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Le principe d’égalité s’applique-t-il à la langue ? La réponse (mal fondée) du Conseil d’État

Voilà, c’est décidé, le Conseil d’État, présidé jusqu’il y a encore peu par le Premier ministre, en a délibéré (cf. ici pour la décision) : la langue n’est pas concernée par le principe d’égalité placé au centre de notre devise république (« Liberté, égalité, fraternité »). Le Premier ministre peut donc parfaitement imposer la règle selon laquelle le masculin l’emporte sur le féminin, cela est parfaitement légal. La circulaire du 21 novembre 2017 qui était attaquée devant cette juridiction n’encourt donc pas l’annulation.

Mégenrer une femme en usant du masculin pour s’adresser à elle lorsqu’elle fait partie d’un groupe ne méconnaît pas non plus son identité de genre estime le Conseil d’État (ce n’est donc pas demain que l’on cessera d’entendre le « Bonjour à tous »). Idem pour l’usage du masculin lorsqu’il s’agit de s’adresser à une personne non binaire.

Le masculin peut donc, en droit, être une forme de genre neutre. Ainsi en a décidé le Premier ministre et le Conseil d’État d’approuver en affirmant, plutôt qu’en démontrant1, que « la circulaire « ne saurait en tout état de cause être regardée comme ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à l’égalité entre les femmes et les hommes » ou « à porter préjudice aux personnes que les requérantes qualifient « de genre non binaire » ».

Et pourtant…

Et pourtant, les inégalités de la langue entraînent des inégalités réelles. Les études empiriques démontrant l’impact de la langue sur le réel sont nombreuses. Comme l’indiquait Alpheratz, écrivan et linguiste non binaire à Sorbonne Université, en conclusion d’une note préparée pour l’association GISS requérante (dont l’auteur est l’un des membres) :

La sociolinguistique américaine et européenne a mené un certain nombre d’expériences depuis la fin des années 70 sur des enfants et des adultes. Ces expériences ont démontré la validité de l’influence de la langue sur les représentations mentales.
– Expérience démontrant que le masculin n’est pas neutre2. Des étudianz doivent inventer un personnage qui aurait les pronoms suivants : his (masculin), their (neutre), his or her (masculin ou féminin). La proportion de personnages masculins augmente quand le pronom est masculin « his ». Elle baisse avec le pronom neutre « their » et encore plus avec « his or her ».
– Expérience démontrant l’influence du genre grammatical sur le jugement des enfants concernant l’aptitude d’une femme à exercer un métier3. Janet Hyde propose à des enfants entre 8 et 12 ans d’estimer si une femme est capable d’exercer le métier imaginaire de « wudgemaker ». Selon que ce métier est présenté comme exercé par un personnage ayant le  pronom « he », « she » ou « they », les enfants estiment si une femme peut l’exercer ou non. Les résultats montrent que l’usage du pronom « he » les amènent à penser qu’une femme ne peut pas exercer ce métier.
Expérience démontrant l’influence du genre grammatical sur la description sexuée des objets.((Cf. M. D. Sera, « Grammatical and conceptual forces in the attribution of gender by English and Spanish speakers », Cognitive Development, vol. 9, 1994, p. 261-292 ; W. Phililips, « Can quirks of grammar affect the way you think? Grammatical gender and object concepts » , University of Yale, 2003.))
Expérience démontrant l’influence du genre grammatical sur l’autoestimation des enfants à effectuer telle ou telle profession ((A. Chatard et al., « Impact de la féminisation lexicale des professions sur l’auto-efficacité des élèves : une remise en cause de l’universalisme masculin ?« , L’année psychologique, n° 105-2, p. 249-272, 2005.)).

Plus récemment notre collègue Éliane Viennot, dans son récent ouvrage l’écriture inclusive (Le langage inclusif : pourquoi, comment ?, éditions iXe, 2018), mentionne une étude faite par Havas interactive en 2017, laquelle tend à montrer que la manière, inclusive ou non, de formuler une question influe sur la nature de la réponse. Ainsi, demander aux personnes sondées de « citer un écrivain connu » renvoie des réponses avec un taux d’écrivains de genre masculin bien plus important que celui observé avec la demande de citer « un écrivain ou une écrivaine connue ».

