement permettant de soutenir positivement à cette qualification.

B. Les prémisses d’un raisonnement soutenant la qualification de la torture

Après avoir récusé aux §60-61 les arguments contrecarrant la qualification de torture, elle va exposer aux §62 celui soutenant cette qualification, tant pour les actes de stérilisation que pour ceux de mutilations génitales réalisés sur la personne concernées. Pour la Cour :

[l]a stérilisation d’une personne pratiquée sans finalité thérapeutique et sans son consentement éclairé est ainsi en principe incompatible avec le respect de la liberté et de la dignité de l’homme et constitutive d’un traitement contraire à l’article 3 […]. Il en va de même des mutilations génitales […] notamment pratiquées sur une enfant […].

Certes, la Cour ne conclut pas ce raisonnement et prend bien la peine de dire qu’elle se “réserve la question de savoir si les actes de conformation sexuelles sont susceptibles […] de relever de l’article 3 de la Convention” , mais l’on pressent aisément la réponse à donner. Pourquoi sinon toutes ces précisions ? La Cour voulait manifestement envoyer un message aux États membres, “eu égard à la nature des questions en cause dans la présente affaire” (autrement dit, une question d’allégations d’actes de torture), message avec lequel nous sommes en parfait accord puisqu’il correspond à la solution que nous avions appelé la Cour à adopter dans la tierce intervention adressée à la Cour dans cette même affaire, au nom de plusieurs associations (LDH, FIDH et Alter Corpus). 

Néanmoins, la Cour n’a semble-t-il pas souhaité accompagner ce message d’une condamnation, qui aurait pu brusquer certains États membres. D’où sa stratégie de fabriquer un motif d’irrecevabilité de la requête lui permettant de ne pas condamner la France, tout en tirant néanmoins la sonnette d’alarme à l’attention des États membres.

II. La fabrication de l’irrecevabilité de la requête

Commençons par décrire le raisonnement de la Cour sur l’irrecevabilité de la requête (A), avant de montrer en quoi il est pertinent de parler d’une fabrication de cette irrecevabilité qui aurait très bien pu ne pas être retenue (B).

A. Le raisonnement de la Cour motivant l’irrecevabilité

La requête est ici jugée irrecevable en raison du non-épuisement des voies de recours interne.

Pour ce faire, la Cour commence par rappeler la finalité de la condition d’épuisement des voies de recours interne, à savoir permettre aux États de “prévenir ou de redresser par eux-mêmes les violations alléguées contre eux avant que ces allégations ne lui soient soumises” (§68). 

La Cour rappelle ensuite que cette condition signifie que le “grief dont on entend saisir la Cour doit d’abord être soulevé, au moins en substance, dans les formes et délais prescrits par le droit interne, devant ces mêmes juridictions nationales appropriées“.

Enfin, la Cour va appliquer en l’espèce ce principe en considérant qu’il n’y a pas eu d’épuisement de ces voies de recours car :

• “la requérante n’a pas invoqué l’article 3 devant la Cour de cassation dans le cadre de son pourvoi”
• “son moyen de cassation ne visait pas les articles 222-9, 222-10 et 222-14”

Autrement dit, le grief tiré de l’article 3 n’a été invoqué ni formellement, ni en substance. Cette motivation n’emporte cependant pas l’adhésion car, à l’examen, elle révèle rapidement ses limites et suggère une véritable fabrication de l’irrecevabilité par la Cour.

B. Un raisonnement masquant la fabrication de l’irrecevabilité

Le raisonnement tenu par la Cour européenne des droits de l’homme présente une part certaine d’artifice.

