Le 6 mars 2017, le Conseil National d’Éthique portugais a rendu l’avis n°94/CNECV/2017 à la suite de sa saisine par des députés portugais qui venaient de déposer une proposition de loi visant, entre autres objet, à mieux protéger les droits des personnes intersexuées. Cette décision est intéressante pour un lecteur français, compte tenu du refus du Comité d’éthique français (CCNE) de se saisir quant à lui de cette question.

L’on voudrait ici formuler quelques commentaires sur certaines des observations critiques formulées par le Conseil National d’Éthique à l’encontre de la proposition de loi pour laquelle son avis était recherché.

1° Le CNE s’inquiète des conséquences de l’interdiction des opérations sur les enfants intersexués sur le respect de leur identité sexuée. En effet, dit plus ou moins le CNE, il y a une contradiction à cesser d’un côté les opérations sur les enfants intersexués, lesquelles reposaient sur l’idée d’un système sexué binaire, et à continuer de l’autre à n’admettre que deux sexes à l’état civil.

L’argument est intéressant, mais il faut prendre garde à ne pas en tirer ce que le CNE voudrait semble-t-il en tirer, à savoir qu’il faudrait reconnaître le troisième sexe dès la naissance de l’enfant.

En effet, en l’absence de manifestation complète (intégrant donc les composantes psychosociales du sexe) d’une identité sexuée non binaire, il n’est pas souhaitable de rattacher l’enfant intersexué à une catégorie non binaire. Cette catégorie étant minoritaire et de nature les personnes qui s’y trouvent rattachées ont de fortes chances d’être discriminés. Dès lors, pour ces très jeunes enfants, le rattachement doit impérativement, dans leur intérêt supérieur, demeurer binaire. L’argumentaire du CNE trouve donc ici sa limite dans l’intérêt supérieur de l’enfant.

Ajoutons que cet argumentaire trouve également sa limite dans la nouvelle définition du sexe telle qu’elle résulterait de cette proposition de loi portugaise et qui serait uniquement psychosociale et non plus biologique. Dès lors, l’attribution du sexe ne pourrait véritablement se faire qu’à partir du moment où cette identité sexuée serait affirmée. En toute logique, il faudrait même attendre pour l’ensemble des enfants que ceux-ci aient affirmée cette identité sexuée pour déclarer leur sexe sur l’acte de naissance. L’on pourrait néanmoins admettre un maintien du système actuel en se fondant sur des présomptions résultant du corps de l’enfant. Par exemple l’on pourrait que les enfants ayant un corps correspondant aux stéréotypes masculins se ressentent le plus souvent comme des hommes. Si cette présomption s’avérait par la suite infondée, il suffirait ensuite de faire une action en rectification.

2° Le CNE critique ensuite l’absence de règles permettant de résoudre le conflit entre les parents quant au sexe à attribuer à l’enfant. L’argument nous semble fallacieux dans la mesure où il suffira d’appliquer à ce cas les règles posées par le code civil portugais et donnant — vraisemblablement — au juge le pouvoir de résoudre les conflits existant entre les titulaires de l’autorité parentale.

3° Le CNE s’inquiète enfin de la question de la date à partir de laquelle le mineur pourra déterminer son identité sexuée et semble considérer que le mineur n’aurait pas la maturité pour le faire. Le CNE s’inquiète d’autant plus qu’à ses yeux cette décision aurait des conséquences irréversibles.

Ces propos reposent sur une confusion entre la modification du sexe biologique et la modification de la mention du sexe à l’état civil. Si la première est effectivement largement irréversible tel n’est pas le cas de la seconde. En outre le CNE semble suggérer que les mineurs seraient incapables de prendre des décisions, mais cela est très discutable, en particulier s’agissant de l’identité sexuée qui semble s’établir très tôt chez les enfants — du moins c’est ce que j’ai pu constater dans ma propre expérience. Enfin, fixer des seuils d’âge est une technique très discutable (rappr. ce rapport du CRIN), mieux vaut adopter un critère souple fondé sur le discernement, lequel évitera bien des tracas aux enfants “en avance” ou “en retard” par rapport au critère fixé.

Le ministère public doit défendre l’ordre public, telle est sa mission comme l’indique notamment l’article 423 du code de procédure civile. Au sortir de l’audience qui a eu lieu ce mardi 21 mars à la 1re chambre civile de la Cour de cassation, il est néanmoins permis de se demander si cet ordre public a été véritablement défendu par le représentant du ministère public.

L’ordre public est une notion générale qui, du moins en droit civil, inclut les droits fondamentaux. En atteste notamment le nouvel article 1162 du code civil, relatif au contenu du contrat, lequel dispose simplement que le contrat doit respecter l’ordre public. Or, à l’aune des travaux préparatoires de ce texte, il apparaît qu’alors qu’il était initialement prévu de dissocier ordre public et droits fondamentaux, c’est une approche large de l’ordre public — et à nos yeux tout à fait pertinente — qui a été retenue : l’ordre public intégrant aussi le respect des droits fondamentaux. Le ministère public doit donc défendre les droits fondamentaux des individus.

Or, ces droits fondamentaux contiennent notamment le droit au respect de la vie privée. Dès lors, faire respecter l’ordre public, c’est notamment pour le ministère public faire respecter le droit au respect de la vie privée de la population. Pourtant, les propos tenus ce jour par l’avocat général laissent pour le moins dubitatif quant à la réalité de la défense de cet ordre public par ce magistrat. En effet, le réquisitoire prononcé à l’audience comprend nombre d’importantes inexactitudes qui, au mieux, révèle une stratégie peu commune de “torpillage” de sa propre position afin de donner la part belle à la thèse du demandeur à laquelle le représentant du ministère public adhèrerait intérieurement sans pouvoir l’assumer publiquement, au pire une méconnaissance inquiétante de la technique juridique afférente au droit au respect de la vie privée.

