Continuant à rattraper mon retard sur l’actualité estivale, quelques mots sur la loi belge du 25 juin 2017 réformant des régimes relatifs aux personnes transgenres en ce qui concerne la mention d’une modification de l’enregistrement du sexe dans les actes de l’état civil et ses effets. Publiée le 10 juillet 2017, cette loi adopte des règles nouvelles sur le changement de sexe afin de mettre le droit belge en conformité avec le droit européen, en particulier sur la question de la médicalisation de la procédure. On regrettera que cette adaptation du droit belge se fasse au minima, à partir des décisions déjà rendues en droit européen à propos des minorités de genre et sans anticiper sur les décisions à venir relatives aux personnes intersexuées (principalement une décision de la CEDH concernant l’état civil et une résolution de l’APCE à venir sur les droits humains des persones intersexuées). En effet cette  oublie totalement la situation des personnes intersexuées. L’intitulé même de la loi est limitée aux personnes transgenres.

Cela étant, pour les personnes transgenres la loi s’avère relativement respectueuses de leurs libertés. Dans les grandes lignes, cette loi repose sur une procédure déclaratoire (art. 62bis § 1), avec tout de même un délai de réflexion de trois mois (art. 62bis § 2), délai dans lequel le déclarant est censé réfléchir sur son changement à l’aide d’une brochure officielle d’information qui lui est remise sur les conséquences du changement.

Le changement est ouvert aux personnes aux mineurs (art. 62bis §1 et 11). Cependant, lorsque ceux-ci sont émancipés, la procédure est remédicalisée compte tenu de l’exigence d’une attestation d’un pédopsychiatre chargé de vérifier le discernement de l’enfant (§11). Étonnante remédicalisation, alors que le juge des enfants est habitué à vérifier le discernement des enfants. L’avantage néanmoins est que l’on choisit son pédopsychiatre alors que le choix du juge est beaucoup plus limité, d’où la possibilité de contourner des professionnels qui seraient hostiles par principe au changement de sexe du mineur.

La procédure est également ouverte aux personnes dont l’acte de naissance n’a pas été enregistré en Belgique (art. 62bis §2).

Quant aux effets du changement, la loi prévoit des dispositions sur la filiation, dispositions dont on se souvient qu’elle faisait défaut dans la loi française. En revanche, la loi s’avère plus décevante sur la question de la rétroactivité du changement, en particulier pour la question de la modification des diplômes et certificats de travail obtenue avant le changement. Or c’est là une réelle source de difficultés pour les personnes modifiant leur sexe.

Pour qui se souvient du refus du Comité consultatif national d’éthique français de se saisir de la question de l’intersexuation, l’avis 27 rendu en juillet dernier par la Commission nationale d’éthique (CNE) luxembourgeoise est tout à fait exemplaire. Cet avis, consacré à la diversité des genres, pose avec plus ou moins d’exactitude le constat des nombreuses difficultés auxquelles sont confrontées les personnes trans’ et intersexuées (I), avant que de formuler neuf recommandations (II).

I. S’agissant du constat, cet avis commence par énoncer que, “[à] ce jour, la vue sur le sexe et le genre se limite au “féminin” et “masculin”. Cette conception binaire ne représente cependant pas la diversité vécue et repose sur des stéréotypes normatifs sur “ce qui est une femme ou un homme””. Le problème pour la CNE de cette conception binaire est qu’elle “risque de mettre les personnes dites intersexuées ou transgenres dans des situations particulièrement vulnérables et contribue à la violation de leurs droits fondamentaux”.

Il est intéressant de relever que la CNE, loin de succomber aux sirènes du simplisme, souligne bien que l’intersexuation ou le transgénérisme ne “sont pas à considérer comme des genres supplémentaires ni, respectivement, comme troisième ou quatrième sexe. […] Tout comme « la » femme ou « l »’homme n’existent pas, il n’y a personne qui soit tout à fait transgenre ou intersexuée. Il est tout à fait possible d’avoir plus de ressemblances entre une femme dite “trans” et un “homme” qu’entre deux femmes “trans” issues de milieux culturels divers ou d’âges différents.” Autrement dit, la CNE perçoit les catégories d’intersexe et de transgenre comme des idéaux-types.