D’une part, dire que “la requérante n’a pas invoqué l’article 3 de la Cour de cassation” est faux. Les notes de l’audience du 22 février dernier révèlent ainsi que lors du débat sur la prescription, l’avocat à la Cour de cassation de la requérante, Me Bertrand Périer, avait bien invoqué l’article 3. Il avait ainsi appelé la Cour, à la fin de sa plaidoirie, à prendre en compte l’article 3 dans son raisonnement sur le point de savoir si la prescription pouvait ou non être opposée à la demande d’une enquête formulée par la personne intersexuée. Certes, l’argument ne figurait pas dans le pourvoi écrit, mais il était bien dans la plaidoirie de l’avocat, laquelle s’inscrit bien dans le cadre de la procédure en cassation contestée devant la Cour européenne. Formellement, donc, l’article 3 a bien été invoqué et la Cour nous semble soit avoir commis ici une erreur manifeste d’appréciation en jugeant le contraire, soit avoir été particulièrement rigoureuse dans l’invocation d’un grief, en exigeant non seulement qu’il ait été invoqué dans le cadre de la procédure — ce qui fut le cas —, mais qu’il l’ait été aussi par écrit. Si la dernière interprétation était la bonne, elle manifesterait alors une rigueur inquiétante, revenant sur toute une politique jurisprudentielle de la Cour.

D’autre part, la Cour prétend que ce grief n’aurait pas non plus été invoqué en substance, puisque le moyen de cassation “ne visait pas les articles 222-9, 222-10 et 222-14 du code pénal, qui incriminent les violences ayant entraîné une mutilation ou une infirmité permanente et les violences sur mineurs de quinze ans”. La Cour relève certes que ces textes ont bien été invoquées dans la procédure, mais seulement dans la plainte initiale et pas par la suite, suggérant par là que la requérante aurait abandonné cet argument et qu’elle n’aurait pas ainsi épuisé les voies de recours.  L’argument n’est pas sérieux pour deux raisons.

Primo, si la requérante n’a plus invoqué par la suite l’argument, c’est tout simplement car on ne le lui a plus permis et non car elle l’aurait abandonné. En effet, les différent·es juges internes, en déclarant sa requête irrecevable car prescrite, l’ont contrainte à abandonner le débat de fond contenant explicitement “l’invocation en substance” de la violation de l’article 3, pour déplacer le débat sur le terrain de la prescription où cette invocation n’est qu’implicite. La requérante n’est donc pas responsable de ce déplacement du débat que lui ont imposé les autorités françaises via les règles sur la prescription.

Secundo,  si la plainte de la personne requérante constitue à elle seule, comme le suggère la Cour, une invocation en substance de l’article 3, on peine à comprendre pourquoi est-ce que l’ensemble des recours contestant l’acquisition de la prescription et tendant in fine à l’examen de cette plainte ne pourraient pas, eux aussi, constituer une invocation en substance de ce grief. Puisque tous ces recours sur la prescription visent à obtenir des juges français un examen en substance du grief tiré de la violation de l’article 3, ces recours devraient être considérés comme une invocation en substance  du grief. Le refuser, comme le fait la Cour européenne en l’espèce, c’est scinder artificiellement au sein de la procédure de la requérante la question de la recevabilité de la demande (liée à la prescription) de l’objet même de cette demande (l’examen en substance de l’article 3). Pourtant, l’objet de la demande et sa recevabilité sont deux questions intimement liées : la question de la recevabilité ne se pose pas dans le vide, elle se pose toujours au service d’une demande qui a été introduite et tendant à l’examen au fond d’un grief. Pourtant, ici, la Cour européenne nie totalement cette réalité procédurale, en considérant que les recours épuisés sur la recevabilité sont complètement détachés de l’objet de la demande et que donc, si l’article 3 n’est pas invoqué en substance dans le cadre du débat sur la prescription qui donne à la Cour européenne l’occasion d’intervenir, alors cette Cour ne peut pas aller scruter l’objet de la demande au fond pour l’y chercher.  Un tel raisonnement, qui coupe donc le lien entre l’objet de la demande et sa recevabilité, remet en cause les bases élémentaires du droit processuel et constitue à nos yeux une monstruosité juridique.

On le voit, donc, il aurait été tout à fait possible en l’espèce pour la Cour de considérer que l’article 3 avait été invoqué soit formellement à l’audience ou soit substantiellement dans la plainte initiale que n’ont jamais voulu examiner les juges internes malgré l’épuisement des voies de recours en ce sens par la requérante. Que la Cour ait refusé d’en décider ainsi procède d’un choix dont ses membres portent la seule responsabilité et qui nous paraît relever de ce que nous avons qualifié de “fabrication de l’irrecevabilité” de la requête. 