Reprenons quelques unes des idées inexactes entendues ce jour à propos du droit fondamental au respect de la vie privée. On ne s’arrêtera pas sur les inexactitudes et contradictions relatives à l’analyse des dispositions législatives, réglementaires et coutumières, puisque cette analyse est inutile pour une demande qui, prétendant dépasser ces textes pris à une époque où les droits fondamentaux n’avaient pas l’importance qu’ils ont acquis aujourd’hui, se fonde directement et avant tout sur ces droits fondamentaux et en particulier le droit au respect de la vie privé découlant de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Si l’avocat général avance très justement qu’il existe trois conditions pour qu’une atteinte à la vie privée soit licite, l’application qu’il en fait en l’espèce est pour le moins discutable.

Rappelons ces trois conditions posées par l’article 8 alinéa 2 précité :

• L’attente doit être prévue par la loi ;
• Elle doit répondre à un but légitime ;
• Elle doit être proportionnée.

I. Sur la première condition, l’avocat général a soutenu à l’audience que cette condition serait remplie puisque, la loi ne disant rien à l’article 57 du code civil, c’est qu’elle interdirait la mention neutre. C’est là une interprétation pour le moins discutable puisque l’avocat général a reconnu au début de son réquisitoire que la question était inédite, autrement dit qu’il n’existait rien en droit sur ce point… En outre, en droit civil, l’absence de texte entraîne le plus souvent une grande liberté pour les acteurs privés, au regard du principe constitutionnel de liberté posé notamment par la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 (article 2).

L’avocat général ajoute que ce silence serait la marque d’une “incompétence négative”, semble-t-il pour le juge, qui ne pourrait pas intervenir. On avoue ne pas comprendre. Les propos semblent traduire une méconnaissance inquiétante de ce que recouvre la notion d'”incompétence négative”. L’incompétence négative est une terminologie employée notamment par le Conseil constitutionnel pour dénoncer les cas dans lesquels le Législateur aurait manqué à son compétence en ne l’épuisant pas, c’est-à-dire en précisant pas tous les détails qui lui appartenaient. Où l’on voit qu’en recourant à cette expression l’avocat général, loin d’alimenter la thèse que ce silence impliquerait un refus, entretient au contraire l’idée que ce silence serait blâmable de la part du législateur qui, n’ayant pas précisé les différentes mentions du sexe susceptibles d’être retenues, aurait méconnu sa compétence, prévue notamment par l’article 34 de la Constitution qu’évoquera plus tard l’avocat général, puisqu’il n’aurait pas posé toutes les règles relatives à l’état des personnes. Autrement dit, loin d’alimenter sa thèse d’une absence de reconnaissance législative, cette idée d’incompétence négative l’affaiblit considérablement puisqu’elle vient dénoncer la carence du législateur.

Enfin, la manière dont l’avocat général comprend le terme “loi” prévu par l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales est sans rapport avec l’acception que ce terme reçoit dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, ce qui constitue une nouvelle inexactitude dans son réquisitoire. En effet pour qu’une texte ou un corpus de texte ou de pratique puisse être considéré comme une loi pertinente au sens de l’article 8, il faut que cette loi ait une certaine qualité. Dans l’arrêt Kruslin c/ France rendue par la Cour européenne des droits de l’homme le 24 avril 1990, la Cour a par exemple considéré (§27) que la “loi” de l’article 8 devait être accessible et prévisible.

27. Les mots “prévue par la loi”, au sens de l’article 8 § 2 (art. 8-2), veulent d’abord que la mesure incriminée ait une base en droit interne, mais ils ont trait aussi à la qualité de la loi en cause: ils exigent l’accessibilité de celle-ci à la personne concernée, qui de surcroît doit pouvoir en prévoir les conséquences pour elle, et sa compatibilité avec la prééminence du droit.

Or, en l’espèce, aucune de ces deux conditions n’est remplie :

• Accessibilité : l’interdiction de reconnaître des identités non binaire n’existant pas — puisque la question est inédite, la réponse le sera aussi —, la “loi” qui l’interdirait n’est pas accessible !
• Prévisibilité : les hypothèses de recherche que nous avons formulées à partir de l’étude du droit européen et qui, à ce jour, n’ont à notre connaissance été récusée par aucun de nos collègues, conduisent plutôt à penser que c’est la reconnaissance d’identité sexuée non binaire qui est prévisible ; non pas l’absence de reconnaissance. Dès lors, dire que l’article 57 devrait être compris comme interdisant la reconnaissance d’un sexe neutre n’est pas prévisible.

Par conséquent, l’on peine à comprendre comment l’interprétation de l’article 57 retenue par l’avocat général pourrait satisfaire à la notion de “loi” contenue dans l’article 8. L’on relèvera au passage que le rapporteur, en amont de l’intervention de l’avocat général, a passé sous silence cette condition de loi. Est-ce parce qu’il était convaincu qu’elle n’était pas remplie et voulait néanmoins examiner les autres conditions pour être pédagogique et bien montrer tous les aspects de la question ?

II. Sur la deuxième condition, l’existence d’un but légitime, l’avocat général a avancé comme argument à l’audience que le refus de reconnaissance d’un sexe neutre serait justifié par l’impératif de fiabilité de l’état civil. Or, comme avait pourtant avancé l’avocat du demandeur, avant même les réquisitions du ministère public, la fiabilité impose au contraire de reconnaître un sexe neutre : l’état civil n’est fiable que s’il reflète la réalité de l’identité sexuée du demandeur — l’identité sexuée reposant désormais seulement sur des données psychosociales (arg. art. 61-5 nouveau du code civil) — ce qui implique donc pour une personne se disant intersexuée et reconnue comme telle de reconnaître la possibilité pour elle de voir inscrire la mention sexe “neutre” à son état civil.