Dans ces conditions, l’on ne saurait adhérer à l’affirmation suivante, énoncée par une rapporteuse publique tenant au demeurant à son titre non féminisé de « rapporteur public » (mis en gras par nous) :

Ces arguments [ceux sur l’atteinte au principe d’égalité et à l’interdiction des discriminations] seront rejetés, les modalités de rédaction des actes administratifs sont sans incidence sur leur portée et dès lors insusceptible d’avoir une incidence sur le principe d’égalité. Pour la même raison, une simple règle d’orthographe n’est pas susceptible de constituer une discrimination à l’égard des personnes non binaires. 

Un tel argument, repris par le Conseil d’État, est en contradiction flagrante avec ces études empiriques.

Certes, mais nous opposera-t-on peut-être, « ce ne sont là que des théories de psychologues ou de socio-linguistes et le Conseil d’État est libre d’adhérer à une autre théorie selon laquelle la langue est sans influence sur le réel » ou, pour parler comme la rapporteuse publique « sans incidence sur la portée des actes administratifs ».

Hé bien non. Non, le Conseil d’État n’a pas en droit la liberté d’adhérer à telle théorie sociolinguistique plutôt que telle autre, dès lors que les droits fondamentaux des individus sont en jeu ou lorsque le droit européen s’applique4.

Prétendre que telle mesure n’est pas attentatoire aux droits fondamentaux des individus ne peut se faire sans une assise empirique minimale ; la liberté de choix d’une théorie du Conseil n’est donc pas libre et heureusement sans quoi l’on pourrait craindre l’arbitraire du juge. L’association requérante avançant des études empiriques montrant l’effet de la langue sur le réel, celles-ci ne pouvaient pas être balayées d’un revers de la main comme l’a fait le Conseil d’État. Par le passé, c’est ainsi par exemple que la Cour de justice de l’Union européenne, a imposé à la Cour constitutionnelle belge, saisie d’un recours où était contestée la conformité au droit de l’Union d’un dispositif de numerus clausus limitant l’accès d’étudianz* français aux études de médecine en belgique, d’examiner la conventionnalité de cette loi et plus précisément sa proportionnalité aux objectifs poursuivi en se fondant sur une étude empirique extrêmement poussée, étude dont elle a précisée en une vingtaine de paragraphe la méthode à suivre (CJUE, Grande chambre, 13 avr. 2010, Nicolas Bressol e.a., Céline Chaverot e.a. contre Gouvernement de la Communauté française, affaire C-73/08)5

La mise à l’écart de l’argumentation de la requérante d’un revers de main est en outre d’autant moins acceptable que se posait en l’espèce une question de discrimination. Or l’on sait qu’en matière de discrimination la charge de la preuve est renforcée du côté de la personne soupçonnée de discrimination et allégée du côté de la personne alléguant la discrimination6. Pourtant, en l’espèce, c’est l’inverse qui se produit : alors que l’association requérante apportait des éléments tangibles pour établir cette discrimination (et non de simples indices), celle-ci est écartée sans aucun contre-argument autre que l’argument d’autorité selon lequel « les modalités de rédaction des actes administratifs sont sans incidence sur leur portée ».

Enfin, l’on s’étonnera qu’alors que l’arrêt posait une question inédite et sérieuse en droit européen — puisque l’association requérante invoquait la contradiction de la circulaire du 21 novembre 2017 avec la directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail —, le Conseil d’État ait refusé de renvoyer cette question à la Cour de justice de l’Union européenne comme il en a pourtant l’obligation. L’étonnement est d’autant plus grand que le Conseil d’État a tout juste, il y a quelques mois, fait l’objet d’un sévère rappel à l’ordre par la CJUE, justement pour avoir violé le droit de l’Union en raison d’une part de son refus de renvoyer une question préjudicielle et d’autre part de l’interprétation erronée de la disposition du droit de l’Union qui en était résultée7.

Or, en l’espèce, quoi qu’en dise la rapporteuse publique, la directive précitée était bien applicable, En effet, à partir du moment où la circulaire du 21 novembre 2017 attaquée impose l’usage du masculin comme genre neutre dans la rédaction des textes publiés au Journal officiel de la République française, cela signifie que tous les textes, y compris ceux concernant le droit du travail, devront être rédigés en suivant cette règle de grammaire édictée. Dès lors, cette circulaire a un impact réel sur le droit du travail où s’applique la directive de 2006.