Certes, un signal est bien envoyé aux États membres dans la première partie de la décision (§59-62), mais l’on ne peut s’empêcher de penser que ce signal est trop faible. Cet arrêt va continuer à entretenir l’impunité des profesionnæls de santé ayant commis des actes de tortures et autres traitements inhumains et dégradants sur les enfants intersexués. De même, l’on ne peut s’empêcher de penser que cette décision va permettre aux États membres de continuer à ne pas prendre au sérieux les droits humains en profitant de l’indulgence de la Cour à leur égard, avec cette conséquence que les mutilations génitales intersexuées se continueront d’ici la prochaine décision de la Cour sur ce sujet.

On pourra toujours se réconforter en se souvenant de ce que les minorités homosexuelles et transgenres ont perdu de nombreuses fois à la Cour européenne avant de voir leur prétention entendue. On aurait espéré néanmoins que, s’agissant d’actes de torture, c’est-à-dire du cœur  même de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la Cour agisse différemment. Cet espoir était une utopie.

Ce jeudi 9 février 2022 était rendue publique la décision attendue de la cour d’appel de Toulouse, appelée à statuer sur renvoi après cassation¹, sur les règles d’établissement de la filiation applicables à une femme transgenre mariée et ayant procréé avec son épouse au moyen de ses gamètes mâles.

Dans la presse² ou à la radio³, la décision a pu être présentée comme un progrès important pour les droits des personnes transgenres.

En écho à la “lecture optimiste” que nous avions faite de l’arrêt de cassation antérieur, nous voudrions ici développer une lecture pessimiste de cet arrêt. En effet, la décision rendue nous apparaît être une décision nourrissant la discrimination systémique dont les personnes transgenres font l’objet encore en 2022, en raison certes de textes discriminatoires entretenant la confusion des caractéristiques sexuées et du genre si préjudiciable aux personnes transgenre⁴, mais aussi surtout, en l’espèce, de leur application discriminatoire.

L’on commencera par souligner l’écart entre la décision de la cour d’appel de Toulouse et celle de la Cour de cassation (I), puis l’on montrera que cet écart révèle une atteinte aux droits fondamentaux des familles transgenres par rapport à la solution dessinée par la Cour de cassation (II).

I. Une décision s’écartant des directives de la Cour de cassation

Pour mieux saisir le décalage entre l’arrêt de la cour d’appel de Toulouse et l’arrêt de la Cour de cassation, commençons par rappeler les solutions de l’arrêt de cassation (A) et de l’arrêt d’appel (B).

A. La solution de la Cour de cassation

La Cour de cassation, dans son arrêt du 16 septembre 2020, avait indiqué qu’il n’était pas permis d’établir au profit d’une femme transgenre une seconde filiation maternelle. Voici comment s’exprimait la Cour :

16. Ces dispositions [art. 311-25 et 320 c. civ.] s’opposent à ce que deux filiations maternelles soient établies à l’égard d’un même enfant, hors adoption. […]

18. De la combinaison de ces textes, il résulte qu’en l’état du droit positif, une personne transgenre homme devenu femme qui, après la modification de la mention de son sexe dans les actes de l’état civil, procrée avec son épouse au moyen de ses gamètes mâles, n’est pas privée du droit de faire reconnaître un lien de filiation biologique avec l’enfant, mais ne peut le faire qu’en ayant recours aux modes d’établissement de la filiation réservés au père.

Pour la Cour de cassation, il fallait plutôt s’en tenir au droit commun de la filiation paternelle⁵, à savoir la présomption de paternité ou la reconnaissance de celle-ci : 

17. En application des articles 313 et 316, alinéa 1er, du code civil, la filiation de l’enfant peut, en revanche, être établie par une reconnaissance de paternité lorsque la présomption de paternité est écartée faute de désignation du mari en qualité de père dans l’acte de naissance de l’enfant.