III. Sur la troisième condition, l’existence d’une proportionnalité, le raisonnement tenu à l’audience par l’avocat général est inquiétant du point de vue de la méthode. En effet, l’avocat général commet trois erreurs de méthodes, qui sont d’autant plus surprenantes qu’au moment-même où il les commet, il prétend que le raisonnement qu’il tient serait celui enseigné aux étudiants à l’université ce qui est, du moins pour notre notre expérience personnelle d’enseignant, erronné. Détaillons ces trois erreurs :

A. Première erreur, l’avocat général se concentre sur la seule marge nationale d’appréciation de la France, sans identifier les intérêts en présence. C’est là méconnaître le rôle que les juridictions et notamment la Cour européenne des droits de l’homme,donnent à cette marge nationale d’appréciation. Celle-ci n’est qu’un coefficient qui permet de pondérer les intérêts en présence en laissant à l’État une certaine marge pour mettre en balance lui-même ces intérêts et lui permettre ainsi de donner un plus grand poids à certains intérêts plutôt qu’à d’autres (voir notamment en ce sens l’arrêt Handyside c/ Royaume-Uni, 7 décembre 1976, §48). Cette marge ne fonctionne pas sans les intérêts en présence : à quoi en effet sert-il de régler le poids d’une balance à deux plateaux s’il n’y a d’objet que sur l’un des plateaux ? À quoi sert-il de laisser à l’État le soin de peser les intérêts en présence si est en cause l’intérêt d’une seule partie ? Quel que soit le coefficient appliqué à la balance celui-ci ne changera rien au fait que la balance pèse toujours du même côté. Or, justement, en l’espèce, l’avocat du demandeur a soutenu, en amont là encore du réquisitoire, qu’il n’y avait que les intérêts du requérant à prendre en compte puisque cette reconnaissance n’affectait nullement les droits des tiers. Faute pour l’avocat général de chercher à identifier ses intérêts, il donne du crédit aux thèses soutenues par l’avocat du demandeur.

B. Deuxième erreur, dans l’appréciation de la marge nationale d’appréciation, l’avocat général a semblé considérer à l’audience que celle-ci ne se déterminait que par appréciation d’un consensus. Or, c’est oublier qu’il faut aussi tenir compte de la nature du droit et de son importance ainsi que de la nature de l’ingérence et de sa finalité.  La Cour européenne des droits de l’homme l’a rappelé de manière assez pédagogique dans l’arrêt Y. Y. c/ Turquie rendu en mars 2015. Ainsi au §101 de cet arrêt on peut lire ceci :

L’étendue de cette marge est variable et dépend d’un certain nombre de facteurs, dont la nature du droit en cause garanti par la Convention et son importance pour la personne concernée, ainsi que la nature de l’ingérence et la finalité de celle‑ci. La marge d’appréciation est d’autant plus restreinte que le droit en cause est important pour garantir à l’individu la jouissance effective des droits fondamentaux ou d’ordre « intime » qui lui sont reconnus. Ainsi, lorsqu’un aspect particulièrement important de l’existence ou de l’identité d’un individu se trouve en jeu, la marge d’appréciation laissée à l’État est plus restreinte. En revanche, elle est plus large lorsqu’il n’y a pas de consensus au sein des États membres du Conseil de l’Europe, que ce soit sur l’importance relative de l’intérêt en jeu ou sur les meilleurs moyens de le protéger

Or, l’avocat du demandeur avait bien fait remarquer que l’importance du droit en cause (l’identité sexuée) et la gravité de l’atteinte portée à celui-ci imposait d’opter pour une marge nationale d’appréciation restreinte. En omettant cet élément du raisonnement, l’avocat général vient encore donner du crédit aux thèses de l’avocat du demandeur, puisque les arguments avancés par ce dernier ne sont une fois de plus par “contrés” par l’avocat général.

C. Enfin, troisième erreur, à propos cette fois de la manière d’apprécier le consensus : l’avocat général prétend qu’aucun consensus n’existerait compte tenu de ce qu’aucun État membre ne reconnaîtrait un sexe neutre ou intersexe. Mais c’est là commettre une erreur sur la manière dont s’apprécie ce consensus. Comme l’a affirmé la Cour européenne des droits de l’homme, notamment dans l’arrêt Y. Y. c/ Turquie précité (§108), ce consensus se détermine moins en faisant la moyenne de la solution retenue par les États membres sur une question donnée, qu’en déterminant la tendance, le sens dans lequel se dirigent les États membres ayant récemment statué sur ce point. Ainsi peut-on y lire :

[La Cour] rappelle avoir déjà considéré qu’il convenait d’attacher moins d’importance à l’absence d’éléments indiquant un consensus européen relativement à la manière de résoudre les problèmes juridiques et pratiques qu’à l’existence d’éléments clairs et incontestés montrant une tendance internationale continue

En outre, ce consensus ne se détermine pas seulement à l’aide des solutions retenues par les droits internes européens, il faut également, depuis 2008 (CEDH, gr. ch., 12 nov. 2008, Demir et Baykara, § 76), tenir compte l’ensemble de normes internationales. La Cour l’a réaffirmé en 2015, dans l’arrêt Y. Y. c/ Turquie précité (§ 29-34 et § 110).

