La loi de modernisation de la justice du XXIe siècle et les personnes intersexuées

La loi de modernisation de la justice du XXIe siècle et en particulier son article 56 relatif à la modification de la mention du sexe à l’état civil vient d’être publié. Le premier apport important de cet article est d’inscrire dans le code civil, aux articles 61-5 à 61-8 — une Section 2 bis est créée pour l’occasion —, des règles relatives au changement de la mention du sexe à l’état civil, alors que ces règles n’étaient jusque-là que de nature coutumière (crées par une coutume jurisprudentielle). Le second apport est de modifier les normes existantes en facilitant ce changement de la mention du sexe. Le changement principal résultant de la démédicalisation de la procédure.

L’article 56 de cette loi, qui introduit dans le code civil les article 51-6 à 51-8 du code civil pose néanmoins un certain nombre de difficulté, dont celle concernant le point de savoir si le texte s’applique aux personnes intersexuées, ayant un corps ne correspondant ni aux idéaux-types masculins, ni aux idéaux-types féminins. Cette question est plus largement abordée dans un article qui vient de paraître au Recueil Dalloz et auquel le lecteur pourra ici accéder grâce à l’amabilité de l’éditeur. Le même numéro du Recueil Dalloz contient un autre article de notre collègue le Professeur François Vialla que le lecteur pourra lire avec profit.

Projet de loi J21 – décision du Conseil constitutionnel (et publication de la loi)

Jeudi 17 novembre, tout juste un mois après avoir été saisi par plus de soixante députés et sénateurs, le Conseil constitutionnel a rendu sa décision sur la conformité à la Constitution du projet de loi de modernisation de la justice du XXIe siècle (loi publiée au JORF du 19 novembre). Parmi les dispositions dont la constitutionnalité est examinée figure l’article 56, II, relatif à la modification de la mention du sexe à l’état civil.

Pour le Conseil constitutionnel, ce texte n’est nullement contraire à la Constitution, contrairement à ce que soutenaient les députés et les sénateurs. La validation de ce texte est total puisque le Conseil n’émet aucune réserve d’interprétation.

Si cette décision apparaît relativement satisfaisante au regard des saisines réalisées par les parlementaires (I), d’aucun pourraient néanmoins regretter que le Conseil ait refusé d’anticiper sur les difficultés d’application à venir de la loi, alors même qu’il avait été alerté sur ces difficultés via une porte étroite déposée par l’association GISS (sur cette porte étroite, cf. notre précédent billet) (II).

I. Dans les § 59 à 68 de sa décision le Conseil répond aux trois arguments qu’avaient avancés les députés et sénateurs requérants.

Premièrement, les sénateurs reprochaient aux dispositions sur le changement de sexe à l’état civil d’être des « cavaliers législatifs », c’est-à-dire des dispositions introduites par voie d’amendement et n’ayant aucun rapport avec le texte. Or, de tels amendements cavaliers sont interdits par l’article 45 de la Constitution. Fort justement, le Conseil rejette ce grief. Pour lui, dès lors que le projet de loi initial comportait des dispositions relatives à l’état civil et à la compétence des autorités judiciaires en la matière, il était tout à fait légitime pour les députés à l’origine de l’article 56, II, de vouloir légiférer sur le changement de sexe à l’état civil.

Deuxièmement, le Conseil prétend répondre au grief des députés selon lequel l’article 56, II, méconnaîtrait l’article 66 de la Constitution en ce qu’il aurait transféré à une autorité administrative les décisions sur le changement de sexe, alors que celles-ci, parce qu’elles relèveraient de la protection des libertés individuelles, devraient relever de la compétence du juge judiciaire. Ces développements du Conseil constitutionnel sont quelque peu étonnants car, manifestement hors sujet. En effet, le projet de loi ne transfère pas aux officiers d’état civil le contentieux du changement de sexe, lequel continue à relever du Tribunal de grande instance (cf. l’art. 61-6 c. civ. introduit par l’article 56, II, du projet de loi commenté). D’ailleurs, les députés requérants — même s’il faut reconnaître l’ambiguïté de leur saisine — n’avançaient cet argument que pour le changement de prénom et non pour le changement de la mention du sexe. L’on pardonnera cependant au Conseil cette erreur d’analyse1 sans conséquences, compte tenu des délais particulièrement brefs qui lui sont imposés pour rendre ses décisions dans le cadre du contrôle de constitutionnalité a priori : un mois seulement.