La Cour indiquait ensuite la nécessiter de ne pas discriminer la personne transgenre au vu de son identité de genre, ce qui, au vu du rapport de la conseillère référendaire Rachel Le Cotty, nous était alors apparue dans notre “lecture optimiste” de l’arrêt comme signifiant l’interdiction de recourir dans la rédaction de l’acte de naissance⁶ à une quelconque indication violant l’identité de genre de la parente transgenre. Ainsi, par exemple, pas d’utilisation dans l’acte de naissance du terme “père” et ou d’un genre masculin.

Ces directives — claire pour la première, mais moins évidente pour la seconde — ont cependant été totalement méconnues par la cour d’appel.

B. La solution de la cour d’appel

La cour d’appel a tenu pour rien les directives de la Cour de cassation. Au lieu de passer par les modes d’établissement de la filiation de droit commun, la cour d’appel a préféré créer un nouveau mode d’établissement de la filiation.

Pour ce faire, les juges toulousains ont écarté l’interdit de l’établissement d’un double lien de filiation identique, en subdivisant de manière prétorienne la filiation maternelle entre la filiation maternelle  “biologique non gestatrice” et la filiation “maternelle biologique gestatrice”⁷. Ce faisant, la cour d’appel s’est donc crue autoriser à écarter l’interdit de la Cour de cassation. Voici ce qu’écrivent nos juges toulousains :

Par l’effet de la loi, la filiation est établie à l’égard de N… D… désignée dans l’acte de naissance […] comme étant sa mère pour avoir accouché d’elle, conformément à l’article 311-25 du code civil.

Il est exact qu’en vertu de l’article 320 dudit code, tant qu’elle n’a pas été contestée en justice, la filiation légalement établie fait obstacle à l’établissement d’une autre filiation qui la contredirait.

Cependant, ce texte […] a été pris à une époque où les personnes transgenres n’étaient pas affranchies de toute exigence médicale. […]

En l’espèce, la filiation maternelle dont se prévaut C… V… n’a nullement vocation à anéantir celle de N… D…. Elle tend au contraire à la compléter par la prise en compte de la notion de mère biologique non gestatrice et ne crée donc pas de conflit de filiations. […]

En conséquence, en l’absence de tout conflit et de toute contradiction entre les filiations des deux parents biologiques, toutes deux de sexe féminin à l’état civil, la filiation maternelle entre C… V… et M… sera judiciairement établie”.

Le raisonnement — suggéré sans doute par quelque talentueux universitaire — est habile. Nous doutons toutefois fortement qu’il soit accepté par la Cour de cassation, et cela en dépit des apports de la loi bioéthique qui n’a en rien modifié le droit commun de la filiation. L’arrêt de la cour d’appel s’écarte en effet de la ligne tracée par la Cour de cassation qui, selon la lecture optimiste proposé plus haut, n’a pas souhaité s’engager dans la voie de cette dissociation de la filiation maternelle en filiation biologique gestatrice et non gestatrice et qui, dans un attachement à la lettre des textes, a préféré trancher cette difficulté en profitant des souplesses offertes par les textes régissant la rédaction des actes de naissance⁸, comme nous avions pu le suggérer naguère⁹.

Nous estimons donc que la décision rendue par la cour d’appel de Toulouse est une violation de la doctrine retenue par la Cour de cassation dans son arrêt du 16 septembre 2020 et qu’elle devrait donc être cassée en cas de pourvoi. Là n’est pas toutefois le plus problématique dans cet arrêt qui, contrairement aux annonces victorieuses, met en danger les droits des personnes transgenres et s’inscrit dans une tendance inquiétante à conférer aux personnes transgenres un statut spécial de seconde zone¹⁰, au lieu de leur appliquer le même droit commun qu’aux autres personnes.

II. Une décision portant atteinte aux droits fondamentaux des familles transgenres

La présente décision apparaît problématique pour les droits fondamentaux des familles transgenres, qu’il s’agisse des droits fondamentaux de l’enfant (A) ou ceux du parent transgenre (B).

A. Une solution attentatoire aux droits fondamentaux de l’enfant

Par la mise à l’écart qu’elle fait du droit commun, la présente décision prive les enfants des modes simples et efficaces d’établissement du lien de filiation paternelle. Au lieu que cette filiation puisse être établie par le jeu de la présomption de paternité ou bien par celui de la reconnaissance de filiation paternelle, c’est-à-dire les modes de droit commun rappelés par la Cour de cassation dans la décision de 2020 précitée, la cour d’appel exige de recourir à une reconnaissance judiciaire de cette filiation. 

