Les états généraux de la bioéthique, ouverts jusqu’au 30 avril prochain, proposent de discuter de l’extension de l’autoconservation des gamètes à l’ensemble des personnes. La consultation des participations citoyennes laisse apparaître une certaine réticence des participants, lesquels ne sont pas pour autant forcément représentatifs de l’opinion publique.

Sans prendre position sur cette question, nous voudrions simplement ici pointer du doigt une difficulté d’application de ce dispositif à la situation des personnes transgenre et/ou intersexuées qui décideraient, de leur plein gré, d’entrer dans un parcours médical de transition et qui s’exposeraient dès lors à des traitements susceptibles de remettre en cause leur fertilité. En effet, il nous semble que le refus actuel des CECOS de leur ouvrir l’autoconservation des gamètes constitue une discrimination fondée sur l’identité de genre, discrimination dont il serait bon qu’elle soit formellement condamnée par le CCNE à l’occasion des travaux qu’il doit rendre en amont de la révision des lois bioéthiques.

En l’état actuel du droit positif, l’article L. 2141-11 du code de la santé publique permet à une personne de conserver ses gamètes lorsque sa “prise en charge médicale est susceptible d’altérer la fertilité” et cela “en vue de la réalisation ultérieure, à son bénéfice, d’une assistance médicale à la procréation”. Traditionnellement les centres d’étude et de conservation des œufs et du sperme humains (CECOS) refusaient les demandes de conservation formulées par les personnes transgenres.

Cette analyse a été contestée par des associations de personnes concernées qui ont saisi le Défenseur des droit, lequel a alors sollicité l’avis de plusieurs autorités médicales qui ont été amenés à expliciter les argument utilisés par les CECOS pour refuser les demandes d’autoconservation des personnes transgenres ou intersexuées. À la suite de cette demande d’avis, trois des quatre autorités sollicitées se sont prononcées — le Conseil national de l’ordre des médecins^[1], l’Académie nationale de médecine^[2] et l’Agence de la biomédecine^[3] — et elles^[4] ont estimé que l’autoconservation des gamètes n’était pas ouverte aux personnes transgenre, dès lors que le cadre actuel de l’assistance médical à la procréation (AMP) ne le leur permettrait pas. Deux arguments ont été principalement mis en avant par ces autorités^[5]. D’abord, le fait que la conservation des gamètes ne pourrait pas donner à une réutilisation ultérieure, ce qui interdirait cette autoconservation. Cette absence de réutilisation résulterait de la fermeture de l’AMP aux couples d’hommes ou aux couples de femmes et de l’interdiction de la GPA. Par ailleurs, l’agence de la biomédecine estime que la possibilité de réaliser une AMP à l’étranger ne doit pas être prise en compte, l’exportation des gamètes n’étant pas envisageable. Ensuite, est avancé le fait que ce traitement serait demandé dans nombre de cas pour des raisons de convenances et non des raisons thérapeutiques, les personnes s’y soumettant ne s’estimant pas atteintes d’une pathologie. Or, l’existence d’une pathologie serait pour ces autorités médicales un prérequis de l’accès à l’autoconservation. Par ailleurs, l’agence nationale de la biomédecine, soucieuse d’envisager la question de l’autoconservation dans sa globalité, a également indiqué que la procédure d’autoconservation ouverte par l’article L. 1244-2 du CSP aux personnes donnant leurs gamètes n’était pas, pour des raisons similaires, accessibles aux personnes transgenre.

À l’issue de cette consultation, le Défenseur des droits a rendu un avis^[6], en se cantonnant au domaine de sa saisine, laquelle portait uniquement sur l’article L. 2141-11 du CSP. Il n’a donc pas évoqué le sort des demandes autoconservations fondées sur l’article l. 1244-2 précité, même si les motifs de son avis sont transposables à ces demandes. Dans cet avis, le Défenseur des droits a écarté les différents arguments des autorités médicales et a considéré que l’autoconservation des gamètes devait être ouverte aux personnes transgenres. Sur le premier argument, le Défenseur des droits a estimé que les conditions de l’autoconservation des gamètes devaient être appréciées au jour de la demande, sans tenir compte du devenir de la personne (notamment le changement de la mention du sexe à l’état civil) lequel était incertain. Sur le deuxième argument, le Défenseur des droits a souligné que l’article L. 2141-11 du CSP n’exigeait nullement que la prise en charge médicale poursuive un but thérapeutique, de sorte que l’argument tiré de l’absence d’une pathologie des personnes s’engageant dans un parcours de transition était inopérant.