Il appartenait donc au Conseil d’État, en application de l’article 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, de renvoyer à la CJUE une question préjudicielle sur la conformité de la circulaire attaquée avec l’interdiction de la discrimination posée par l’article 14 de ce texte ou encore avec l’obligation contenue dans l’article 23 du même texte d’abroger toute disposition réglementaire contraire à l’égalité de traitement. En ne procédant pas à ce renvoi, le Conseil d’État a non seulement méconnu l’obligation de renvoi, mais aussi pris le risque que la Cour de justice de l’Union européenne, lorsqu’elle sera amenée à statuer sur cette question — et nul doute que la question viendra bientôt devant elle —, adopte, aux termes d’un raisonnement suivant les méthodes de raisonnement et de preuve décrites plus haut, une solution toute autre que celle ici retenue par le Conseil d’État.

*

* *

En résumé, la décision du Conseil d’État d’écarter du champ d’application du principe d’égalité la langue française apparaît mal fondée juridiquement à au moins un double titre.

Premièrement, cette décision méconnaît les méthodes de protection des droits fondamentaux, tant les méthodes du contrôle de proportionnalité, ici réalisé sans aucune assise empirique sérieuse, que dans les méthodes de preuve des faits, les règles favorables aux personnes discriminées étant ici totalement occultées,

Deuxièmement, cette décision méconnaît l’obligation de renvoi à la Cour de justice de l’Union européenne lorsque se pose devant une juridiction saisie en dernier ressort une question d’interprétation du droit de l’Union.

  1. On ne peut qu’être frappé en effet par le caractère lapidaire de la motivation qui relève moins de la démonstration que de l’argument d’autorité, imperatoria brevitas… []
  2. Cf. L’article « Sex bias in language use : « Neutral » pronouns that aren’t » de Moulton and al. (1978) in American Psychologist. []
  3. Cf. L’article « Childrens understanding of sexist language » in Developmental Psychology 20(4):697-706 · July 1984 by Janet S. Hyde. []
  4. La directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail, avait en effet vocation à s’appliquer, nous y reviendrons []
  5. Nous remercions ici Thomas Perroud pour son aide dans l’accès à cette jurisprudence de la CJUE. []
  6. Pour une illustration marquante, cf. les arrêts de la Cour de cassation dans la série d’arrêt sur les contrôles d’identité discriminatoire : Cass., 1re civ., 9 nov. 2016 (4 arrêts). Rappr. la directive de 2006 précitée, cons. 30 : « Comme la Cour de justice l’a affirmé, il convient
    donc de prendre des dispositions de telle sorte que la charge
    de la preuve revienne à la partie défenderesse dès qu’il existe
    une apparence de discrimination » ; adde l’art. 19 du même texte. []
  7. CJUE, 4 oct. 2018, Commission c/ France, affaire C-416-17. []

Audience au Conseil d’État sur le genre neutre – notes d’audience

Avertissement : les présentes notes sont prises sur le vif et s’efforcent d’être aussi précises que possible. Il est cependant probable qu’existe quelques différences entre les notes et les propos tenus en audience.

L’audience est ouverte à 14h.

Le président des 2e et 7e et sous-sections réunies donne la parole à « Madame le rapporteur ».

À 15h01 débute l’examen de la requête de l’association GISS | Alter Corpus.

Madame le rapporteur public, Sophie Roussel, prend la parole.

« La grammaire, l’usage ou l’orthographe ont elles un autre juge que l’usage ?

Votre prétoire a été le témoin de combats et résistances qui s’y déploient. Par une décision précédente vous avez rejeté la requête d’une association ayant contesté l’usage du « procureure », tout comme, dans votre décision du 28 novembre 2003 vous avez rejeté le recours d’une « contrôleuse générale des armées » demandant le remplacement de cette appellation par « celle de contrôleur général des armées ».

Curieusement vous n’avez jamais eu à connaître des circulaires antérieures (?) (Fabius) (Jospin), circulaires qui ont toutes encouragé la féminisation des métiers.