Or, si l’on examine à présent les normes nationales et internationales récemment produites sur ce point — cette prise de position est nécessairement récente puisque le problème de l’intersexuation ne s’est posé dans les ordres juridiques qu’à partir des années 2000 — alors l’on ne peut qu’approuver les propos de l’avocat du demandeur soutenant que le consensus existe quant à la reconnaissance d’une identité non binaire. Détaillons quelque peu cela en évoquant d’abord les droits nationaux puis internationaux.

En Europe, seuls deux États se sont pour l’instant intéressés de manière relativement globale à cette question de la reconnaissance des identités intersexuées à la suite des demandes formulées par les personnes intersexuées de reconnaître leur identité à l’état civil. Il s’agit de Malte et de l’Allemagne. Si ces deux États n’ont pas à proprement parler créé de troisième sexe, ils n’en n’ont pas moins reconnu la possibilité de ne pas inscrire le sexe sur le registre d’État civil et d’inscrire la mention X sur le passeport, tout comme au demeurant le Danemark[1]. Analysant ces textes, une partie de la doctrine y a vu, malgré l’absence formelle de mention, une reconnaissance d’une troisième identité sexuée[2].

À ces deux États, il faut également ajouter le cas des législations régionales d’Écosse et du Pays Basque (espagnol) qui ont toutes deux reconnu des motifs de discrimination spécifiques pour les personnes intersexuées[3], ce qui implique nécessairement la reconnaissance de cette identité intersexuée. Le territoire de Jersey lui aussi admet un tel fondement spécifique de discrimination[4]. Certes, dans ces États la reconnaissance de l’identité intersexuée n’a pas encore eu lieu dans d’autres champs de la législation où le sexe intervient, et notamment l’état civil. Mais il n’y a rien là de surprenant, compte de cette technique légistique consistant à segmenter les problèmes, compte tenu de l’agenda parlementaire. On relèvera également qu’en Écosse, le Parti national écossais (SNP) a récemment lancé une grande enquête interrogeant les écossais sur leur souhait sur l’Europe à la suite du « Brexit ». Or, au sein de cette enquête officielle, à la question 8 portant sur les sexes des répondants, quatre options sont offertes : « Female / Male / Non-binary / Prefer not to say »[5], ce qui constitue bien une forme de reconnaissance des identités sexuées non binaires, même si celles-ci ne sont pas encore généralisées à l’ensemble du droit écossais.

En droit international, également, cette reconnaissance de l’identité sexuée des personnes intersexuées est présente et elle est même beaucoup plus nette. En effet, nombre de normes internationales appellent au respect du droit à l’autodétermination du sexe — ce qui implique donc nécessairement la reconnaissance d’option non binaire — et incitent parfois les États membres à accorder aux personnes intersexuées des mentions non binaires. Peuvent être cités les normes suivantes — qui n’ont toutefois pas toutes la même valeur juridique en droit international :

• Pour les passeports : L’organisation de l’aviation civile internationale autorise depuis 1945 que le sexe soit indiqué par les lettres « F », « M » ou « X » (document 9303).

• Les conventions n^o 25, annexe 2, § 3.4.3 et n^o 34, annexe 3, § 12, c) de la Commission internationale de l’état civil qui admettent l’existence d’un troisième sexe.

• La Résolution 1952 (2013) de l’Assemblée parlementaire intitulée « Le droit des enfants à l’intégrité physique » préconise aux États de garantir l’intégrité corporelle, l’autonomie et l’autodétermination aux personnes concernées [intersexuées] ».

• Le rapport de 2015 du Conseil des droits de l’homme de l’ONU, intitulé Discrimination and violence against individuals based on their sexual orientation and gender identity qui, dans son 79, (i) incite les États à lutter contre la discrimination en « délivrant des documents d’identité […] reflétant l’identité sexuée de l’individu »[6].

• La résolution 2048 (2015), § 6.2.4. par laquelle l’Assemblée du Conseil de l’Europe « appelle les Etats membres à envisager de faire figurer une troisième option de genre sur les papiers d’identité des personnes qui le souhaitent». 

• Le rapport de l’agence des droits fondamentaux de l’Union européenne intitulé The fundamental rights situation of intersex people (2015) et qui, après un état des législations européennes, conclut que « la législation sur la mention du sexe sur les documents d’identité et les registres de naissance devrait être modifiée afin de mieux protéger les droits des personnes intersexuées »[7].

• Les recommandations du Commissaire aux droits de l’Homme du Conseil de l’Europe, dans son document Droits de l’homme et personnes intersexes (2015), indique au §4 que « Les États membres devraient faciliter la reconnaissance des personnes intersexes devant la loi en leur délivrant rapidement des actes de naissance, des documents d’état civil, des papiers d’identité, des passeports et autres documents personnels officiels tout en respectant le droit de ces personnes à l’autodétermination. L’assignation et le changement de sexe/genre dans les documents officiels devraient être effectués selon des procédures souples et offrir la possibilité de ne pas choisir un marqueur de genre spécifié, « masculin » ou « féminin ». Les États membres devraient examiner la nécessité d’indiquer le genre dans les documents officiels. »

• Les Principes sur l’application de la législation internationale des droits humains en matière d’orientation sexuelle et d’identité de genre, dit Principes de Jogjakarta (2007), lesquels concernent notamment les personnes intersexuées et qui disposent que, pour respecter le principe de reconnaissance de l’identité de genre par la loi, « Les États devront […] Prendre toutes les dispositions législatives et administratives, ainsi que toute autre mesure, nécessaires pour assurer l’existence de procédures par lesquelles tous les documents émis par l’État indiquant l’identité de genre d’une personne — y compris les certificats de naissance, les passeports, les registres électoraux et d’autres documents — reflètent l’identité de genre profonde telle que definie par chacun pour soi-même».

