Changement de sexe : la fin d’un « dilemme insoluble » mais pas d’une pathologisation outrancière

Dans un important arrêt rendu le 6 avril 2017 contre la France (affaire A.P., Garçon et Nicot c. France), la Cour européenne des droits de l’homme vient de facto de changer le droit européen sur les conditions du changement de sexe. Désormais, tout État imposant une condition de stérilisation enfreint la Convention de sauvegarde des droits de l’hommes et des libertés fondamentales. En effet, dans un raisonnement sur lequel nous reviendront ailleurs prochainement plus longuemment1, la Cour a jugé, après avoir reviré sur l’étendue de la marge nationale d’appréciation dont dispose les États membres en matières de mise en œuvre du changement de la mention du sexe à l’état — comme nous l’avions au demeurant prédit dans ce commentaire — que constituait une atteinte disproportionnée au droit à la vie privée d’un individu — droit impliquant notamment le droit à l’autodétermination de son identité sexuée2 — le fait de subordonner son changement à des actes entraînant ou risquant probablement d’entraîner sa stérilisation. Pour la Cour ce dilemme insoluble, qui contraint l’individu à choisir entre son droit à l’intégrité physique et son droit à la vie privée n’est pas proportionné.

On regrettera néanmoins le raisonnement suivi par la Cour sur le grief formulé par certains requérants quant au caractère pathologique du transsexualisme. À l’unanimité en effet — cela doit être soulevé — la Cour considère que traiter de malade mental une personne qui prétend ne pas l’être — et qui étaye quelque peu ce point — n’est pas une atteinte à sa vie privée. Assurément, il y a là une source nouveaux contentieux et, nul doute que la récente circulaire sur le changement de prénom, qui maintient cette approche pathologique, permettra, en France, de reposer cette question, avec peut-être cette fois des arguments un peu mieux affutés — les avocats des requérants devant la Cour européenne des droits de l’homme, ainsi que les parties volontairement intervenues à l’instance ayant quelque peu négligé ce point…

On ajoutera une deuxième note négative : la Cour, non contente de cautionner cette approche pathologique des personnes désireuses changer de sexe, entretient la confusion entre les notions de sexualité et d’identité sexuée, ce qui ne contribue assurément pas à apaiser ou clarifier le débat. Trop souvent on trouve l’expression « transsexuelle » ou « identité sexuelle », alors qu’il n’est nullement question de sexualité ici.

Enfin, une dernière note négative : les mineurs sont totalement exclus de la décision : plusieurs passages se référent expressément aux adultes désireux de changer de sexe et légitiment par là plusieurs restrictions nationales indues quant au changement de sexe par des personnes mineures.

 

  1. Commentaire à venir dans la Lettre d’actualité. La Revue des droits de l’homme []
  2. La Cour dit malheureusement, identité sexuelle []

Les mineurs peuvent-ils changer la mention de leur sexe à l’état civil ?

La Loi de modernisation de la justice du XXIe siècle, dont nous avons déjà eu l’occasion de proposer un commentaire partiel sur ce carnet de recherche, a encadré législativement une action en changement d’état civil qui n’existait jusqu’alors que dans la jurisprudence de la Cour de cassation.

La question dont nous voudrions ici traiter est celle de savoir si cette procédure est ouverte aux personnes mineures qui n’auraient pas été émancipées. En effet, à lire l’article 61-5 nouveau du code civil, cette procédure de changement est ouverte à « toute personne majeure ou mineure émancipée » ce qui, a contrario, pourrait suggérer que cette procédure n’est pas ouverte aux personnes mineures non émancipées. Telle est par exemple semble-t-il l’interprétation retenue — un peu hâtivement ? — par le Défenseur des droits Jacques Toubon dans son avis 17-04 que nous avions signalé dans un précédent billet. Le Défenseur profite en effet de cet avis pour recommander au Législateur « que la possibilité de changer la mention du sexe à l’état civil soit ouverte aux personnes mineures », ce qui sous-entend qu’elle ne l’est pas actuellement et le Défenseur d’ajouter que « La procédure serait déclenchée par les représentants légaux et prévoirait le recueil du consentement de l‘enfant par le juge. »

Cette interprétation, qui paraît au demeurant partagée par certaines personnes de la société civile avec lesquelles nous avons pu discuter, nous semble discutable à plusieurs égards.