Vous avez toutefois été saisi du recours contre une circulaire enjoignant à ne plus user du « mademoiselle », ce qui vous a conduit à théoriser non pas sur les stéréotypes sexistes dans la langue mais sur les « pouvoirs dont dispose le premier ministre pour agir par voie de circulaire ».

Vous êtes pour la 1re fois saisi par des requérantes qui, loin de s’opposer à des changements, estiment au contraire que ces dispositions ne combattent pas suffisamment le sexisme dans le langage.

Cette circulaire adressée aux seuls membres du gouvernements comprend 4 règles. La première sur l’usage du masculin comme genre neutre, puis trois autres règles où il est question de la manière dont on doit désigner une personne de sexe féminin.

La circulaire attaquée marque une avancée notable en demandant de recourir aux appellations féminines.

[…]

Il est enfin demandé aux membres du gouvernement et aux services placés sous leur autorité, de proscrire à l’usage du masculin comme forme générique, l’écriture inclusive.

L’écriture inclusive se présente comme un ensemble d’attentions graphiques et syntaxiques permettant d’assurer dans le langage la multiplicité des genres soit par la reduplication (candidat et candidate), soit par l’emploi d’un terme épicène, soit par le recours à cette graphie particulière.

La circulaire attaquée est assurément justiciable d’un recours pour excès de pouvoir (REP). Vous avez dit dans l’arrêt Mademoiselle qu’il est toujours loisible d’adresser aux administrations par voie de circulaire des injonctions leur demandant d’agir dans un sens déterminé. Déclinant votre jurisprudence Duvignères vous avez admis la recevabilité d’un recours pour excès de pouvoir contre des dispositions impératives à caractère général.

Sans renier cela, nous considérons que la circulaire se rattache à un pouvoir d’organisation du service (suivant l’arrêt Jamart de 1936), plutôt que comme une circulaire impérative.

Vous pourriez toutefois hésiter sur l’intérêt à agir. Pour l’association cela me paraît suffisant compte tenu de l’objectif du gouvernement de renforcer l’inégalité entre les hommes et les femmes. En revanche l’autre requérante, bien qu’une femme, n’est pas membre d’une administration à laquelle la circulaire s’adresse. Néanmoins vous pourriez prudemment réserver la recevabilité.

Vous écarterez d’autant plus facilement l’ambiguïté que cette circulaire se présente comme une circulaire valable seulement aux membres du gouvernement.

Sur la critique fondée sur l’atteinte à la séparation des pouvoirs […] Cette critique fondée sur l’art. 16 ne peut dès lors qu’être écartée, tout comme l’argument tirée de ce que la circulaire interdirait à d’autres autorités de publier leurs textes au journal officiel.

Le premier ministre n’est nullement sorti de sa compétence puisque la circulaire n’est adressée qu’aux membres du gouvernement.

L’argument tiré de la violation de l’ordonnance de Villers-Cotterêts est également inopérant non pas en ce que cette ordonnance ne serait plus en vigueur (cf. l’arrêt ??? où vous vous êtes fondés sur cette ordonnance), mais simplement parce que cet article ne détermine en rien la compétence du premier ministre.

Sur la légalité interne, les griefs sont dirigés sur l’emploi du masculin comme genre générique et sur l’interdiction de l’écriture inclusive.

Ces arguments seront rejetés, les modalités de rédaction des actes administratifs sont sans incidence sur leur portée et dès lors insusceptible d’avoir une incidence sur le principe d’égalité.

Pour la même raison, une simple règle d’orthographe n’est pas susceptible de constituer une discrimination à l’égard des personnes non binaires. 

Les circonstances selon lesquelles la règle n’aurait émergé qu’au XVIIe siècle ne sont pas pertinentes. Il est certes établi que le discours des grammairiens n’était pas dépourvu de sexisme. Cf. Vaugelas disant que c’est le plus noble des genres qui doit l’emporter. Nous aurions de toute façon le plus grand mal à considérer que la perpétuation de cette règle constitue le maintien d’une discrimination sur l’égalité des hommes et des femmes.

Concernant l’usage des points médians : le masculin doit être interprété dans les textes réglementaires comme une règle générique. L’invocation de la liberté d’expression des agents publics nous paraît inopérante lorsqu’ils rédigent un texte administratif.

La circulaire n’a nullement pour effet d’agir sur la liberté d’expression.