L’ensemble de ces éléments permet donc d’attester l’existence d’une tendance vers la reconnaissance d’une troisième identité sexuée, contrairement à ce que soutient l’avocat général recourant à une méthode erronée. Ces propos de l’avocat général son étonnants dans la mesure où l’avocat du demandeur a bien insisté, avant que l’avocat général ne parle, sur le fait que le consensus imposait de rechercher une tendance et non de faire une photographie. Et pourtant, c’est une photographie, qui plus est limitée aux seuls droits nationaux, qu’a prise l’avocat général. D’où à nouveau cette étrange impression que l’avocat général a desservi sa cause en ne répondant par l’argument de l’avocat du demandeur…

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En conclusion, les arguments avancés par l’avocat général sur le terrain du droit européen sont pour le moins contestables techniquement — alors même que l’avocat général avait commencé son réquisitoire en annonçant sa volonté de raisonner juridiquement — et ceux-ci sont parfois tellement en contradiction avec les instruments de technique juridique couramment utilisés par les juridictions protectrices des droits de l’homme qu’on ne peut pas s’empêcher de se demander si l’avocat général ne les a pas soutenu en connaissant leur caractère erroné et cela pour favoriser la cause d’un plaideur qu’il n’osait pas publiquement défendre. Une telle interprétation — même si elle serait sans doute peu vraisemblable — aurait au moins le mérite de “sauver la face” de l’avocat général dont nous n’osons croire qu’il puisse à ce point ignorer les règles régissant le droit au respect de la vie privée, droit qu’il est censé défendre en sa qualité de défenseur de l’ordre public.

Si cette première interprétation devait être la bonne — des erreurs volontaires donc de l’avocat général —, l’on regrettera néanmoins dans cette affaire que le meilleur défenseur de cet ordre public soit une partie privée — le demandeur représenté par son avocat — et non une partie publique — le représentant du ministère public. Peut-être serait-il temps de réviser quelque peu cette opposition idéologique du “public et du privé” tant celle-ci semble ne pas résister, ici comme à ailleurs, à l’épreuve des faits ?

[1] Pour l’Allemagne, cf. http://www.rehmnetz.de/__STATIC__/newsletter/pass-ausweis-melderecht/2013/self/nl-passausweismelderecht_-okt2013.pdf et pour Malte nous tenons à la disposition des lecteurs nos échanges avec les officiels maltais, le décret n’ayant pas encore été pris. S’agissant de la mention X sur le passeport, cette possibilité a également été offerte par le législateur danois qui n’avait toutefois semble-t-il en tête que les personnes transsexuées : Lov nr 752 af 25/06/2014 om ændring af lov om Det Centrale Personregister, § 2 [https://www.retsinformation.dk/forms/r0710.aspx?id=163824]

[2] W. Sieberichs, « Das unbestimmte Geschlecht », FamRZ, 2013, Heft 15, pp. 1180-1184.

[3] Royaume-Uni, Parlement écossais, Offences (Aggravation by Prejudice) (Scotland) Act 2009, asp 8, sections 2 (2) and 2 (8) [http://www.legislation.gov.uk/asp/2009/8/section/2] ; Espagne, Ley 14/2012, de 28 de junio, de no discriminación por motivos de identidad de género y de reconocimiento de los derechos de las personas transexuales.

[4] Discrimination (Jersey) Law, 2013, Part 8, Schedule 1, §3 [https://www.jerseylaw.je/laws/revised/Pages/15.260.aspx#_Toc431303886].

[5] http://www.survey2016.scot/take_the_survey

[6] « 79.  States should address discrimination by: […] (i) Issuing legal identity documents, upon request, that reflect preferred gender »

[7] « Gender markers in identity documents and birth registries should be reviewed to better protect intersex people »

Demain s’ouvre devant la Cour de cassation le procès du « sexe neutre » dont les médias ont déjà relayé les précédentes étapes.

Dans cette affaire la Cour de cassation devra répondre à trois séries de questions :

– Notre droit admet-il des identités sexuées non binaires, c’est-à-dire qui ne soient ni homme ni femme ?

– Dans l’affirmative, comment désigner ces identités sexuées ?

– Dans l’affirmative, quelles sont les conditions de cette identité sexuée ?

I. Sur la première question nous avons déjà indiqué dans nos précédents articles, dont le contenu a parfois été relayé sur ce carnet de recherche, qu’à nos yeux une réponse positive s’imposait. Le droit à la vie privée, qui a une assise constitutionnelle et conventionnelle (c’est-à-dire reposant sur des conventions internationales) impose de reconnaître ces identités sexuées non binaires. En effet, le droit à la vie privée impose à l’État de reconnaître les individus tels qu’ils sont et notamment s’ils sont intersexués de les reconnaître dans cette identité sexuée-ci. Relevons d’ailleurs que c’est ce même droit à la vie privée qui impose par exemple à l’État d’appeler une femme mariée le demandant par son nom de jeune fille et non par le nom de son mari ou encore de reconnaître qu’une personne se ressentant et perçue comme un homme est un homme et non une femme, peu important ses attributs biologiques.