L’avis du Défenseur des droits a fait réagir l’Académie nationale de médecine qui s’est exprimée par la voie d’un communiqué de presse^[7]. Dans ce communiqué, l’Académie n’a nullement contesté les analyses juridiques développées par le Défenseur des droits. Elle a maintenu l’idée selon laquelle il faudrait tenir compte du but de la réutilisation pour accepter ou non l’autoconservation. L’Académie a seulement concédé la possibilité d’une “très improbable situation où la personne, dont des spermatozoïdes auraient été conservés, se trouverait dans une situation de couple réunissant les conditions juridiques lui permettant de bénéficier d’une assistance médicale à la procréation selon les exigences actuelles de la réglementation française”. Pour autant, insistant sur le caractère improbable de cette analyse, l’Académie a refusé de revenir sur sa décision.

Entre l’avis du Défenseur des droits et ceux des autorités médicales, les CECOS traitant les demandes transgenres ont semble-t-il privilégié les secondes. Le Défenseur des droits a pris acte de ce refus de prise en charge dans sa décision cadre de juin 2016^[8] puisqu’il y indique que “les personnes trans peuvent également devenir parent après leur transition grâce la conservation de leurs gamètes en se rendant à l’étranger”, ce qui sous-entend que cela ne serait pas possible en France, du moins matériellement.

Aux différents arguments avancés par le Défenseur des droits, peut en être ajouté un autre, tiré des notions d’”homme” et de “femme” utilisées dans l’article L. 2141-2 du CSP. Ce texte sur l’AMP se contenten d’exiger que le couple soit formé d’un homme et d’une femme, sans préciser comment ces notions doivent être comprises. Or, se pose la question de savoir si ces termes renvoient au sexe (biologique et non administratif) de la personne ou à son identité genre. Les autorités médicales estiment implicitement que ce texte renvoie au genre de la personne — bien qu’elles n’emploient pas par ailleurs le terme de “genre” et s’accrochent par exemple à la notion de “transsexuel” pour désigner les personnes transgenres. En effet, les autorités médicales estiment que les personnes transgenres, en couple avec une personne ayant à l’état civil le même sexe qu’elle, n’ont pas accès à la PMA. Or, cette mention du sexe à l’état civil ne dit rien du sexe biologique de ces personnes, elle renseigne seulement sur leur identité de genre. Dès lors, c’est bien au genre de la personne que ces autorités s’attachent et non au sexe.

Une telle interprétation des notions d'”homme” et de “femme” dans l’article L. 2141-2 précité peut être discutée, surtout depuis la dissociation progressive des notions de genre et de sexe en droit français, résultat de l’introduction de la notion de genre dans la législation^[9] et de l’assouplissement en 2016 des conditions du changement de la mention du sexe à l’état civil (art. 61-5 et -6 c. civ.). Ces différents changements imposent en effet de se demander dans tous les textes à quoi renvoient les notions d’homme et de femme : au sexe ou au genre des personnes ? En l’espèce, compte tenu de l’intention du législateur au moment de l’introduction de l’AMP (anciennement PMA), à savoir d’établir une technique de procréation mimant la procréation naturelle, il nous semble que les termes d’”homme” et de “femme” utilisés par l’article L. 2141-2 du CSP renvoient non au genre de la personne (y compris tel que découlant de la mention du “sexe” renseigné à son état civil), mais à son sexe biologique. Au regard de cet argument, il apparaît discutable de fermer l’autoconservation des gamètes aux personnes transgenres, celles-ci ayant bien un accès possible à la PMA dans les couples composés d’un homme transgenre et d’un homme ou d’une femme transgenre et d’un homme.

Compte tenu des arguments mis en avant par le Défenseur des droits et de l’argument ici ajouté quant aux notions d’”homme” et de “femme” utilisé dans l’article L. 2141-2 du CSP, le refus des CECOS de procéder à une autoconservation des gamètes pour une personne trans’ nous semble infondé. Dès lors, le refus de donner accès à l’AMP aux personnes transgenres constitue selon nous une discrimination dans l’accès aux soins, discrimination fondée sur l’identité de genre et sanctionnée notamment par l’article L. 225-1 du code pénal. C’est en effet, parce que ces personnes ont une identité de genre distincte de leur sexe (biologique), que les CECOS leur refusent le droit de conserver ces gamètes.

 

 

^[1] La réponse de cette autorité n’est pas publique mais des extraits peuvent en être lus dans l’avis MSP-2015-009 du défenseur des droits.

^[2] Académie nationale de médecine, Autoconservation des gamètes de personnes transsexuelles et projet parental éventuel, mars 2014.

