Le lectorat de ce carnet trouvera sur ce lien la décision de la CEDH dans l’affaire Y c. France, décision de rejet, déterminé par le choix discutable de la Cour d’appréhender l’affaire au prisme des obligations positives.

Deux de nos commentaires, adoptant des angles différents peuvent être trouvés ci-après :

• Un commentaire avec Julie Mattiussi, paru à la Semaine juridique, édition générale, le 20 févr. 2023, act. 232 et intitulé Sexe neutre » à la Cour européenne : l’art du syllogisme inversé.
• Un Point de vue sur l’arrêt paru au Recueil Dalloz du 2 mars, p. 400-401 et intitulé L’affaire du sexe neutre : une illustration de la régression des droits humains en Europe.
• Un commentaire paru sur le site du Club des juristes, le 22 févr. 2023, dans la rubrique L’actualité au prisme du droit et intitulé Sexe neutre à la CEDH : l’indignité des personnes intersexuées consacrée.

Demain, à 10h, la Cour européenne des droits de l’homme rendra publique sa première décision, au fond, concernant une personne intersexuée.

L’affaire portera sur un point qui n’est pas au centre des revendications actuelles des mouvements intersexes dans le monde, la reconnaissance par le droit de l’état civil de l’existence des personnes intersexuées. À ce jour, en effet, ces personnes ne sont majoritairement reconnues dans le monde qu’au travers d’une identité pathologique — que nombre d’entre elles rejettent, avec le soutien d’organisation internationales — et non d’une identité civile.

L’affaire entendue par la CEDH fait suite à un contentieux déjà évoqué à de nombreuses reprises dans les billets de ce carnet de recherche, celui du sexe neutre, qui s’est soldé le 4 mai 2017 par une décision de la Cour de cassation affirmant, sans base légale précise, “la loi française ne permet pas de faire figurer, dans les actes de l’état civil, l’indication d’un sexe autre que masculin ou féminin” et estimant ensuite qu’il ne lui appartenait pas, même en application du droit international, de créer une telle mention, l’interdiction d’une telle mention étant en effet à ses yeux conforme au droit au respect à la vie privée découlant de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

La décision que rendra demain la Cour européenne des droits de l’homme présente un certain nombre d’enjeux, même s’il est improbable que la Cour les adresse tous :

• Enjeux sociétaux : la Cour reconnaîtra-t-elle le droit des personnes intersexuées à exister civilement ? ce droit sera-t-il reconnu aux seules personnes intersexuées sur une base dès lors médicalisée qui viendrait réduire la portée de la reconnaissance de leur identité civile ou bien ce droit sera-t-il étendu à toute personne, indépendamment de ses caractéristiques sexuées ? La Cour donnera-t-elle un effet réel au principe d’autodétermination qu’elle affirme depuis 2015, en acceptant de désigner la personne requérante par un genre respectueux de son identité de genre ou bien désignera-t-elle cette personne conformément à son état civil français masculin ? 
• Enjeux de techniques juridiques : la Cour viendra-t-elle enfin mettre un terme au caractère arbitraire de sa manière d’articuler et de distinguer les obligations négatives et positives ? Réduira-t-elle également l’arbitraire dans les méthodes qu’elle utilise pour déterminer l’existence d’un consensus et le rôle (procédural ou substantiel) de la marge nationale d’appréciation ? Renforcera-t-elle enfin la transparence des méthodes de droit comparé utilisées en ne retenant comme pertinentes ici pour son étude préalable de droit comparé que les États dans lesquels la question de la neutralité de l’état civil s’est réellement posée et non ceux (très largement majoritaires) où la question est incertaine ?
• Enjeux de linguistique juridique : quelle méthode d’inclusivité du langage la Cour utilisera-t-elle pour désigner la personne requérante ? quel terme utilisera-t-elle pour désigner ce qu’on appelait naguère le “sexe psycho-social” : identité sexuelle ou identité de genre ? De même, pour la mention du sexe à l’état civil, la Cour reprendra-t-elle l’expression “mention du sexe/genre” utilisée pour la première fois dans un de ses arrêts de décembre dernier ?

Pour çauz qui souhaiterait en savoir davantage sur les décisions antérieures et sur le traitement des personnes intersexuées en France, nous renvoyons à ces articles passés : 

• Sur l’arrêt d’appel du 22 mars 2016, voir cet article ;
• Sur l’arrêt de cassation du 4 mai 2017, voir cet article ;
• Sur la procédure devant la Cour européenne, voir les arguments présentés dans ce texte, ainsi que cette tierce intervention faite au nom de la Ligue des Droits de l’Homme, de la Fédération Internationale  pour les Droits Humains et de l’association Alter Corpus;
• Pour une présentation plus générale, incisive et synthétique des dispositifs d’effacement de l’intersexuation en France, v. cet article paru dans la revue Homme & Libertés de la Ligue des Droits de l’Homme.

Le 8 juillet 2022 le Conseil constitutionnel rejetait les arguments de nature constitutionnelle visant à remettre en cause la fermeture de l’assistance médicale à la procréation (AMP/PMA) aux personnes transgenres hommes en couple avec un homme (v. ici sa décision).

Avec l’aimable autorisation des éditions Lefebvre-Dalloz, nous reproduisons le commentaire de cette décision paru le 15 décembre 2022 au Recueil Dalloz, p. 2229-2231.

Soulignons que la question est loin d’être tranchée définitivement, puisque si le dispositif a été jugé conforme à la constitution, la question de sa conformité à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales n’a pas encore été examinée par les juridictions françaises. Un recours est pendant sur ce point devant le Conseil d’État et il est loin d’être certain que la Conseil d’État fasse preuve du même “laisser-faire” que le Conseil constitutionnel.