Cette solution est problématique eu égard au coût et à la longueur des procédures judiciaires. Il ne saurait donc être suggéré, comme le fait la cour d’appel de Toulouse en invoquant la convention de New-York, que ce mode particulier d’établissement de la filiation serait commandé par l’intérêt supérieur de l’enfant. La seule chose qu’impose cette convention c’est l’établissement d’un double lien, mais certainement pas un établissement du 2e lien de filiation au moyen d’une procédure judiciaire parfois longue et complexe.

Seuls les modes d’établissement de la filiation de droit commun permettaient en l’espèce de rejoindre l’intérêt supérieur de l’enfant à voir ses deux filiations établies. Alors pourquoi la cour d’appel de Toulouse l’a-t-elle refusé et créé un mode d’établissement ad hoc pour les seuls enfants de couple transgenre et donc discriminatoire à leur égard ? Plusieurs arguments ont été avancés par la cour d’appel.

Primo, l’accord des parties (“L’ensemble des parties s’accorde sur l’exclusion de la filiation paternelle”). L’argument est toutefois faible, puisqu’on ne saurait disposer par contrat d’un lien de filiation, cela du  fait du principe d’indisponibilité de l’état civil.

Secundo, l’incompréhension par la cour d’appel de la solution suggérée par la Cour de cassation et dissociant l’établissement de la filiation de la rédaction de l’acte de naissance. La cour d’appel ignore ainsi totalement le fait qu’une filiation paternelle peut être établie sans qu’à un seul moment la personne ne soit désignée comme père dans l’acte de naissance (la rédaction par rubrique n’est pas obligatoire¹¹) et donc sans qu’à un seul moment son identité de genre ne soit niée. La cour d’appel semble également ignorer que le livret de famille dont dispose les époux peut contenir deux mentions de mère¹², quand bien même une filiation paternelle aurait été établie à côté d’une filiation maternelle. Voici en effet ce qu’écrivent les juges toulousains :

La reconnaissance de paternité ne peut non plus être retenue dans la mesure où, d’une part, elle contraindrait C… V… à nier sa nouvelle identité sexuelle […] et, d’autre part, serait contraire aux droits au respect de sa vie privée et à l’autodétermination sexuelle

On relèvera au passage l’utilisation de l’expression “identité sexuelle” ou “autodétermination sexuelle”, lesquelles ne sont plus adaptées depuis que l’article 86 de la loi de modernisation de la justice au XXIe siècle du 18 novembre 2016 a remplacé ces termes  par ceux d’ “identité de genre”. Pourquoi un tel changement ? Pour limiter la discrimination à l’égard des personnes transgenres, discrimination entretenue justement par la confusion qu’opère l’expression d’ “identité sexuelle” entre les caractéristiques sexuées et le genre. Où transparaissent déjà, avec l’emploi en 2022 de cette formulation datée, les problèmes de cette solution pour les personnes transgenres elles-mêmes.

Une solution attentatoire aux droits des personnes transgenres

En refusant à une personne transgenre le droit de bénéficier des règles de droit commun de l’établissement de la filiation, la cour d’appel de Toulouse réalise la même discrimination que celle opérée par le législateur dans la loi de bioéthique de 2021 à l’égard des couples homosexuels recourant à une assistance médicale à la procréation¹³. Dans les deux cas, en effet, il est refusé à ces minorités le droit de pouvoir se couler dans le droit commun de l’établissement de la filiation.

La création d’un tel régime ad hoc de la filiation, si elle se pare dans ces deux situations du vêtement du progrès et de la reconnaissance de nouveaux droits pour les personnes minorisées, contribue malgré tout à maintenir le système discriminatoire dont ces personnes sont par ailleurs victimes.