Troisièmement, les députés soutenaient que l’article 56, II, méconnaîtrait le principe de dignité de la personne humaine dont, à leurs yeux, l’immutabilité et l’indisponibilité des personnes seraient des corollaires. L’argument est pour le moins surprenant car — mais cela tient sans doute aux insuffisances mêmes de la notion de dignité en droit (sur lesquelles cf. E. Fragu, Des bonnes moeurs à l’autonomie personnelle : essai critique sur le rôle de la dignité humaine, thèse sous la dir. d’Y. Lequette, Université Panthéon-Assas, 2015) — l’on pourrait tout au contraire soutenir que c’est la procédure actuelle de médicalisation qui porte atteinte à la dignité humaine, en ce qu’elle contraint une personne à se mutiler pour pouvoir bénéficier du droit de changer la mention de son sexe à l’état civil. Cet  argument des requérants était au demeurant fort mal présentés puisque ceux-ci ne justifiaient aucunement en quoi le principe de dignité engloberait les prétendus principes d’immutabilité et d’indisponibilité. Les requérants se bornaient à dire que, nous soulignons, « remettre entre les mains de la seule volonté des individus la mention de leur sexe à l’état civil, dont l’appréciation sera laissée à la seule détermination subjective des officiers d’état civil, pourrait porter atteinte au principe de la liberté individuelle des individus, d’indisponibilité et d’immutabilité des personnes, et donc nuire à la sauvegarde de leur dignité. » Le Conseil ne s’est pas aventuré dans cette piste fort aventureuse et s’est contenté d’affirmer que les dispositions de l’article 56, II, « ne portent aucune atteinte au principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine. Le grief tiré de la méconnaissance de ce principe manque en fait« .

II. Si la réponse donnée par le Conseil à la saisine des députés et des sénateurs apparaît satisfaisante, il est en revanche regrettable que le Conseil n’ait pas profité de cette occasion pour anticiper sur les difficultés d’application du présent texte. En effet, le texte validé par le Conseil pose un certain nombre d’interrogations que l’association GISS n’avait pas manqué de souligner dans la porte étroite, restée sans réponse, qu’elle avait adressée au Conseil constitutionnel.

Listons brièvement ces difficultés d’application :

  • La procédure en « modification de la mention du sexe » est-elle applicable aux personnes intersexuées ?
  • La procédure en « modification de la mention du sexe » est-elle ouverte aux personnes mineures non émancipées et représentées par leurs parents ?
  • Pour une personne mineure, la volonté de changer de sexe constitue-t-elle un juste motif d’émancipation ?
  • La procédure en « modification de la mention du sexe » emporte-t-elle confusion des deux procédures préexistantes en rectification et en modification de la mention du sexe, ou bien n’est-elle que le nouveau nom de l’ancienne procédure en changement de la mention du sexe ?
  • Quelles sont les règles du droit de la filiation applicable à une personne ayant changé de sexe et donnant naissance à un enfant après ce changement ? L’article 311-25, suivant laquelle la mère est celle qui accouche, est-il applicable  à une personne ayant un sexe masculin à l’état civil et qui accoucherait ? L’article 312 est-il applicable à la personne mariée, ayant un sexe féminin à l’état civil et dont l’épouse (ou l’époux) mettrait au monde un enfant ?

Pourquoi le Conseil n’a-t-il pas pris la peine de répondre à ces interrogations ? Ceci tient semble-t-il à plusieurs raisons. D’abord, le Conseil n’avait matériellement pas le temps de travailler en profondeur les arguments qui ont été avancés devant lui. En effet, saisi d’une loi fleuve sur laquelle il n’avait qu’un mois pour statuer, il ne lui était sans doute pas possible d’examiner l’ensemble des arguments présentés dans les mémoires introduits devant lui par la voie de la porte étroite. Le Conseil a manifestement manqué de temps pour rendre sa décision. Cela nous semble attesté par au moins deux éléments. D’une part, la décision du Conseil, qui comporte pas moins de 99 paragraphes,  a été rendue in extremis puisque, saisi le 17 octobre le Conseil n’a statué que le 17 novembre. D’autre part, cette décision contient, comme nous l’avons vu plus haut, une erreur d’analyse et il n’est pas impossible qu’un examen minutieux des autres paragraphes de cette décision en révèle d’autres.

Ensuite, si le Conseil n’a pas pris la peine de répondre à ces questions c’est sans doute aussi parce qu’au moins l’une d’entre elles posait une question extrêmement sensible que les parlementaires n’ont pas voulu explicitement envisager : celle de l’homme (à l’état civil) enceint ou de la femme (à l’état civil) père biologique. Si, jusqu’à présent, ces hypothèses n’étaient théoriquement guère envisageables, puisque le changement de sexe était de jure ou de facto subordonnés à une stérilisation — des témoignages indirects que nous avons reçus suggèrent néanmoins que ces cas existent d’ores et déjà en France —, ces cas pourront demain se présenter. Or, que faire dans ces hypothèses sur lesquelles l’article 56 de la loi ne dit rien (seul est évoqué, dans l’article 61-8 nouveau du code civil, le sort des filiations établies avant la modification) ? Ces personnes pourront-elles établir leur filiation et être considérées respectivement père ou mère de l’enfant alors qu’elles sont à l’état civil respectivement femme ou homme ? Faudra-t-il considérer que, pour des personnes ayant changé la mention de leur sexe à l’état civil, le fait d’engendrer avec leurs gamètes d’origines rend caduc leur changement de sexe ? À supposer que le changement de sexe ne soit pas remis en cause dans cette situation, quel mode d’établissement du lien de filiation pourra être utilisé : seulement la reconnaissance ou bien aussi les règles sur la présomption de paternité et sur le fait que la mère est celle qui accouche ?