Cette approche  est intéressante en ce qu’elle permet de respecter au mieux le droit à l’audo-détermination de son identité de genre, droit tiré par la Cour européenne des droits de l’homme de l’article 8 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentale (CEDH, 6 avr. 2017, A.P., Nicot et Garçon c/ France et notre commentaire). Ainsi, dans la conception non binaire du genre ici pensée, une personne intersexuée est libre de demander ou non un genre “intersexe” et il en va de même pour la personne transgenre qui pourra préférer être rattachée à un genre masculin ou féminin.

On regrettera en revanche, dans la conception sous-tendant cet avis, une absence de distinction claire du sexe et de l’identité genre (le sexe étant perçu comme l’assignation réalisée par d’autres en fonction de critères biologiques plus ou moins arbitraires, tandis que l’identité de genre est le fruit d’une combinaison de données psychologiques et sociales). Alors que l’avis prétend traiter de la diversité des genres, il traite en réalité également de la diversité des sexes. Tel est le cas des développements consacrés aux opérations d’assignation sexuée réalisées sur les enfants intersexués. Ces développements dénoncent en effet également une conception binaire du sexe.

Concernant plus spécifiquement les personnes intersexuées, on relèvera avec intérêt que la CNE n’hésite pas à utiliser les mots qui fâchent, même si l’on regrettera le peu de références avancées pour justifier ces affirmations. Ainsi, après avoir rappelé que “Le plus souvent, le sexe « atypique » n’a pas de conséquences d’un point de vue médical et [que] l’intervention chirurgicale ne se justifie que par l’adaptation sociale“, la Commission indique que “toute intervention sur un nouveau-né […] réalisée sans consentement du principal concerné […] constitue de fait une mutilation du corps de l’enfant“. Cette ferme condamnation des opérations d’assignation sexuée sur les enfants intersexués mérite d’être saluée car elle particulièrement rare. Tout autre est le jugement qui peut être porté sur la manière dont cet avis aborde la question trans’.

L’absence de distinction de sexe et du genre conduit d’abord à une approche malheureuse du “transgénérisme”, perçu seulement comme un changement de genre — parce qu’historiquement il fallait changer son sexe pour être considéré comme “transsexuel” —, alors qu’il s’agit en réalité le plus souvent d’une affirmation de son genre. En effet,  de plus en plus de sources sur les mineurs “trans'” suggèrent que le sentiment d’appartenance à un genre distinct du sexe assigné à la naissance apparaît dès le plus jeune âge de l’enfant. Dès lors, dans toutes ces hypothèses, il n’y a pas tant changement de genre qu’affirmation d’un genre différent du sexe assigné à la naissance. Le nier, c’est violer le droit à la vie privée de l’individu en lui refusant le droit d’être reconnu ab initio dans le genre lui correspondant. Mais là n’est sans doute pas le plus inquiétant dans cet avis.

Le plus inquiétant est la manière dont cet avis aborde les actes hormonaux et chirurgicaux réalisés sur les enfants trans’ afin de préserver leur intégrité psychique. En effet, à plusieurs endroit les auteurs de l’avis traitent identiquement les opérations réalisés sur les enfants trans’ et intersexués, en suggérant ou en affirmant que les opérations sur les enfants trans’ seraient réalisés sans le consentement de l’enfant ou sans nécessité thérapeutique¹. C’est là se méprendre sur la réalité du vécu des enfants trans’ qui, au contraire, sont en demande de ces actes médicaux afin de préserver leur intégrité psychique et, indirectement, leur intégrité physique (scarificiation et tentatives de suicides liées à l’absence de prise en charge sont le lot commun de ces enfants trans’). Il y a là une erreur grave — susceptible de déboucher sur la violation du droit à l’intégrité des individus — qui ne peut guère être excusé compte tenu de l’institution de laquelle elle émane : la Commission nationale d’éthique.

II. Pour résoudre les difficultés auxquelles sont confrontées les personnes intersexuées et transgenres, la CNE formule plusieurs recommandations. Parmi celles-ci on en retiendra quatre particulièrement pertinentes pour les personnes intersexuées :

• L’ “abrogation des marqueurs d’identification sexuelle”².
• L’adaptation des normes juridiques binaires pour leur permettre de fonctionner en présence de personnes ayant un sexe/genre non binaire.
• L’appel du législateur à considérer que les opérations d’assignation sexuée — et malheureusement la situation des enfants trans’ n’est pas distingué de celle des enfants intersexués — soient considérées comme “une atteinte à l’intégrité physique et psychique de l’enfant” (le terme de mutilation a ici disparu…) et qu’elles soient dès lors “bannies” (l’avis demeure pudique sur les conséquences de ce bannissement pour les médecins qui ne s’y plieraient pas).
• La création dans les espaces éducatifs de lieux “qui répondent aux exigences de la diversité des genres”, en particulier les toilettes et les vestiaires (mais l’avis reste muet sur les modalités concrètes : création d’espaces supplémentaires ou “dégenrisation” des espaces existant).