Nous ne voyons pas non plus comment l’objectif constitutionnel de clarté et d’intelligibilité pourrait être invoqué, il est plutôt de nature à favoriser la clarté et l’intelligibilité de la norme que l’inverse.

[…]

Nous nous arrêterons pour finir sur le moyen de l’erreur manifeste d’appréciation. Or en matière de grammaire et de syntaxe on oppose la grammaire dite normative notamment recommandée par l’Académie française, conformément aux statuts de l’Académie française, à la grammaire descriptive. Mais la langue française appartient d’abord à ses locuteurs ; voyez la décision du Conseil constitutionnel de 1994 sur la loi Toubon disant qu’aucune norme supérieure ni aucun principe n’impose au gouvernement de montrer l’exemple soit en suivant l’usage, soit en s’écartant de l’usage. »

Bertrand Périer prend la parole à 15h18

« Je ne suis pas un utilisateur du langage épicène ou de cette langue que le premier ministre veut exclure. Mais ce qui me gêne, précisément, c’est l’embrigadement de la langue auquel on veut procéder avec cette circulaire interdisant l’usage de l’écriture inclusive.

Pour les textes destinés à être publié au JORF c’est une interdiction pure et simple. J’observe que dans la version publiée il y a un doute sur la portée de cette circulaire. Mais au nom de quoi est-ce que le premier ministre interdirait à un membre de son gouvernement de s’exprimer en écriture inclusive ? Et là on a bien une interdiction de principe de l’écriture inclusive, dont la définition rappelée par la circulaire est au demeurant inexacte.

Cet embrigadement de la langue ne peut pas être le fait d’une autorité politique. L’embrigadement de la langue est une forme d’embrigadement de la pensée.

D’ailleurs, j’observe que vous même vous êtes rétifs à cette règle. Les règles imposées par la circulaire ne sont pas respectées dans cette enceinte.

Régulièrement, et encore aujourd’hui, il est donné la parole à Mme le rapporteur public. Vous même, vous voyez bien que ces règles vous gênent et que vous les écartez car elles ne s’imposent pas à vous.

Ces règles n’ont pas lieu d’être dans un pays comme le nôtre.

Honnêtement, les règles qui régissent l’écriture inclusive existent. Je ne vois pas comment cela porte atteinte à l’intelligibilité de la norme. Il y a des centaines de textes déjà rédigés en écriture inclusive sans que cela ne gêne personne.

Sur les atteintes au principe d’égalité et à la non discrimination. La langue, c’est une façon de dire et de modeler le monde. La langue, contrairement à ce qui a été avancée par Madame le rapporteur public, la langue, c’est une manière de façonner le monde. Il me semble que cette écriture inclusive ne fait de mal à personne. C’est une forme d’écriture qui permet de mieux comprendre le réel et notamment de mieux tenir compte des personnes non binaires qui n’ont pas à subir les conséquences de cette binarité. Si on considère que cette langue décrit mieux le réel, quel est le rôle du politique ? Si ce n’est de décrire le réel ? Finalement, c’est le réel qui commande et la langue ne fait que le refléter et le consacrer. Finalement, si la langue n’est plus réaliste, hé bien elle doit évoluer.

Finalement, si ce langage est autorisé comme plus englobant, cela fait du mal à qui ?

Voilà ce que je voulais vous dire tant sur le principe de la liberté d’expression que sur la non discrimination.

L’aspect de la langue qu’impose cette circulaire est exagérément conservateur. La langue est un patrimoine vivant et je ne voudrai pas que la langue soit figée. »

Le principe d’égalité s’applique-t-il à la langue ? Variations sur l’égalité, la langue et le droit

Le principe d’égalité s’applique-t-il à la langue ? Telle est en substance la question qui sera posée lundi 18 février au Conseil d’État, à l’occasion d’un recours dirigé contre une circulaire ayant entendu interdire “l’écriture inclusive”.

