Les personnes intersexuées ont fait une apparition discrète ces derniers jours lors des travaux préparatoires au Projet de loi de modernisation de la Justice du XXIe siècle. En effet, lors de l’examen de l’article 18 quater en nouvelle lecture par le Sénat, le sénateur Rachel Mazuir, qui avait déjà manifesté son intérêt pour la cause des personnes intersexuées (cf. cette question ministérielle) a proposé plusieurs amendements visant à intégrer les personnes intersexuées dans la réflexion sur l’article 18 quater. Rappelons ici que l’article 18 quater est une disposition qui vise à faciliter les actions en changement d’état civil relativement au sexe. Actuellement, les conditions sont assez rigides puisque l’action en changement de sexe est judiciarisée et médicalisée. Or ce texte tente, du moins dans la version votée par l’Assemblée Nationale, de déjudiciariser et de démédicaliser ce changement. Ceci étant rappelé, revenons-en à présent aux amendements déposé par R. Mazuir. Présentons ces amendements, puis exposons le sort qui fut le leur lors des discussions en Commission des lois.
I. Certains des amendements déposés par le sénateur R. Mazuir visaient à prévenir des difficultés d’interprétation de la loi (COM-30 et -33), un autre (COM-31) visait à créer un droit véritablement nouveau.
A. Concernant en premier lieu les amendement de clarifications, R. Mazuir proposait d’abord, dans l’amendement COM-30, qu’il soit expressément indiqué que la procédure de changement de sexe, prévue dans l’article 18 quater, concerne également les personnes intersexuées. La précision peut en effet apparaître utile dans la mesure où, si la lettre de l’article 18 quater paraît bien ouverte à toutes les personnes, son esprit peut suggérer qu’elle ne concerne que les personnes transsexuées. En effet, l’exposé des motifs des différents amendements par lesquels cette disposition a été introduite en première lecture devant l’Assemblée nationale (282 [Rect.], 400, 401, 402 et 283 [Rect.]) révèle qu’il s’agit d’une disposition concernant principalement les personnes transsexuées : à aucun moment ces exposés des motifs ne mentionnent les personnes intersexuées. Il était dès lors légitime de penser que ces dispositions pouvaient ne pas s’appliquer aux personnes intersexuées qui auraient tardivement pris conscience de leur identité intersexuée et qui auraient, de ce fait, voulu changer leur sexe.
Par ailleurs, R. Mazuir proposait, via l’amendement COM-33, de préciser explicitement la manière dont cette action assouplie en changement d’état civil interagirait avec d’autres actions relatives au sexe, en particulier l’action en rectification dont l’exposé des motifs de cet amendement indiquait qu’elle était utile en cas d’intersexuation. Une telle proposition peut là encore apparaître opportune dans la mesure où, les dispositions nouvelles introduites par le législateur se présentent comme des actions en “modification de l’état civil”, terminologie qui s’écarte de celle actuellement retenue par la jurisprudence et la doctrine qui parlent plutôt d’action en changement d’état civil. Compte tenu de ce changement terminologique, un doute aurait pu naître dans l’esprit de l’interprète quant au domaine des textes nouveaux : la “modification” est-elle équivalent au “changement” ou bien est-elle plus large et inclut aussi l’action en “rectification”, laquelle vient modifier rétroactivement un acte d’état civil afin de corriger une erreur présente ab initio dans ce dernier. L’enjeu est aujourd’hui important car les deux actions ne sont pas soumises aux mêmes conditions. Par cet amendement, R. Mazuir souhaitait que soit explicitement indiqué que l’action en modification de l’état civil n’excluait pas l’action en rectification.
B. Ensuite, dans un amendement COM-31, R. Mazuir proposait de créer une disposition, véritablement nouvelle, destinée à renforcer le droit à la vie privée des individus en permettant à toute personne de conserver le secret sur son identité sexuée, “toutes les fois que la révélation de cette information n’est pas rendue nécessaire par un but légitime”. Une telle disposition, qui ne fait que reprendre une suggestion que nous avions pu faire avec d’autres par le passé (Le droit des personnes intersexuées – Chantiers à venir– 1re partie, n° 28 et l’article 3 de la Suggestion de loi sur la protection des droits des personnes intersexuées), apparaît opportune puisque nombre des difficultés rencontrées au quotidien par les personnes intersexuées (et transsexuées) pourraient être évitées si celles-ci n’étaient pas sans cesse sommées de révéler leur identité sexuée. En effet, les discriminations que subissent ces personnes résultent en partie du décalage existant entre le sexe présent sur les documents d’identité et le sexe perçu. Dès lors, il est permis de penser que l’interdiction pour les tiers de chercher à connaître l’identité sexuée d’une personne intersexuée permettrait d’éviter cette difficulté (rappr. ce rapport remis au ministère de la justice néerlandais, p. 6). D’où, là encore, l’opportunité d’un tel amendement. Qu’est-il advenu de ces amendements lors des débats en Commission des lois ?
II. Lors des débats en Commission, aucun des amendements déposés par le sénateur R. Mazuir n’a été adopté. Pourtant cette non adoption n’a pas exactement la même valeur selon les amendements concernés. Examinons les un par un en procédant selon l’ordre de leur dépôt.