^[3] Conseil d’orientation de l’ABM, Autoconservation des gamètes de personnes transsexuelles souhaitant procéder à un traitement de réassignation sexuelle, juin 2014.

^[4] La réponse du conseil national de l’ordre des médecins est moins claire et il n’est pas possible, à la lecture des extraits du défenseur des droits, d’en connaître le sens.

^[5] Sur ces arguments, cf. L. Hérault, « La gestion médicale de la parenté trans en France », Enfances, famille, génération, n° 23, 2015

^[6] Avis du Défenseur des droits MSP-2015-009.

^[7] Académie nationale de médecine, La conservation de gamètes des personnes transsexuelles avant un parcours de transition. À propos de l’avis du Défenseur des droits n° MSP/2015-009, Communiqué de presse du 24 novembre 2015.

^[8] Décision cadre du Défenseur des droits du 24 Juin 2016 MLD-MSP-2016-164, p. 16.

^[9] Loi n° 2014-288 du 5 mars 2014 relative à la formation professionnelle, à l’emploi et à la démocratie sociale, art. 22, II, 3, a) introduisant modifiant l’art. L. 6111-3 c. trav. ; loi n° 2015-925 du 29 juillet 2015 relative à la réforme du droit d’asile, art. 3 modifiant l’art. L. 711-2 du CESEDA ; loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXI^e siècle, art. 86. Voir déjà le rapport annexé à la loi n° 2013-595 du 8 juillet 2013 d’orientation et de programmation pour la refondation de l’école de la République, évoquant la lutte contre les “stéréotypes de genre”.

La Loi de modernisation de la justice du XXIe siècle, dont nous avons déjà eu l’occasion de proposer un commentaire partiel sur ce carnet de recherche, a encadré législativement une action en changement d’état civil qui n’existait jusqu’alors que dans la jurisprudence de la Cour de cassation.

La question dont nous voudrions ici traiter est celle de savoir si cette procédure est ouverte aux personnes mineures qui n’auraient pas été émancipées. En effet, à lire l’article 61-5 nouveau du code civil, cette procédure de changement est ouverte à “toute personne majeure ou mineure émancipée” ce qui, a contrario, pourrait suggérer que cette procédure n’est pas ouverte aux personnes mineures non émancipées. Telle est par exemple semble-t-il l’interprétation retenue — un peu hâtivement ? — par le Défenseur des droits Jacques Toubon dans son avis 17-04 que nous avions signalé dans un précédent billet. Le Défenseur profite en effet de cet avis pour recommander au Législateur “que la possibilité de changer la mention du sexe à l’état civil soit ouverte aux personnes mineures”, ce qui sous-entend qu’elle ne l’est pas actuellement et le Défenseur d’ajouter que “La procédure serait déclenchée par les représentants légaux et prévoirait le recueil du consentement de l‘enfant par le juge.”

Cette interprétation, qui paraît au demeurant partagée par certaines personnes de la société civile avec lesquelles nous avons pu discuter, nous semble discutable à plusieurs égards.

Premièrement, cette interprétation témoigne d’une méconnaissance des travaux préparatoires de la Loi de modernisation de la Justice du XXIe siècle. Rappelons en effet que la question des bénéficiaires de cette procédure (les mineurs émancipés ? les mineurs ? mais alors à partir de quel âge ?) a été débattue au sein de l’hémicycle lors du passage du texte en “nouvelle lecture” à l’Assemblée nationale et au Sénat. Aucun débat n’avait eu lieu sur ce point lors du premier vote en séance publique le 19 mai 2016, par voie d’amendement, de l’article 18 quater introduisant l’article 61-5 qui était alors réservé aux seules personnes majeures (comp. avec l’amendement CL89 discuté le 4 mai 2016 en commission — mais finalement rejeté — et qui ne contenaient pas explicitement cette restriction). Cependant, à la suite des observations (assez critiques) formulées par les associations de minorités sexuées, notamment sur la question des personnes mineures, certains parlementaires ont tenté d’élargir le champ des bénéficiaires en l’étendant — selon les amendements proposés — à tout ou partie des mineures. Or, les propos tenus à cette occasion par les concepteurs de la loi révèlent que le texte actuel ne ferme nullement la porte au changement de la mention du sexe à l’état civil aux personnes mineures. Ainsi, pour s’opposer à ces amendements, le rapporteur sous cette loi, le député Jean-Yves Le Bouillonec, indique lors de la séance publique du 12 juillet 2016 que (mis en gras par nous) “[c]e que le texte a entendu signifier c’est que ces personnes mineures ne peuvent pas se décider seul, elles doivent seulement le faire par l’intermédiaire de leur représentant légal“. Une même idée se retrouve dans le rapport du sénateur Yves Detraigne réalisé en nouvelle lecture pour cette même loi (p. 108 et 109 dudit rapport) ainsi que dans les discussions en séance publique lors de la nouvelle lecture au Sénat le 27 septembre 2016.