Rappelons qu’à la rentrée 2017, à la suite de la parution d’un manuel scolaire recourant à une forme d’écriture inclusive — celle avec le point médian (comme dans “écrivain·e”) —, le ministre de l’éducation nationale s’était montré hostile à cette forme langagière. S’en était suivi une polémique à laquelle le Premier ministre avait tenté de mettre fin par une circulaire du 21 novembre 2017. Cette circulaire, tout en recommandant la féminisation des noms de fonctions, n’en invitait pas moins ses destinataires “à ne pas faire usage de l’écriture dite inclusive”, mais à lui préférer une grammaire où le “masculin est une forme neutre”, autrement dit une grammaire où le masculin l’emporte sur le féminin.

C’est cette circulaire dont la légalité est attaquée par une association spécialisée dans la protection des MISSEG (minorités sexuées, sexuelles et de genre), le GISS | Alter Corpus.

Que reproche à cette circulaire l’association requérante dans son recours (recours auquel l’auteur de cette tribune a participé) ? Hé bien, notamment, de violer principe d’égalité, ainsi que le droit au respect de la vie privée des personnes ayant un genre neutre, puisque ces dernières — du moins celles auxquelles la circulaire s’applique — ne peuvent pas se prévaloir d’un genre grammatical neutre, genre dont l’existence est pourtant attestée linguistiquement (cf. le corpus annexé à Alpheratz, Grammaire du français inclusif, Vent Solars, 2018).

Pour en revenir au principe d’égalité qui nous intéresse avant tout ici, la requérante considère qu’ériger le masculin en genre neutre méconnaît le principe d’égalité, puisque cela efface les femmes et les personnes non binaires de la langue toutes les fois où celles-ci sont en concurrence avec un terme au genre masculin (“Ces Dames et le chat sont entrés” par exemple).

Certes, le genre grammatical n’est pas toujours motivé par le genre de l’objet qu’il désigne, puisque des objets inanimés sont également genrés (“la chaise”, “le pöele” par exemple). Cependant, lorsque ce genre grammatical s’applique à des personnes en fonction de leur identité ou de leur expression de genre, alors ce genre est motivé, de sorte que le principe d’égalité et son corollaire — l’interdiction des discriminations — doit s’appliquer.

D’aucuns entendent néanmoins contester cette application du principe d’égalité au motif que le genre grammatical ne serait pas le genre des personnes. Mais c’est là méconnaître tant l’histoire des normes grammaticales que les effets tangibles sur la société de cette norme grammaticale inégale.

Sur l’histoire grammaticale tout d’abord, comme l’a encore récemment rappelé Eliane Viennot (Le langage inclusif, Xi, 2018), si le masculin a fini par s’imposer comme genre prétendument neutre, c’est en raison d’une politique délibérée d’exclusion des femmes du langage, motif pris que le masculin étant le genre le plus noble dans la société, il doit aussi l’être dans la langue. Si le peuple est longtemps resté insensible aux efforts des groupes dirigeants pour imposer la domination masculine dans la langue, les choses ont changé au XIXe siècle avec l’instauration de l’école républicaine. Celle-ci a en effet permis de diffuser très largement dans la société les idéaux des Lumières et notamment celui de la domination masculine dans la société et dans la langue (les anti-lumières ne sont pas toujours où l’on croit comme le rappelait Xavier Martin, Naissance du sous-homme au coeur des Lumières. Les races, les femmes, le peuple, DMM, 2014…). C’est par cette école républicaine que l’usage grammatical du masculin comme genre neutre a fini par l’emporter sur d’autres usages, en particulier l’usage de l’accord de proximité. L’histoire des normes grammaticales manifeste donc très clairement que la prétendue neutralité du genre masculin est une construction forgée à partir du XVIIe siècle, par des élites masculines, soucieuses d’asseoir dans la langue leur domination sociale.

Ensuite, cette norme grammaticale inégale a des effets très concrets sur le social et cela car la langue structure elle-même le réel. Comme l’écrivait Ludwig Wittgenstein, “Les frontières de mon langage sont les frontières de mon monde” (TLP, § 5.6.). Plusieurs études empiriques réalisées tant à l’étranger qu’en France témoignent de ce qu’user du masculin comme genre neutre n’est justement pas neutre sur notre représentation du monde. Demander par exemple à une personne de citer un écrivain célèbre induira nécessairement chez elle l’idée que c’est avant tout un écrivain d’un genre masculin qui est attendu (rappr.. J. Moulton et al.,« Sex bias in language use : « Neutral » pronouns that aren’t », American Psychologist, p. 1032-1036). Ce n’est que lorsque que la question est posée au moyen d’un langage inclusif, incluant donc tous les genres dans la question, que cette prévalence du masculin diminue. Où l’on comprend que faire du masculin un genre neutre renforce les inégalités de genre, alors qu’user d’un langage inclusif (qu’il passe ou non par l’utilisation du point médian) permet de lutter contre ces inégalités. Le Premier ministre en est d’ailleurs lui-même conscient puisque, dans la même circulaire, il invite les administrations recrutant des personnes à formuler des annonces dans un langage inclusif, en usant du doublet “candidat, candidate” (autre forme de langage inclusif).

