Rejet de la neutralité à l’état civil : l’affirmation plutôt que la démonstration

La Cour de cassation a affirmé aujourd’hui que « la loi française ne permet pas de faire figurer, dans les actes de l’état civil, l’indication d’un sexe autre que masculin ou féminin »

Cette affirmation est fausse. La Cour de cassation en est consciente, mais cela ne l’empêche pas de la prononcer. Aucune disposition législative ne dit ce que dit la Cour de cassation.

En réalité, c’est la Cour de cassation elle-même qui a aujourd’hui refusé de reconnaître la condition naturelle de ces personnes. La Cour de cassation a donc décidé de s’écarter de la réalité pour construire un monde binaire. Mais, au lieu de créer un principe jurisprudentiel comme elle le fait parfois, au lieu de s’abriter derrière l’interprétation qu’elle retient d’un texte, la Cour de cassation se fait législateur et crée une loi française interdisant de faire figurer, dans les actes de l’état civil, l’indication d’un sexe autre que masculin et féminin. Ce faisant, la Cour de cassation rend ce qu’on appelle un arrêt de règlement, violant ainsi l’article 5 du code civil.

Ce monde binaire, cette « théorie binaire du genre » que nous propose la Cour de cassation , que vaut-elle ? Certes elle préserve certains schémas sociaux distinguant les hommes et les femmes et permet ainsi de maintenir une organisation sociale. Mais, pour les intersexes ? Dans ce modèle social, ceux-ci sont mutilés à la naissance pour ressembler aux stéréotypes masculins et féminins. Ces opérations sont semblables à celles que des sociétés que nous appelons « traditionnelles » réalisent. Les excisions sont des pratiques qui sont aujourd’hui condamnées en France et, pourtant, quelle différence entre ces mutilations génitales là et les mutilations génitales réalisées sur les personnes intersexuées ?

Si la décision était fondée en droit, nous serions prêts à l’accepter. Mais tel n’est pas le cas. Nous l’avons dit, cette décision repose sur une contre-vérité, quant aux lois en vigueur en France. Là n’est pas son seul problème.

Le raisonnement de la Cour est également juridiquement inexact lorsqu’elle se demande si cette loi est conforme à l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Rappelons en effet que les lois votées en France doivent être conformes avec les traités internationaux et notamment la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales qui protège le droit à la vie privée des personnes (article 8 de ladite convention).

En droit, pour qu’une atteinte à la vie privée soit conforme à l’article 8, il faut qu’elle soit prévue par la loi, qu’elle poursuive l’un des buts légitimes énoncés par l’article 8 et qu’elle soit proportionnée au regard du but poursuivi.

Si l’on examine ces trois conditions, force est de constater qu’aucune d’entre elle n’est remplie, de sorte que le raisonnement de la Cour apparaît à cet égard aussi, triplement inexact.

Sur la première condition, il n’y avait, jusqu’à cette décision individuelle de la Cour, aucune loi fermant la porte aux personnes intersexuées. Cette condition n’était donc pas remplie.

Sur la deuxième condition, les buts légitimes fixée par l’article 8 sont les suivants : la sécurité nationale, la sûreté publique, le bien-être économique du pays, la défense de l’ordre et la prévention des infractions pénales, la protection de la santé ou de la morale et la protection des droits et libertés d’autrui.

La Cour de cassation ne s’appuie sur aucun de ces motifs. Elle s’appuie sur une prétendue nécessité de préserver »l’organisation sociale et juridique, dont elle [la binarité] constitue un élément fondateur ». Ce qui ne correspond semble-t-il à aucun de ces buts énoncés par l’article 8. Cette condition n’est donc pas non plus remplie. Au demeurant, l’on remarquera au passage que la Cour de cassation vient ce faisant de réécrire notre constitution, puisqu’elle y prétend que la binarité serait au fondement de notre ordre juridique, ce qui implique nécessairement qu’elle est dans la Constitution. Or, nulle part, dans la Constitution de 1958, ni dans aucune autre norme constitutionnelle, l’on ne trouve l’affirmation d’une binarité exclusive des personnes intersexuées. Passons.

Sur la troisième condition, le contrôle de proportionnalité, la Cour de cassation prétend que la reconnaissance par le juge d’un « sexe neutre » aurait des répercussions profondes sur les règles du droit français construites à partir de la binarité des sexes et impliquerait de nombreuses modifications législatives de coordination ». Mise en balance avec l’intérêt du requérant, que la Cour de cassation juge être un homme, la Cour estime que la balance est favorable à l’État et que dès lors l’atteinte est proportionnée.