On le voit, les difficultés d’interprétation sont sérieuses sur ce point et elles n’auraient sans doute pas pu  être évitées au moyen d’une réserve d’interprétation, car il existait diverses solutions dans les mains du législateur pour régler ce problème. Au moins trois nous viennent à l’esprit :

  • Considérer que le fait d’engendrer un enfant, avec des gamètes associés au sexe qui était anciennement inscrit à l’état civil de la personne du géniteur, entraîne la caducité du changement ; la caducité pouvant être totale (solution préconisée notamment par le Professeur Astrid Marais) ou partielle en ce qu’elle ne concernerait que les règles relatives à la filiation (solution retenue aux Pays-Bas, art. 28 de leur code civil) ;
  • Considérer que les modes d’établissement sexué de la filiation sont fermés, au risque de méconnaître peut-être l’intérêt de l’enfant ;
  • Desexuer (au sens juridique et non biologique) les modes d’établissement de la filiation et considérer, comme le proposait le GISS, que l’article 311-25 du code civil soit compris comme disant que celui qui accouche est parent de l’enfant d’une part et que l’article 312 du même code soit compris comme posant une présomption de parenté et non plus de seule paternité.

Entre ces trois solutions, le Conseil aurait été bien en peine de choisir compte tenu de l’absence de volonté du législateur. Émettre une réserve d’interprétation sur ce point aurait assurément conduit les opposant à cette loi à critiquer la décision en dénonçant un « Gouvernement des juges ».

Dès lors, si le Conseil avait voulu apercevoir anticiper sur le problème de la filiation établie postérieurement au changement de sexe, il n’aurait pu faire autrement, à notre avis, que de censurer l’article 56, II, au motif que le législateur n’a pas épuisé l’exercice de sa compétence sur ce point et a délégué à d’autres pouvoirs (judiciaire ou exécutif) une compétence qui lui était réservée par l’article 34 de la Constitution. Aucune censure partielle n’aurait été en outre possible car l’on ne peut pas censurer une disposition sur les effets d’un droit nouveau, sans empêcher la reconnaissance même de ce droit nouveau. Dès lors, si le Conseil s’était saisi d’office de cette question, il n’aurait pu faire autrement que de censurer l’article 56, II dans son entier. Or, là encore, cela l’aurait sans doute exposé à d’importantes critiques émanant cette fois des personnes favorables à la libéralisation du changement de la mention du sexe En outre, une telle décision aurait placé la France en difficulté vis-à-vis de la Cour européenne des droits de l’homme devant laquelle trois instances sont actuellement pendantes contre la France. Or, le Conseil n’a pas pu ignorer que la décision qu’il allait rendre serait suivie de près par la Cour et aurait une influence sur les décisions que celles-ci s’apprête à rendre (c’est une affaire de semaine) contre la France. Censurer cette loi aurait donc été un très mauvais signal envoyé aux juges européens.

Pour toutes ces raisons, l’on ne peut que comprendre que le Conseil ait finalement ignoré la porte étroite déposée par le GISS et ai laissé aux autres juges le soin de se prononcer sur ces questions fort délicates. Relevons pour finir que ces juges ne disposeront nullement d’un blanc seing pour trancher ces questions. Même si aucune question prioritaire de constitutionnalité ne peut en l’état être posé sur les dispositions introduites dans le code civil par l’article 56 de la loi — puisque celui-ci a été validé par le Conseil —, il ne fait aucun doute que les décisions que la Cour de cassation pourront rendre sur ces questions constitueront un changement des circonstances de droit, permettant au Conseil de retrouver le pouvoir de se prononcer sur la constitutionnalité de l’interprétation retenue de l’article 56 précité.

 

 

  1. Il pourrait peut-être aussi s’agir d’une erreur matérielle : le Conseil aurait bien perçu la difficulté mais l’aurait mal exprimée dans la décision finale. Sur la distinction des erreurs d’analyse et des erreurs d’expression, cf. B. Moron-Puech, Contrat ou acte juridique ? Étude à partir de la relation médicale, thèse sous la dir. D. Fenouillet, Université Panthéon-Assas, 2016, n° 488. []