Dans ces conditions, il apparaît qu’en mentionnant à l’article 61-5 les seules personnes majeures et mineures émancipées, le texte a seulement entendu signifier que les personnes mineures ne pouvaient pas décider seules du changement de la mention de leur sexe, elles doivent le faire par l’intermédiaire de leur représentant légal. Telle est également l’interprétation des travaux préparatoires retenue par notre collègue Ph. Reigné¹ qui cite en outre en ce sens un arrêt du 22 juin 2000 — lequel concernait néanmoins une demande de rectification et non de changement.

Deuxièmement, l’interprétation retenue par le Défenseur des droits méconnaît les règles de droit commun applicables aux personnes mineures, notamment l’article 372 du code civil. Les personnes mineures ne sont pas totalement privées des droits dont les personnes majeures disposent : elles sont bien titulaires de ces droits mais ne peuvent pas les exercer directement. Il ne peut en aller autrement qu’en cas de mention expresse privant les mineurs non seulement de leur capacité d’exercice (c’est-à-dire la capacité à exercer directement des droits), mais encore de leur capacité de jouissance (c’est-à-dire la capacité à jouir des droits indépendamment de leur exercice)² ou encore en cas de disposition interdisant également aux parents de prendre telle décision particulière au nom de l’enfant. Dès lors qu’en l’espèce, il n’existe aucune volonté ferme de priver le mineur de sa capacité de jouissance ou de priver les parents du droit d’agir en nom et place du mineur, rien ne permet d’affirmer que le mineur désireux de changer son sexe à l’état civil serait privé de ce droit. Il en dispose bien, mais doit seulement l’exercer conformément au droit commun, c’est-à-dire par l’intermédiaire de ses parents.

Troisièmement, outre les arguments précités tirés de l’interprétation de l’intention des auteurs de la loi et du système normatif dans lequel elle s’insère, il faut ajouter que l’interprétation de l’article 61-5 ici défendue est la seule conforme à la constitution, ce qui constitue un argument de plus pour la retenir. En effet, priver les personnes mineures de la possibilité de changer la mention de leur sexe à l’état civil, même par l’intermédiaire des titulaires de l’autorité parentale, apparaît comme une atteinte disproportionnée de leur droit à la vie privée et partant comme une atteinte illicite. Rappelons que le droit à la vie privée qui a une valeur supra-législative³ est violé lorsque l’atteinte qui lui est portée est disproportionnée au regard du but poursuivi. En l’espèce, le but qui pourrait être avancé est la protection du mineur à l’égard de décisions graves le concernant. Cependant, dans la mesure où le changement d’état civil ne produit pas de conséquences irréversibles pour l’individu (il peut à nouveau après changer de sexe), il est permis de douter de la pertinence de l’interdiction faite au mineur de définir son identité sexuée. Au contraire, il faut encourager l’enfant à aller dans cette voie en lui indiquant qu’il aura toujours la possibilité de revenir en arrière si finalement il ne se sent pas prêt à endosser une autre identité sexuée que celle qui lui a été assignée à la naissance. En outre, l’atteinte portée à sa vie privée est des plus graves puisque l’identité sexuée fait partie des attributs fondamentaux utilisés par l’enfant pour se définir et qu’on peinerait à comprendre que celle-ci lui échappe jusqu’à ses 18 ans. L’atteinte est d’autant plus grave que priver un enfant du droit d’appartenir à l’identité sexuée qu’il revendique peut lui causer de graves préjudices mentaux et physiques lorsque ces enfants manifestent leur mal-être par des tentatives de suicide.

Dès lors, l’on ne saurait retenir une telle interprétation de l’article 61-5, laquelle serait inconstitutionnelle et seule doit être retenue l’autre interprétation possible de l’article 61-5, à savoir que le changement est ouvert aux mineurs représentés par leurs parents. Remarquons d’ailleurs qu’en droit allemand, où une disposition expresse fermait aux mineurs la voie du changement de sexe, cette limitation a été déclarée inconstitutionnelle et donc annulée par le Tribunal constitutionnel fédéral allemand. Ce Tribunal a en effet jugé dès 1982 qu’il est contraire au principe d’égalité⁴ de refuser aux personnes n’ayant pas atteint un certain âge d’obtenir le changement de la mention du sexe alors que, comme toutes les autres personnes, celles ont pu changer l’apparence de leur sexe corporel et peuvent répondre aux conditions du changement de sexe à l’état civil⁵.