Premièrement, cette interprétation témoigne d’une méconnaissance des travaux préparatoires de la Loi de modernisation de la Justice du XXIe siècle. Rappelons en effet que la question des bénéficiaires de cette procédure (les mineurs émancipés ? les mineurs ? mais alors à partir de quel âge ?) a été débattue au sein de l’hémicycle lors du passage du texte en « nouvelle lecture » à l’Assemblée nationale et au Sénat. Aucun débat n’avait eu lieu sur ce point lors du premier vote en séance publique le 19 mai 2016, par voie d’amendement, de l’article 18 quater introduisant l’article 61-5 qui était alors réservé aux seules personnes majeures (comp. avec l’amendement CL89 discuté le 4 mai 2016 en commission — mais finalement rejeté — et qui ne contenaient pas explicitement cette restriction). Cependant, à la suite des observations (assez critiques) formulées par les associations de minorités sexuées, notamment sur la question des personnes mineures, certains parlementaires ont tenté d’élargir le champ des bénéficiaires en l’étendant — selon les amendements proposés — à tout ou partie des mineures. Or, les propos tenus à cette occasion par les concepteurs de la loi révèlent que le texte actuel ne ferme nullement la porte au changement de la mention du sexe à l’état civil aux personnes mineures. Ainsi, pour s’opposer à ces amendements, le rapporteur sous cette loi, le député Jean-Yves Le Bouillonec, indique lors de la séance publique du 12 juillet 2016 que (mis en gras par nous) « [c]e que le texte a entendu signifier c’est que ces personnes mineures ne peuvent pas se décider seul, elles doivent seulement le faire par l’intermédiaire de leur représentant légal« . Une même idée se retrouve dans le rapport du sénateur Yves Detraigne réalisé en nouvelle lecture pour cette même loi (p. 108 et 109 dudit rapport) ainsi que dans les discussions en séance publique lors de la nouvelle lecture au Sénat le 27 septembre 2016.

Dans ces conditions, il apparaît qu’en mentionnant à l’article 61-5 les seules personnes majeures et mineures émancipées, le texte a seulement entendu signifier que les personnes mineures ne pouvaient pas décider seules du changement de la mention de leur sexe, elles doivent le faire par l’intermédiaire de leur représentant légal. Telle est également l’interprétation des travaux préparatoires retenue par notre collègue Ph. Reigné1 qui cite en outre en ce sens un arrêt du 22 juin 2000 — lequel concernait néanmoins une demande de rectification et non de changement.

Deuxièmement, l’interprétation retenue par le Défenseur des droits méconnaît les règles de droit commun applicables aux personnes mineures, notamment l’article 372 du code civil. Les personnes mineures ne sont pas totalement privées des droits dont les personnes majeures disposent : elles sont bien titulaires de ces droits mais ne peuvent pas les exercer directement. Il ne peut en aller autrement qu’en cas de mention expresse privant les mineurs non seulement de leur capacité d’exercice (c’est-à-dire la capacité à exercer directement des droits), mais encore de leur capacité de jouissance (c’est-à-dire la capacité à jouir des droits indépendamment de leur exercice)2 ou encore en cas de disposition interdisant également aux parents de prendre telle décision particulière au nom de l’enfant. Dès lors qu’en l’espèce, il n’existe aucune volonté ferme de priver le mineur de sa capacité de jouissance ou de priver les parents du droit d’agir en nom et place du mineur, rien ne permet d’affirmer que le mineur désireux de changer son sexe à l’état civil serait privé de ce droit. Il en dispose bien, mais doit seulement l’exercer conformément au droit commun, c’est-à-dire par l’intermédiaire de ses parents.