En créant pour ces seules personnes des régimes spécifiques, l’ordre juridique ne fait rien d’autre que leur signifier qu’elles seraient à part et ne pourraient pas se prévaloir du droit commun. Loin de l’indifférence qu’elles pourraient souhaiter, ce type de solution continue à les mettre à part et donc à entretenir le processus de stigmatisation à l’origine des discriminations qu’elles subissent.

Ajoutons à cela que, comme pour l’établissement de la filiation à l’égard de l’enfant, la procédure judiciaire retenue par cette procédure sera plus coûteuse et longue que la procédure de droit commun.

Pour toutes ces raisons, si cette décision est sans aucun doute une victoire pour le couple de femmes ayant cherché à obtenir l’établissement d’une double filiation maternelle, il nous semble largement erroné d’y voir une avancée majeure pour les droits fondamentaux des personnes transgenres.  La voie tracée est certes préférable à celle de l’adoption ou de la “parenté biologique” ad hoc créée par la précéente cour d’appel, mais elle reste problématique en tant qu’elle demeure une solution judiciaire et opérant un traitement spéciale et discriminatoire des personnes transgenres

Cette solution nous paraît donc devoir être combattue via par un pourvoi dans l’intérêt de la loi¹⁴, qui n’aura pas pour effet de remettre en cause la filiation ainsi établie après huit années de procédures qui n’ont que trop durer, mais seulement de contester la voie employée pour l’établir : un droit spécial d’origine prétorienne au lieu du droit commun prévu par la loi. C’est seulement ainsi à notre avis que les droits fondamentaux des personnes transgenres pourraient véritablement connaître une avancée majeure.

 

1. Cass., 1re civ., 16 sept. 2020, déjà signalé et commenté sur ce carnet de recherche [↩]
2. V. Ballet, “Victoire pour Claire, première femme transgenre reconnue comme mère par la justice”, Libération, 9 févr. 2022 [↩]
3. Q. Lafaye, “Des avancées dans le domaine de la parenté transgenre”, Et maintenant ?, France Culture, 16 févr. 2022. [↩]
4. Ainsi le champ lexical de la paternité peut-il renvoyer tant aux caractéristiques sexuées qu’au genre. [↩]
5. L’adjectif paternel utilisé par le législateur est  néanmoins malheureux ; il faudrait lui préférer un adjectif plus neutre en genre et en lien plutôt avec les caractéristiques sexuées de la personne. [↩]
6. Une chose est l’établissement du lien de filiation dans l’acte de naissance, une autre est la rédaction au moyen de laquelle sera inscrite cette filiation [↩]
7. Cette dernière expression n’est pas employée par l’arrêt, mais est sous-tendue par l’utilisation de l’expression “mère biologique non-gestatrice” [↩]
8. Circulaire du 28 oct. 2011 relative aux règles particulières à divers actes de l’état civil relatifs à la naissance et à la filiation, §48. [↩]
9. “Femme-père et homme-mère. Quand les minorités de genre interrogent nos catégories juridiques”, RDLF, 2018, chron. 26. [↩]
10. Comme c’est le cas par exemple pour l’état civil où, au lieu de revoir de fond en comble notre système d’identification du genre, nous avons préféré appliqué un “patch” pour les seules personnes transgenres. Au lieu de supprimer le lien entre caractéristiques sexuées et genre en dissociant le titre d’identité du registre, il a été jugé préférable de conserver ce lien en permettant par un dispositif réservé aux personnes transgenres de modifier ultérieurement leur “sexe” à l’état civil. [↩]
11. V. circ. 28 oct. 2011 préc. [↩]
12. V. Circulaire du 10 mai 2017 de présentation des dispositions de l’article 56 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle concernant les procédures judiciaires de changement de prénom et de modification de la mention du sexe à l’état civil, p. 9-10. [↩]
13. V. notre tierce intervention au Conseil constitutionnel sous la loi de bioéthique [↩]
14. Art. 17 de la loi du 3 juillet 1967 relative à la Cour de cassation. La voie du “pourvoi classique” en cassation paraît en revanche plus délicate dans la mesure où, à en croire la décision, toutes les parties sont tombées d’accord sur cette solution de la double filiation maternelle. V. en ce sens le commentaire de la décision par l’avocate défendant les intérêts de la mère transgenre. [↩]