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Diffusion de mémoires de m2 sur l’intersexuation

Pour poursuivre le travail entamé ici en 2017 de recension de mémoires sur l’intersexuation, nous voudrions porter à la connaissance du lectorat, trois mémoires remarquables soutenus en 2019 sur l’intersexuation :

L’autrice de ce dernier mémoire nous ayant aimablement autorisé à le diffuser ici, nous voudrions en guise de remerciement, mais aussi en raison de l’excellence de son travail, en dire ci-après quelques mots.

Ce travail, réalisé en partie grâce à des matériaux puisés au cours d’un stage de M2 à la Cour européenne des droits de l’homme (où sont pendantes deux affaires relatives à l’intersexuation), se présente comme un mémoire avant tout à finalité pratique — ce qui n’est pas sans rappelé l’excellent travail de fin d’étude de Charly Derave. La question à laquelle M. Yzermans souhaite répondre est la suivante (p. 13) : 

Dans quelle mesure la pratique de la conformation sexuée des mineurs intersexués constitue-t-elle une violation par la France de ses obligations substantielles et procédurales en vertu des articles 3, 6§1, 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme ?

Sur le terrain des sources juridiques et factuelles, il s’agit d’un travail très bien documenté et qui témoigne d’une bonne connaissance de la situation de fait de ces personnes. Pour les sources juridiques doit être saluée la mise à jour du rapport de l’OMS de 2006 (p. 52) que nous ignorons pour notre part et conduit à reculer de deux années la date du premier document international évoquant la problématique des opérations mutilantes sur les enfants intersexuæs.

Ce travail nous apparaît particulièrement instructif en ce sens qu’à ce jour dans la littérature française la mise en relation des actes de conformation sexuée sur les enfants intersexuæs n’avait été que partiellement réalisée. Nous même n’avons ainsi à ce jour travaillé que sur les articles 3 et 8 de la CEDH et 5 de la DUDH, sans être pour autant particulièrement spécialiste de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Tel n’est pas le cas de Manon Yzermans qui, en bonne connaisseuse de la jurisprudence de la cour, en dehors des seuls thématiques du genre, parvient avec son travail à apporter de nouveaux éléments très stimulants tant sur l’article 3 que sur l’article 6.

Sur l’article 3, sont ainsi mobilisées des jurisprudences de la Cour européenne des droits de l’homme permettant aisément de tracer des analogies avec la situation réservée aux personnes intersexuées :

  • (p. 18) Le rapprochement de la circonvolution du consentement des parents d’enfants intersexués avec l’arrêt Glass c/ RU où des médecins avaient fait pression sur une mère pour qu’elle accepte des traitements à laquelle son fils était fermement opposé ;
  • (p. 24) Le rapprochement de la vulnérabilité des enfants intersexués avec la vulnérabilité des personnes détenues et pour lesquelles la Cour aboutir « à un constat de violation de l’article 3, atteignant même la qualification de torture » en présence d’une « réponse médicale irrégulière entrainant des effets secondaires néfastes, de même qu’un traitement inadéquat » (arrêts Budanov c/ Russie et Ilhan c/ Turquie)
  • (p. 33) les jurisprudences permettant de rattacher les personnels médicaux aux agents de l’État (condition ratione personae indispensable pour la qualification internationale torture)

De même, sont très utilement relevées  (p. 31) les différences normes internationales de droit souple ayant reconnu l’importance des souffrances endurées par les personnes intersexuées, autre élément indispensable pour la reconnaissance de la qualification de torture.

Plus globalement, en approfondissant le travail de C. Derave précité, la qualification de traitements inhumains et dégradants ainsi que celle de torture (p. 31 et s.) est menée de manière très convaincante, tout comme l’invocation des raisons plus politiques susceptibles de justifier la pertinence de cette qualification.

Dernier point notable sur le versant substantiel de l’article 3, la transposition au niveau européen, via l’arrêt Jalloh c/ Allemagne (p. 23) d’une démonstration que nous avions naguère menée au niveau interne, via l’art. 16-3 du code civil, sur la présence au sein de la notion de  nécessité médicale, d’une nécessité extrinsèque comprise comme l’exigence de ne recourir à un traitement dont il a été  prouvé qu’il était moins intrusif qu’un d’autre.

Toujours sur l’article 3, mais dans son versant procédural, doivent être relevés les développements tendant à montrer que pesait sur la France une obligation procédurale de poursuite dès 2016 (encore qu’à notre avis, cette obligation peut être remontée plus de dix années plus tôt avec la diffusion sur Arte du premier documentaire informant le public français des mutilations génitales sur les enfants intersexués).

Sur l’article 6, sur lequel le mémoire s’arrête moins longuement, nous ont particulièrement intéressés les développements sur la prescription, en particulier ceux où est souligné que la Cour européenne des droits de l’homme s’est approprié l’analyse du Comité contre la torture relativement à l’impossibilité d’appliquer la prescription de l’action pénale à des actes de torture ou de mauvais traitements infligés par des agents de l’État. D’où, depuis l’arrêt Mocanu de 2014 une jurisprudence beaucoup plus favorable aux victimes qui se verraient opposés par l’État la prescription. Tout ceci conduit M. Yzermans a renforcé la critique que nous avions développé dans un commentaire sous l’arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 6 mars 2018.

Sont également particulièrement intéressants les arguments démontrant l’absence d’impartialité de la Cour de cassation dans l’arrêt précité du 6 mars 2018. À l’époque nous n’avions pas jugé bon de développer ce point qui nous paraissait difficile à étayer. La lecture du travail de M. Yzermans sur ce point permet de voir qu’il s’agissait là d’une opinion un peu rapide et finalement infondée.

Une raison de plus de reconnaître la qualité de cet excellent travail.