Reste à présent à savoir si le législateur luxembourgeois, qui examinera bientôt un projet de loi relatif à la modification de la mention du sexe à l’état civil entendra ces différentes recommandations qu’il convient de saluer s’agissant des personnes intersexuées et de désavouer s’agissant des trans’, en particulier les personnes mineures.

La CNE espère qu’elle sera entendue s’agissant de la reconnaissance de la diversité des genres à l’état civil. La Commission achève en effet ses recommandations par un appel direct du législateur à intégrer la non binarité dans ce projet de loi. En effet, pour l’instant, cette diversité des genres n’est nullement reconnue formellement par le projet de loi, qui se contente de prévoir des règles sur le “changement de sexe” sans indiquer vers quels sexe/genre ce changement est permis.

Espérons également de notre côté que l’examen du projet de loi sera l’occasion pour le législateur luxembourgeois de distinguer les concepts de sexe et de genre, ainsi que d’intersexuation et “transgénérisme”. Sans cela, les personnes trans’ risquent de ne pas voir leur droit à la vie prive et à l’intégrité psychique et physique correctement respecté.

1. Cela est suggéré tout au long de la page 8 du rapport et affirmé en page 9 où l’on peut lire que “concernant les enfants transgenres/intersexués, différents types d’interventions ont lieu sans nécessairement leur consentement”. [↩]
2. L’expression identification sexuelle est cependant malheureuse car elle entretient la confusion du sexe, du genre et de l’orientation sexuelle, confusion que l’avis s’efforce ailleurs d’éviter en parlant d’intersexuation et non d’intersexualité (note 1 de l’avis). [↩]

Il y a quelques semaines nous mentionnions sur ce carnet de recherche le communiqué de presse du Ministre canadien de l’Immigration, des réfugiés et de la Citoyenneté affirmant la nécessité de reconnaître, en raison du droit à l’identité de genre, un marqueur X pour les personnes non binaires.

Une déclaration similaire a été faite ce mardi 5 septembre par le gouvernement maltais, lors d’un communiqué de presse commun de la Ministre des Affaires Européennes et de l’égalité d’une part et de la Secrétaire d’État aux Réformes, à la citoyenneté et à la simplification des procédures administratives. Dans ce communiqué ces membres du gouvernement ont indiqué qu’il serait désormais possible d’inscrire la mention “X” sur les cartes d’identité, les permis de résident et les passeport, sous la seule condition d’une déclaration sur l’honneur. Pour l’instant, en l’absence de texte précisant les modalités d’accès à ce droit, ses conditions concrètes demeurent encore incertaines. L’on ignore par exemple ce que devra contenir cette déclaration sur l’honneur.

Cette annonce, malgré les apports qu’elle peut présenter, n’en demeure pas moins limitée, notamment dans l’intitulé choisit pour désigner les personnes non binaires : “X” au lieu d’une mention positive, avec tous les problèmes que pose cette mention¹. Cette annonce ne dit rien de l’état civil maltais, ce qui donne à penser que l’état civil demeure binaire malgré le droit à l’identité de genre posé par le législateur maltais dans le GIGESC Act de 2015. Ce point est quelque peu surprenant dans la mesure il y a quelques contradictions à affirmer l’existence d’un droit à l’identité de genre et à refuser en même temps aux personnes ayant un sexe ou une identité genre non binaire d’avoir un état civil correspondant à la réalité de leur être. C’est d’autant plus surprenant que dans le communiqué de presse précité, ce droit d’avoir un marqueur “X” est présenté comme “l’autorisation pour chacun d’être comme il se ressent”.

Ce silence sur l’état civil s’explique cependant pleinement par la volonté non affichée du gouvernement maltais de ne pas adapter pour l’instant les règles de droit dépendant du sexe ou du genre à l’hypothèse des personnes non binaires (règles sur le sexe, la parité, etc.). La reconnaissance des personnes intersexuées et des personnes ayant un genre neutre demeure donc encore largement incomplète, même dans cet État qui se veut un des États moteurs dans la défense des droits des minorités sexuées et sexuelles.

1. Cf. sur ce point notre précédent article sur la réforme canadienne [↩]