Certes, cette reconnaissance peut causer quelques compexités, mais celles-ci nous semblent minimes et nous croyons au demeurant les avoir pour la plupart envisagées (not. dans notre article le droit des personnes intersexuées – Chantiers à venir – 1re partie). Elles sont d’autant plus minimes lorsqu’on les met en balance avec les graves conséquences qu’entraîne aujourd’hui, pour les personnes intersexuées cette absence de reconnaissance. Outre les discriminations au quotidien vécues par ces personnes, en particulier lorsqu’on leur demande une pièce d’identité reflétant un sexe qui ne leur correspond pas, il faut relever que cette non reconnaissance est la source des mutilations dont sont victimes chaque année au minimum entre 150 et 200 enfants intersexués (chiffres de la ministre de la santé), puisque leur corps est modifié, sans but thérapeutique, pour le seul motif qu’il ne correspondrait pas aux stéréotypes dominants masculins et féminins. Ajoutons que ces graves conséquences se font aussi ressentir pour la société qui emploie chaque année en pure perte des millions d’euros pour financer ces opérations qui, pour un grand nombre, ne donne pas de bons résultats — les médecins sont d’ailleurs encore aujourd’hui incapable de démontrer leur bénéfice en comparaison d’autres méthodes, beaucoup moins attentatoires à l’intégrité physique, tel que le suivi psychologique ou les groupes de parole..

II. Sur la deuxième question, la démocratie étant notamment l’art de concilier les droits de chacun il faut s’assurer de ce que la mention choisie pour désigner ce troisième sexe préserve les intérêts de tous et de la collectivité. L’État qui a la responsabilité d’un vaste corpus normatif où existent des règles dépendant du sexe (certaines règles relatives à la filiation, à la procréation médicalement assistée [PMA], à la discrimination positive, à la séparation des individus dans les prisons, etc.) ne peut pas tolérer un système où il existerait de trop nombreuses catégories. D’un autre côté, si l’État choisit d’imposer un nom à l’une de ces catégories il va créer des mécontents. La solution de compromis me paraît être la suivante : n’admettre qu’une seule troisième catégorie et laisser aux individus membres de cette catégorie le choix de leur mention (solution au demeurant préconisée récemment par un rapport remis par des collègues allemands au Gouvernement allemand). Afin d’éviter des mentions fantaisistes — mais peut aussi avant tout pour rassurer ceux qui craignent de telle mention — on pourrait imaginer, à l’instar de ce qui se passe pour les prénoms que l’officier d’état civil puisse refuser d’inscrire une mention qui ne lui paresserait pas correspondre à une identité sexuée. Exemple, si quelqu’un souhaitait inscrire un nom d’animal, en lieu et place de son identité sexuée, alors l’officier d’état civil pourrait refuser d’inscrire cette mention.

En l’espèce, le requérant demande une mention sexe neutre, qui n’apparaît nullement fantaisiste puisque, étymologiquement cela signifie ni homme ni femme. Dès lors rien ne fait obstacle à nos yeux à l’admission de sa demande sur ce terrain-là.

III. Sur la question enfin du critère à prendre en compte, il faut ici s’en tenir aux composantes psychiques et sociales du sexe, c’est-à-dire au ressenti de la personne et à sa perception par les tiers. Même si le biologique a statistiquement une influence très forte sur ces composantes psychiques et sociales, l’article 61-5 du code civil issue de la récente loi de modernisation de la justice du XXIe siècle (fin 2016), impose de ne s’en tenir qu’à ses caractéristiques psychosociales du sexe. Or, en l’espèce, il semblerait au vu des éléments factuels présents dans les différents arrêts que le requérant répondent bien à ces conditions.

En conclusion, nous formulons les hypothèses de recherche suivante : la France est tenue de reconnaître un troisième sexe, en application de l’article 8 de la convention européenne des droits de l’homme. Ce sexe doit être intitulé conformément à la demande légitime du requérant et cela sur la base uniquement de données sexuées psychiques et sociales.

À l’occasion d’une “cérémonie en l’honneur des actrices et acteurs engagés contre la haine et les discriminations anti-LGBT”, le Président de la République, a évoqué, parmi les mesures à prendre dans le futur, la nécessité de faire cesser les opérations que subissent les enfants intersexués.

La vidéo est ici accessible, le passage pertinent est visible à 12’08. On y entend ceci “je pense aussi à l’interdiction des opérations chirurgicales subies aujourd’hui par les enfants intersexes et qui sont de plus en plus considérées comme des mutilations.”

La délégation au droit des femmes du Sénat a rendu public ce jour son rapport intitulé “Variations du développement sexuel : lever un tabou, lutter contre la stigmatisation et les exclusions“.

Ce rapport constitue une étape importante dans le respect des droits des personnes intersexuées, mais il n’en constituera assurément pas la dernière. Comme l’indique le préambule aux conclusions, ce rapport est conçu comme une “première étape” (p. 88) rédigé, disent les rapporteurs, par des “non-spécialistes” (p. 11).

Ceci se traduit notamment dans la contradiction fondamentale qui habite tout le rapport sur une question primordiale : l’intersexuation est-elle ou non une maladie ? Afin de parvenir à une unanimité dans l’adoption de ce rapport, la Délégation a refusé de trancher cette question. D’où des approches et des recommandations contradictoires. Alors que certaines recommandations semblent vouloir dépathologiser l’intersexuation, notamment la proposition de recourir à l’expression de “variation” plutôt que celle d’ “anomalie”, d’autres (plus nombreuses) impliquent en revanche un primat de l’approche médicale sur toute autre. Pourtant la réponse à cette question est primordiale : si l’intersexuation est en soi une maladie alors la réponse à la question que cette situation pose doit être médicale et il est alors cohérent de modifier le corps des enfants, avec les meilleures techniques possibles, pour les “soigner”. Si l’intersexuation n’est pas une maladie, alors la thérapie individuelle n’est plus la bonne réponse ; celle-ci ne peut résider que dans ce que Frantz Fanon et d’autres psychiatres français du début du XXe siècle appelaient la thérapie institutionnelle, c’est-à-dire la modification de normes sociales qui sont seules en cause, d’où par exemple l’adoption d’un modèle non binaire du sexe. Pour notre part, nous estimons que le Droit français ne peut que choisir la deuxième approche compte tenu des principes de vie privée et d’intégrité physique qui sont les siens. Cette hypothèse scientifique est en train d’être éprouvée devant les tribunaux qui tendent, pour l’instant semble-t-il, plutôt dans la direction que nous avons indiquée.