Intersexe et bioéthique – Les apports du sénat

À l’occasion de l’examen en 1re lecture du projet de loi de bioéthique au Sénat, deux « audition rapporteur » ont été organisées par la commission spéciale de bioéthique, l’une comprenant des médecinz réputæs expertz de leur sujet, l’autre rassemblant des personnes concernées ou des proches de ces dernières ainsi que nous-même, universitaire en droit. Ces deux auditions étanches — il était interdit aux participanz de l’une d’assister à l’autre — et non publiques, malgré des demandes répétées pour qu’il en soit autrement, n’ont guère attiré les foules, deux membres de la commission spéciale seulement y ayant assisté en totalité et une troisième seulement à la 1re. Pour l’audition à laquelle nous participions, étaient invitæs à s’exprimer une majorité de représentanz d’association adoptant une approche pathologique de l’intersexuation, une représentante du CIA adoptant une approche non pathologique et nous-même. 

Au cours de cette audition où nous nous sommes concentrés sur la conformité du projet avec les engagements internationaux de la France, nous avons expliqué pourquoi à notre sens l’article 21bis voté par l’Assemblée nationale ne permettait pas à la France de remplir son obligation de prévention de la torture et des traitements inhumains et dégradants — obligation découlant notamment de l’article 3 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales —, mais aussi, plus inquiétant encore, allait aggraver le nombre d’actes de torture et de traitement inhumains et dégradants subis par les personnes intersexuées. En effet, en centralisant la prise en charge des enfants dans des centres dits de référence ou de compétence dont les responsables reconnaissent publiquement réaliser des traitements dépourvus de nécessité médicales et donc illégaux, l’article 21bis allait nécessairement accroître le nombre d’actes de tortures en France.

Lors de cette audition, nous avons également fourni aux sénataires les premiers résultats d’une étude quantitative financée par le GIS Institut du genre et portant sur les données de santé conservées par l’assurance maladie (fichier SNIIRAM). Ces résultats montrent qu’un minimum de 4678 opérations illégales ont été réalisées en 2017 sur des enfants de moins de 13 ans — nombre en augmentation par rapport aux années antérieures à rebours du discours tenu par la ministre et les responsables de ces centres dits de référence ou de compétence — et que 87,4% de ces opérations l’ont été sur des enfants de moins de 4 ans. Les notes ayant servi de base à notre communication et adressées a posteriori à la commission spéciale de bioéthique peuvent être retrouvées ici.

Au vu des amendements déposés par le rapporteur en commission, ainsi que des amendements votés en séance par le Sénat, il apparaît que la commission spéciale, et en particulier le rapporteur Bernard Jomier, n’a aucunement intégré à sa réflexion la conformité du texte aux engagements internationaux. Le rapporteur n’a pas même fait mention du risque de contrariété du texte voté par l’assemblée nationale avec la prohibition internationale de la torture et des traitements inhumains et dégradants. 

Plus inquiétant encore, les amendements votés ont aggravé le risque que des actes de torture soient réalisés en élargissant le champ des centres de compétences légitimes pour y intégrer notamment celui actif au sein de l’hôpital Robert Debré et dont l’un des principauz protagonistes considère, par un paralogisme remarquable signalé dans un précédent billet, qu’il est discriminant de ne pas opérer les enfants intersexuæs.

Cette incapacité de la commission spéciale bioéthique et en particulier de son rapporteur, Bernard Jomier, à intégrer la logique des droits humains dans leur travail parlementaire interroge. Des explications ressortissant de la sociologie de la profession médicale et de la psychologie sociale peuvent cependant en être données. Pour la sociologie des professions l’on peut en effet émettre l’hypothèse que la qualité de médecin de M. Jomier et la confraternité qui s’attache à cette qualité, l’a conduit à accorder plus de poids à la paroles de ses confrères et consœurs entenduz juste avant nous, qu’à notre propre parole d’universitaire en droit. L’infériorité épistémique de notre discours le discréditait et avec lui les nombreux éléments de preuves communiqués, jugés a priori non scientifiques et biaisés par l’assimilation de notre discours à celui des personnes concernées.

À cette raison de sociologie médicale s’en ajoute sans doute une autre relevant  de la psychologie sociale. La représentation sociale de la médecine dans la société française et a fortiori chez les professionnæls de santé françaiz, rend inconcevable l’idée que les médecinz pourraient réaliser des actes de torture, qui plus est avec le financement de l’État et l’aval des procuraires de la République. Quelles que pertinentes que soient les preuves étayant ce propos, celui-ci est incompréhensible, tant il est étranger à la représentation sociale de la médecine. L’image du médecin torturant ses patients est celle du médecin nazi, image que nous autres françaiz avons construit en repoussoir de l’éthique médicale inculquée aux médecinz. Or, cette mise à distance, peut nous empêcher de  voir le monstre sommeillant dans ces médecinz dont nous ne doutons pas qu’ils veuillent bien agir (l’enfer n’est-il pas pavé de bonnes intentions ?). Nul n’a mieux exprimé cette idée de repoussoir que notre collègue Antoine Leca et que nous voudrions citer pour terminer. 

Certains pensent que les nazis n’ont été que des monstres et cette conviction a donné naissance à une altérité radicale : nous ne sommes pas comme eux et c’est réconfortant […]. Or si l’histoire de l’aventure hitlérienne peut utilement nous instruire, elle est desservie par cette déshumanisation des auteurs de crimes nazi, somme toute rassurante : en faisant d’eux des monstres nous nous interdisons de nous remettre nous-mêmes en question

A. Leca, L’ordre sanitaire national-socialiste. Rémanence, résilience et récurrence au XXIe siècle. Manuel anti-nazi, LEH, 2016, p. 16