A. S’agissant tout d’abord de l’amendement COM-30 — lequel visait à affirmer explicitement que les actions en changement de sexe sont ouvertes aux personnes intersexuées — celui-ci n’a pas été à proprement parler rejeté par la Commission des lois, laquelle a seulement estimé que cet amendement tombait — c’est l’expression consacrée —, compte tenu des modifications substantielles apportées par un autrement au texte initial sur lequel portait l’amendement COM-30. La Commission des lois a donc estimé que l’amendement COM-30 était caduc. Pourtant, lorsque l’on examine le texte auquel l’amendement COM-30 s’appliquait, il est permis d’être sceptique sur la réalité de cette caducité. En effet, la version initiale comme la version adoptée de l’article 61-5 nouveau débutent toutes deux par l’expression “toute personne majeure”, de sorte que, quand bien même la suite du texte avait changé, demeurait bien pertinente la précision suivant laquelle cela comprenait notamment les personnes intersexuées. Dès lors, il est permis de penser que c’est seulement à la suite d’une erreur manifeste d’appréciation que la Commission des lois a pu considérer que l’amendement COM-30 était “tombé”. Espérons pour la suite que cette erreur sera rectifiée, soit à l’occasion de l’examen d’un amendement similaire présenté devant l’Assemblée Nationale, soit à l’occasion d’une éventuelle saisine du Conseil constitutionnel, amenée à considérer que les débats n’ont, sur ce point précis, pas été “sincères” (sur cet éventuel cas de nullité cf. B. Moron-Puech, Contrat ou acte juridique. Étude à partir de la relation médicale, thèse Université Panthéon-Assas, D. Fenouillet [dir.], 2016, n° 574)
B. S’agissant ensuite de l’amendement COM-31 — lequel visait à limiter les obligations de communiquer son identité sexuée à autrui —, le rejet de la proposition par le Sénat est très net. Le rapporteur Yves Détraigne a en effet conseillé à ses collègues de rejeter le vote de cet amendement au motif que celui-ci serait “imprécis”, tant dans son contenu, qu’est-ce qu’un but légitime, que dans les personnes devant l’apprécier “[p]ourrait-il s’agir de la personne elle-même ?”. Le rapporteur avance en outre un autre argument pour motiver son rejet. Pour lui, “dès lors que la loi ou le règlement impose à une personne de justifier de son identité, on peut estimer que cette obligation est légitime.” Dès lors le texte serait semble-t-il à ses yeux inutiles.
Que penser de ces arguments ? À la réflexion ils n’apparaissent nullement convaincants. Si la légitimité était un motif si imprécis que cela, pourquoi le code civil y recourrait-il en huit occurrences ? Pourquoi, surtout, ce motif légitime constituerait-il une des notion clefs du raisonnement mis en œuvre par tout juge recherchant si un État a respecté le droit européen (cf. not. l’article 11 al. 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales) ? Quant au second argument évoqué par le rapporteur Y. Détraigne, il est surprenant, en 2016, que les parlementaires continuent à penser que des dispositions de nature législative ou réglementaire seraient, du seul fait qu’elles existent, légitimes. Un tel raisonnement occulte totalement le fait que depuis la seconde guerre mondiale les États occidentaux se sont efforcés de limiter l’action de leurs parlement et gouvernement en soumettant les normes produites par ces organes à un contrôle de constitutionnalité et de conventionnalité. Ces normes ne sont assurément plus légitimes du seul fait qu’elles existent. En outre, s’agissant plus particulièrement des règles imposant de communiquer son identité sexuée ailleurs, nous avons pu montrer par le passé que nombre de ces règles n’étaient pas légitimes et étaient inconventionnelles (Le droit des personnes intersexuées – Chantiers à venir– 1re partie, n° 18-28).
Quoi qu’il en soit de ces raisons, ce rejet emporte des conséquences juridiques. En effet, dès lors qu’il manifeste clairement l’intention d’une des chambres du Parlement de ne pas protéger le droit fondamental à la vie privée des personnes intersexuées, il permet de poser un constat de carence législative. Or, dès lors que cette carence touche à la mise en œuvre d’un droit fondamental, elle implique que le Gouvernement dispose désormais de la compétence pour mettre en œuvre cette liberté fondamentale et qu’il pourrait y être contraint si le juge administratif était saisi (Le droit des personnes intersexuées – Chantiers à venir– 1re partie, n° 8).
C. S’agissant enfin de l’amendement COM-33 — qui visait à s’assurer que l’action en modification n’excluait pas l’action en rectification —, celui-ci a été également rejeté. Toutefois, à la différence de l’amendement précédemment examiné, ce rejet n’implique pas une condamnation ferme du principe porté par l’amendement. En effet, présentant ses observations sur ce rejet, le rapporteur Détraigne a indiqué que la disposition contenue dans cet amendement apportait une “précision inutile”, ce qui semble indiquer qu’aux yeux du rapporteur, suivi sur ce point également par les autres membres de la Commission, cet amendement n’était pas nécessaire. Autrement dit, il était à ses yeux évident que l’article 61-5 relatif à l’action en modification d’état civil n’excluait pas l’action en rectification.
—
Aux termes de ce billet, les impressions sont partagées. D’un côté, l’on peut regretter, comme le fit R. Mazuir en séance publique, que l’examen en nouvelle lecture au Sénat des dispositions sur le changement de sexe à l’état civil n’ait pas conduit à une reconnaissance officielle par la loi des personnes intersexuées. D’un autre côté, nous l’avons vu, le rejet des amendements qui auraient contribué à cette reconnaissance ne porte nullement la marque d’un refus de reconnaissance de l’existence de ces personnes. L’un de ces rejets (amendement COM-33) constituent même implicitement une reconnaissance par la Commission des lois de la pertinence des actions en rectification d’état civil pour les personnes intersexuées, ce qui constitue — certes timidement — une reconnaissance de ces personnes.