Cette motivation — très insuffisante puisque la Cour est bien en peine de ne citer ne serait-ce qu’une des règles qui serait bouleversée par la reconnaissance d’un sexe neutre — est malheureusement hors sujet. En effet, la Cour de cassation raisonne comme s’il lui était demandé de créer une règle de droit, une règle générale, valable pour tout le monde et créant un troisième sexe. Au lieu de regarder concrètement le cas du requérant, en recherchant si sa situation impliquait ou non une telle modification de l’ordre social, la Cour de cassation raisonne de manière général, en se demandant quelles seraient les conséquences d’une règle admettant un troisième sexe. Or, ce n’est pas de cela dont il s’agissait en l’espèce : le requérant ne demandait pas la création d’une telle règle. Mieux, même si le requérant avait demandé cela, la Cour n’aurait pas pu lui donner gain de cause car l’article 5 du code civil interdit à la Cour de poser des règles générales, c’est ce que les juristes appelle, la prohibition des arrêts de règlement.

Par conséquent toute la pesée des intérêts à laquelle procède la Cour est hors sujet.

Qu’observe-t-on si on procède à une pesée des intérêts in concreto en ne s’intéressant qu’à la situation du demandeur et non à la situation de toutes les personnes qui pourraient formuler cette demande d’un sexe neutre ? L’on observe alors que, compte tenu de l’âge du requérant, celui-ci n’aura plus l’occasion de se voir appliqué les quelques très rares règles de droit qui dépendent du sexe et qui se rencontrent en droit de la filiation, en droit pénitentiaire, en droit du sport et en droit du travail. Au regard de son âge et des faits de l’espèce, il est peu probable que le requérant ait de nouveaux enfants, qu’il aille en prison , qu’il fasse du sport en compétition, qu’il demande pas à bénéficier de règles de discrimination positive, toutes situations où le droit dépend du sexe.

Par conséquent, une pesée des intérêts, effectuée comme l’impose la Cour européenne des droits de l’homme, conduit à un tout autre résultat que celui auquel parvient la Cour de cassation : la reconnaissance individuelle du sexe neutre du requérant ne remet pas en cause les fondements de notre société.

La troisième condition posée par l’article 8, n’est donc pas non plus remplie.

Ajoutons, pour finir, que le dernier attendu de la Cour concernant l’application en l’espèce de la prétendue règle de droit qu’elle a dégagé n’échappe pas non plus à la critique. En effet, pour rattacher le requérant au sexe masculin, la Cour s’appuie sur une conception toute particulière de la composante sociale du sexe (composante qui cohabite dans l’article 61-5 du code civil avec la composante psychologique du sexe). En effet, depuis la loi modernisation de la justice du XXIe, la composante sociale doit être appréciée à partir du sexe dans lequel cette personne est connue. Or, le requérant produisait en l’espèce nombre d’attestations démontrant qu’il était connu comme intersexe et non comme un homme ou une femme. Pourtant la Cour a ignoré ces documents, dénaturant les faits. Pourquoi ? car la Cour de cassation a estimé que la cour d’appel avait pu d’elle-même, sans tenir compte de la manière dont le requérant était connu, qu’il avait une apparence masculine, qu’il s’était marié et avait adopté un enfant. Mais cela, c’est le jugement de la Cour, ce n’est pas le jugement des tiers qui connaissent le requérant. Où l’on voie que la Cour a substitué sa propre appréciation à celle des tiers et, ce faisant a violé l’article 61-5. Ajoutons en outre que les arguments avancés par la cour d’appel et validés par la Cour de cassation sont inopérants pour juger du sexe de la personne : la barbe n’est pas un critère de masculinité. Il existe et a toujours existé des femmes à barbe. En outre, depuis la loi sur le mariage entre personne de même sexe l’adoption et le mariage ne sont plus réservés à l’homme et à la femme, de sorte qu’on ne saurait prétendre que, en 2017, est nécessairement homme celui qui est marié et adopte  un enfant avec une femme. Voilà pourquoi nous considérons que dans cette appréciation factuelle de l’affaire la Cour de cassation a tant dénaturé les faits qui lui étaient soumis que violé la loi et plus précisément l’article 61-5 du code civil.

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Au final, l’arrêt examiné apparaît donc inacceptable dans ses conséquences et injustifiable dans le raisonnement mené pour y parvenir.

L’on voudrait achever ce billet par une interrogation plus profonde sur le rôle du juge. En l’espèce, les magistrats ayant rendu la décision se sont comportés, quoi qu’ils en aient dit, comme des législateurs, tant dans l’affirmation prétorienne suivant laquelle la loi ne permettrait pas la binarité, que dans leur manière de peser les intérêts de manière abstraite et non dans le cas d’espèce. Mais, si la plus haute instance judiciaire elle-même se fait législateur, qui se fera juge ? Où sera ce contre-pouvoir susceptible de protéger les minorités ? Où sera ce juge capable de prendre en compte la complexité d’un cas particulier pour rendre une décision qui, tout en étant conforme au droit, sera conforme à la Justice ? Ce juge sera-il à Strasbourg, plutôt qu’à Paris ?