Troisièmement, outre les arguments précités tirés de l’interprétation de l’intention des auteurs de la loi et du système normatif dans lequel elle s’insère, il faut ajouter que l’interprétation de l’article 61-5 ici défendue est la seule conforme à la constitution, ce qui constitue un argument de plus pour la retenir. En effet, priver les personnes mineures de la possibilité de changer la mention de leur sexe à l’état civil, même par l’intermédiaire des titulaires de l’autorité parentale, apparaît comme une atteinte disproportionnée de leur droit à la vie privée et partant comme une atteinte illicite. Rappelons que le droit à la vie privée qui a une valeur supra-législative3 est violé lorsque l’atteinte qui lui est portée est disproportionnée au regard du but poursuivi. En l’espèce, le but qui pourrait être avancé est la protection du mineur à l’égard de décisions graves le concernant. Cependant, dans la mesure où le changement d’état civil ne produit pas de conséquences irréversibles pour l’individu (il peut à nouveau après changer de sexe), il est permis de douter de la pertinence de l’interdiction faite au mineur de définir son identité sexuée. Au contraire, il faut encourager l’enfant à aller dans cette voie en lui indiquant qu’il aura toujours la possibilité de revenir en arrière si finalement il ne se sent pas prêt à endosser une autre identité sexuée que celle qui lui a été assignée à la naissance. En outre, l’atteinte portée à sa vie privée est des plus graves puisque l’identité sexuée fait partie des attributs fondamentaux utilisés par l’enfant pour se définir et qu’on peinerait à comprendre que celle-ci lui échappe jusqu’à ses 18 ans. L’atteinte est d’autant plus grave que priver un enfant du droit d’appartenir à l’identité sexuée qu’il revendique peut lui causer de graves préjudices mentaux et physiques lorsque ces enfants manifestent leur mal-être par des tentatives de suicide.

Dès lors, l’on ne saurait retenir une telle interprétation de l’article 61-5, laquelle serait inconstitutionnelle et seule doit être retenue l’autre interprétation possible de l’article 61-5, à savoir que le changement est ouvert aux mineurs représentés par leurs parents. Remarquons d’ailleurs qu’en droit allemand, où une disposition expresse fermait aux mineurs la voie du changement de sexe, cette limitation a été déclarée inconstitutionnelle et donc annulée par le Tribunal constitutionnel fédéral allemand. Ce Tribunal a en effet jugé dès 1982 qu’il est contraire au principe d’égalité4 de refuser aux personnes n’ayant pas atteint un certain âge d’obtenir le changement de la mention du sexe alors que, comme toutes les autres personnes, celles ont pu changer l’apparence de leur sexe corporel et peuvent répondre aux conditions du changement de sexe à l’état civil5.

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Pour ces trois raisons tirées de différentes méthodes d’interprétation — 1° interprétation de l’esprit du texte, 2° interprétation systémique et 3° interprétation conforme — il convient de conclure que la Loi de modernisation de la justice du XXIe siècle n’a pas fermé aux mineurs non émancipés la voie de l’action en changement d’état civil, pas plus que ne leur était jusqu’à présent fermée celle de la rectification d’état civil6.

Cet état du droit français, ainsi établi, est-il pour autant satisfaisant ? Nullement. Il n’est pas conforme aux droits fondamentaux de l’enfant — droits protégés notamment par la Convention internationale des droits de l’enfant (Nations-Unies, 1989, art. 3, § 1) —, que celui qui est dans une plus grande situation de fragilité, ici le mineur, soit exposé plus encore que toute autre personne désireuse de changer de sexe à des règles procédurales lourdes — l’exigence d’un accord de ses deux parents ou, à défaut, d’un accord du juge aux affaires familiales — qui risquent d’autant de restreindre l’exercice de son droit à la vie privée. Il est permis de penser que la Cour européenne des droits de l’homme, si elle venait à être saisie de la question, ne manquerait pas de juger ce dispositif disproportionné, surtout compte tenu du risque avéré de désaccord entre la volonté de l’enfant et celle de ses parents. Rappelons en effet que plusieurs études empiriques menées dans des pays anglo-saxons ont montré que les parents seraient opposés au projet de leur enfant de changer de sexe dans un nombre très significatif de cas…

  1. « Changement d’état civil et possession d’état du sexe dans la loi de modernisation de la justice du XXI siècle . À propos de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 », La semaine juridique, édition générale, n° 51, 19 déc. 2016, 1378 []
  2. Sur ces distinction des « incapacités » de jouissance et d’exercice, cf. I. Maria, Les incapacités de jouissance. Étude critique d’une catégorie doctrinale, Defrénois, 2010 []
  3. Ce droit est protégé notamment par l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et, dit le Conseil constitutionnel dans sa décision 94-352 DC du 18 janvier 1995 (considérant n° 2), par l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen []
  4. Article 3, 1, de la Loi fondamentale allemande []
  5. BVerfGE, 60, 123, 16 mars 1982, §31 []
  6. Cf. l’arrêt précité CA Versailles, 22 juin 2000, La Semaine Juridique, Édition Générale, II, 10595, obs. P. Guez []