Quoi qu’il en soit de cette contradiction, l’on ne peut que se féliciter de l’adoption de ce rapport qui a le mérite d’exister et qui pose comme première exigence le respect de deux droits fondamentaux des personnes intersexuées : l’intégrité physique et la vie privée. Certes, pour l’instant, le Parlement n’a pas encore tiré de ces deux principes généraux l’ensemble des corollaires qui s’imposaient, mais un premier chemin en ce sens a déjà été parcouru et, gageons que, puisque ce rapport ne constitue qu’une première étape, d’autres recommandations, conformes à ces droits, viendront demain s’ajouter aux quelques recommandations qui s’y conforment déjà.

Les recommandations respectueuses des droits des personnes intersexuées sont les suivantes :

• Recommandation n° 4 : recommandation de la mise en place d’un fonds d’indemnisation, conformément aux réclamations des personnes intersexuées et aux recommandations du défenseur des droits ; au demeurant cette proposition est une obligation au regard de l’alinéa 12 du préambule de la Constitution de 1946 comme nous l’avons démontré dans cet article ;
• Recommandation n° 5 : saisine du CCNE, dont nous avons appris qu’il avait rejeté la demande d’auto-saisine que nous avions formulé avec Me Petkova et Pitcho (voir ici pour cette demande) ;
• Recommandation n°6 destinée à promouvoir la recherche sur les personnes intersexuées, y compris par les associations de personnes concernées, proposition que la DILCRAH a concrètement mis en œuvre en proposant un appel à projet sur les minorités sexuées et sexuelles ;
• Recommandations n°7 et 13 destinée à promouvoir la formation des professionnels de santé et de toutes les personnes travaillant avec des enfants.
• Recommandation n° 14 destinée à assouplir les règles d’état civil pour mieux respecter le droit à la vie privée des personnes intersexuées. L’on remarquera seulement que la troisième proposition est d’ores et déjà prévu par l’article 10 du décret du 3 août 1962 sur l’état civil, même si, en pratique, les difficultés d’interprétation de ce texte ont conduit certains développeurs de logiciels d’état civil et certaines municipalités à adopter des pratiques contraires à ce décret.

D’autres recommandations appellent en revanche des réserves plus ou moins importantes en ce qu’elles ne permettent pas ou qu’elles ne permettent qu’en partie d’assurer le respect des droits à la vie privée et à l’intégrité physique des personnes intersexués :

• Recommandation n° 1 : S’agissant de la terminologie, la délégation recommande de parler de “variation du développement sexuel”. L’expression est critiquable dans sa forme, ainsi que l’usage restrictif qui en effet. Dans la forme, elle est critiquable car 1° elle instille la confusion en mélangeant les concept d’identité sexuée (quel est mon sexe ?) et d’orientation sexuelle (par qui suis-je attiré). 2° Elle est critiquable car on peine à comprendre — sorti du concept médicalisant d’embryogenèse — ce que le nom commun développement vient faire là. Mieux vaut parler de “variation des caractéristiques sexuées”. Dans son usage, elle est critiquable car la délégation ne l’utilise que pour désigner les personnes intersexuées, alors que les hommes et les femmes sont aussi des variation. Dès lors, cette expression ne semble être qu’un changement terminologique de façade, destiné à masquer une analyse pathologisante encore très présente dans le rapport et pourtant attentatoire à la vie privée des personnes intersexuées, dont l’identité paraît de facto minorisée.
• Recommandation n° 2 : Il est demandé au CRMR (Centre de références de maladies rares) d’étendre leur champ de compétence pour réaliser une étude précise et détaillée des opérations de réassignation sexuée. C’est là une mauvaise idée : l’étude doit être réalisé par un organe tiers. Le CRMR ne peut pas être juge et partie compte tenu des enjeux. Une telle étude doit être menée par des associations et des universitaires issus des sciences sociales et médicales. La même remarque vaut, dans une moindre mesure, pour la Recommandation n° 12 relativement à l’établissement d’une cartographie. Celle-ci doit également être confié à des universitaires, représentant la diversité des sciences.
• Recommandation n° 3 : Il est demandé d’associer l’enfant dans les décisions le concernant. Cette recommandation est insuffisante car associer un nouveau-né ne sert à rien. Pour le nouveau-né il faut reprendre la proposition d’institutions internationales — en dernier lieu le Parlement européen, dans sa résolution ici commentée — et interdire les opérations mutilantes sur les enfants intersexués.
• Recommandation n° 8 : Il est ici proposé de mettre en place un protocole de traitement pour ces opérations irréversibles. Cette proposition n’est nullement satisfaisante au regard des standards internationaux puisqu’elle conduit à encourager les traitements — mêmes encadrés —, alors que ces actes étant illégaux ils n’ont pas être encadrés, ils doivent seulement être prévenus, interdits et sanctionnés (cf. la résolution précitée).
• Recommandation n° 9 : Cette recommandation d’un accompagnement personnalisé parle de “diagnostic” de l’intersexuation et recommande une informaion médicale “sous un angle non exclusivement pathologique”. Ce faisant cette recommandation postule que ces variations seraient pathologiques (puisqu’on parle de diagnostic), ce qu’elles ne sont justement pas.
• Recommandation n° 10 : Il est conseillé de faire appel à des équipes pluridisciplinaire, mais la composition de ces équipes n’est pas précisée. Or il est indispensable que des spécialistes des sciences humaines et sociales ainsi que des représentations d’association soient présents, sans quoi le discours pathologisant, illicite, continuera à perdurer.
• Recommandation n° 11 : Il est conseillé de recourir à un conseil en génétique. Si, en soit, une information génétique peut être utile pour faire comprendre aux parents la normalité de leur enfant, il est permis de penser qu’en pratique elle servira au contraire à asseoir un discours pathologisant parlant d’anomalie. En outre, l’on peine à comprendre pourquoi le généticien aurait ici un rôle privilégié et non le juriste ou le travailleur social, tant les difficultés auxquelles sera confronté cet enfant sont avant tout de natures sociales et administrativo-juridiques.
• Recommandation n° 15 : Il est proposé de modifier la circulaire du 28 octobre 2011 prévoyant à l’article 55 les situations où les médecins peines à déterminer un sexe. Ces modifications ne vont pas dans le bon sens : au lieu de lutter contre le paradigme de la binarité qui seul permet de respecter le droit à la vie privée, comme nous l’avons écrit ailleurs, elle conduit au contraire à aggraver cette binarité en l’inscrivant dans la loi alors qu’elle n’y est pas à ce jour.