*

*                     *

Pour ces trois raisons tirées de différentes méthodes d’interprétation — 1° interprétation de l’esprit du texte, 2° interprétation systémique et 3° interprétation conforme — il convient de conclure que la Loi de modernisation de la justice du XXIe siècle n’a pas fermé aux mineurs non émancipés la voie de l’action en changement d’état civil, pas plus que ne leur était jusqu’à présent fermée celle de la rectification d’état civil⁶.

Cet état du droit français, ainsi établi, est-il pour autant satisfaisant ? Nullement. Il n’est pas conforme aux droits fondamentaux de l’enfant — droits protégés notamment par la Convention internationale des droits de l’enfant (Nations-Unies, 1989, art. 3, § 1) —, que celui qui est dans une plus grande situation de fragilité, ici le mineur, soit exposé plus encore que toute autre personne désireuse de changer de sexe à des règles procédurales lourdes — l’exigence d’un accord de ses deux parents ou, à défaut, d’un accord du juge aux affaires familiales — qui risquent d’autant de restreindre l’exercice de son droit à la vie privée. Il est permis de penser que la Cour européenne des droits de l’homme, si elle venait à être saisie de la question, ne manquerait pas de juger ce dispositif disproportionné, surtout compte tenu du risque avéré de désaccord entre la volonté de l’enfant et celle de ses parents. Rappelons en effet que plusieurs études empiriques menées dans des pays anglo-saxons ont montré que les parents seraient opposés au projet de leur enfant de changer de sexe dans un nombre très significatif de cas…

1. “Changement d’état civil et possession d’état du sexe dans la loi de modernisation de la justice du XXI siècle . À propos de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016”, La semaine juridique, édition générale, n° 51, 19 déc. 2016, 1378 [↩]
2. Sur ces distinction des “incapacités” de jouissance et d’exercice, cf. I. Maria, Les incapacités de jouissance. Étude critique d’une catégorie doctrinale, Defrénois, 2010 [↩]
3. Ce droit est protégé notamment par l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et, dit le Conseil constitutionnel dans sa décision 94-352 DC du 18 janvier 1995 (considérant n° 2), par l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen [↩]
4. Article 3, 1, de la Loi fondamentale allemande [↩]
5. BVerfGE, 60, 123, 16 mars 1982, §31 [↩]
6. Cf. l’arrêt précité CA Versailles, 22 juin 2000, La Semaine Juridique, Édition Générale, II, 10595, obs. P. Guez [↩]

Ce bref message pour évoquer un thème en dehors de la thématique intersexe — et ainsi justifier le titre de ce carnet de recherche “Intersexes et autres thèmes (juridiques).

Je voudrai signaler aux quelques lecteurs de ce carnet qu’aux termes de plusieurs échanges de courriel les services en charge du système d’archivage du CNRS, dénommé HAL, ont accepté de considérer que Pôle emploi pouvait être — au même titre que l’ANR, l’Union européenne, l’Université, etc. — un organisme de financement de la recherche. Jusqu’à présent, en effet, HAL refusait d’archiver des travaux mentionnant qu’ils avaient été seulement financés par Pôle emploi. La décision individuelle qui a été prise dans mon cas témoigne donc d’un changement de politique.

Quel est l’enjeu de cette reconnaissance à Pôle emploi du statut d’organisme de financement de la recherche ? Une enjeu juridique tout d’abord, puisqu’une telle  reconnaissance  permet d’attribuer aux travaux scientifiques publiés par un “chercheur-chômeur” la qualité de travaux financés par de l’argent public et, ainsi, rendre applicable les dispositifs juridiques prévoyant l’accès aux données produites grâce à de l’argent public (cf. l’art. 30 de la loi pour la République numérique, dite “loi Lemaire”).

La décision a aussi un enjeu symbolique fort puisqu’elle contribue à revaloriser le place du “chômeur” et à lutter contre l’image négative collant à la peau de celui qui, en réalité, ne chôme pas, mais cherche un emploi et, pour cela produit un travail qui peut parfois être plus dur et plus chronophage que le travail produit par celui ayant un emploi.

En outre, cette décision colle à une réalité occultée : celle des conditions financières déplorables des jeunes chercheurs, trop souvent obligés de recourir à Pôle emploi faute de financement universitaires pour les fins de thèse ou les périodes de transition entre la thèse et l’entrée dans un corps de chercheurs ou d’enseignants-chercheurs.