Outre ces différentes remarques sur les recommandations, l’on regrettera également les analyses suivantes développées dans le rapport :

• La distinction faite entre certains états d’intersexuation : la délégation ne condamnation que les opérations chirurgicales faites sur les personnes intersexuées autres que les hyperplasie congénitale des surrénales et, semble-t-il, des hypospadias ;
• Le refus d’un déremboursement des actes médicaux au motif 1° que ce déremboursement aurait des connséquences sur les adultes et 2° qu’il ne reposerait pas sur un consensus. L’argument 1° est fallacieux car il suffit de limiter le déremboursement aux actes accomplis sur les mineurs privés de discernement. Quant à l’argument 2° il donne un primat au discours médical pour discuter de ce qui est licite ou non et donc remboursable, alors que la réponse n’appartient qu’au droit et à la société toute entière
• Le fait que les co-rapporteures ne soient “pas favorables à une judiciarisation a posteriori sur des cas très anciens, ni à des recours individuels contre les soignants”. Pourtant, si des infractions pénales ont été commises, au nom de quoi refuserait-on de les poursuivre ?
• Le rapport prétend (p. 52) faire un simple constate de point de vue irréconciliable sur la nécessité, mais, en réalité, plus loin, le rapport tranche bien en faveur du point de vue des médecins (au détriment du point de vue des juristes auditionnés qui est tu à cet endroit-là) en disant que ces actes, en dehors des cas d’urgence, et notamment pour les hyperplasies congénitales des surrénales, peuvent répondre à une nécessité médicale. Cela paraît plus que discutable puisque pour qu’il y ait pathologie il faut une souffrance exprimée et un acte destiné à la soigner.  Or, à ce jour, n’a pas été rapportée la preuve de l’existence d’une telle souffrance qui serait atténuée par la réalisation d’actes chirurgicaux.
• (À suivre)

Pour la première fois semble-t-il, le Parlement européen (organe de l’Union européenne) vient de prendre position sur les actes médicaux réalisés sur les enfants intersexués en les qualifiant de mutilation. En effet, le 14 février dernier, le Parlement européen (Union européenne) a adopté la Résolution sur la promotion de l’égalité des genres en matière de santé mentale et de recherche clinique (2016/2096(INI)), qui n’est pas sans rappeler la résolution 1952 (2013) sur le droit des enfants à l’intégrité physique que l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe avait adopté pour dénoncer notamment les actes médicaux d’assignation sexuée réalisés sur les enfants intersexes — sans que pour autant le terme de mutilation ne soit utilisé à leur égard.

Dans cette résolution de 2017 du Parlement Européen il est ainsi indiqué en préambule (considérant BC) que “les personnes intersexuées [sont] victimes de mutilation génitale” portant atteinte à “leur santé physique, psychologique, sexuelle et génésique” et que cela doit cesser. De manière plus précise, le §61 de cette résolution “invite les États membres à prévenir, interdire et sanctionner les mutilations génitales féminines ainsi que les mutilations génitales subies par les personnes intersexuées et à fournir aux victimes et aux individus susceptibles d’être concernés une aide psychologique, associée à des soins physiques”.

La Commission européenne est également invitée “à développer des politiques spécifiques adaptées afin de fournir des prestations de santé mentale à des groupes de femmes vulnérables au sein de communautés marginalisées ainsi qu’aux personnes confrontées à la discrimination intersectionnelle, telles que […] les personnes transgenres et intersexuées” (§20). De même, la Commission est invitée à veiller “à ce que les stratégies de prévention visent particulièrement les femmes susceptibles de faire l’objet de discriminations intersectionnelles, telles […] les personnes […] intersexuées” (§ 41).

S’agissant des États membres, la voie est encore longue avant que cette résolution ne soit entendue. Certes, quelques institutions nationales (en dernier lieu desquelles le Défenseur des droits français) ont commencé à condamner formellement ces actes mutilants, mais sur le terrain ceux-ci continuent à être réalisés par nombre de professionnels de santé, persuadés au demeurant de leur bienfaits pour les enfants intersexués.

Quant à la Commission européenne, celle-ci semble pour l’instant refuser d’engager des poursuites contre les États membres qui acceptent d’exonérer de TVA ces actes mutilants, alors que l’exonération n’est prévue que pour les actes médicaux thérapeutiques. En effet, alors que j’alertais la Commission européenne sur l’existence d’une méconnaissance massive de la législation européenne sur la TVA du fait de l’exonération indue mise en place par les États membres, il m’a été répondu en substance que cela n’était pas suffisamment grave pour alerter la Commission européenne et conduire celle-ci à mettre en placer des procédures contre les États membres.