Dans ces conditions, l’on peine à voir comment est-ce que le principe d’égalité, placé littéralement au cœur de notre devise républicaine (Liberté, Égalité, Fraternité), pourrait être sans application aux normes régissant le genre dans la langue. N’était-ce pas ce que pressentait déjà un précédent premier ministre, lorsqu’il avait entendu interdire aux administrations l’usage du “Mademoiselle”, sentant qu’il y avait là une discrimination à l’égard des femmes ? Reste à voir ce qu’en dira à présent le Conseil d’État.

L’ordre des médecins et l’assemblée nationale se prononcent contre les opérations précoces sur les enfants intersexes

Il y a « urgence d’attendre », tels sont les mots forts prononcés par le Dr. Jean-Marie Faroudja, président de la section d’éthique et de déontologie du Conseil national de l’ordre des médecins, le 19 septembre dernier, lors de son audition par l’Assemblée nationale.

Nous reproduisons ci-après un extrait de son discours dont le contenu intégral peut être retrouvé ici

S’agissant des enfants nés intersexes, je dirai pour résumer que, quand la situation se présente, il est urgent d’attendre. « Anomalies du développement génital », « variation sexuelle », « malformation des organes génitaux », « anomalie de la différenciation sexuelle », « désordre de la différenciation sexuelle »… Cette très riche terminologie traduit la difficulté à définir ce dont on parle. D’un point de vue médical, soit une intervention chirurgicale se justifie d’emblée car, à trop attendre, des complications rénales se produiront, soit il n’y a pas urgence auquel cas, il est plutôt conseillé d’attendre que l’enfant atteigne la majorité, le temps pour lui de se construire sa propre identité plutôt que celle qu’aurait choisi pour lui ses parents. Ce sera tout l’art du médecin, ou plutôt des équipes spécialisées – car s’il est un sujet à propos duquel le médecin ne doit pas rester seul, c’est bien celui-là – de faire comprendre aux parents qu’il faut attendre, car il s’agira forcément d’une chirurgie mutilatrice et qu’il est bien d’attendre la majorité sexuelle de l’enfant pour avoir sa pleine adhésion. Il est vrai que, dans l’intervalle, il passera dix-huit années dans une situation ambiguë, avec des problèmes dramatiques, mais nous pensons qu’il est dangereux de provoquer une assignation irréversible. Quoi qu’il en soit, la décision doit toujours être prise collégialement par l’équipe pluridisciplinaire d’un centre de référence. En de tels cas, le rôle du médecin est d’assister les parents, de les éclairer et de rester à leur disposition pour les guider au cours de ce long cheminement. Quant aux problèmes d’état civil qu’entraînent ces cas, c’est au législateur qu’il revient de les trancher.


Dans un souci de transparence, il convient d’indiquer que nous adressions au Dr Faroudja, le 17 juin dernier, une note sur ce sujet, note que l’on pourra consulter ici.

Cette déclaration du Dr Faroudja a manifestement marqué le député Jean-Louis Touraine qui la reprend en partie dans son rapport d’information sur la révision des lois de bioéthique du 15 janvier dernier pour conclure in fine les développements qu’il consacre aux personnes intersexuées par une proposition n° 14 ainsi formulée :

Proposition n° 14 Sauf motif médical impérieux et urgent, conditionner tout traitement ou toute intervention visant à altérer les caractéristiques sexuelles primaires ou secondaires d’une personne :
– à une consultation préalable dans l’un des centres de référence des maladies rares du développement génital ;
– à l’appréciation, par une équipe pluridisciplinaire, de la capacité de la personne à participer à la prise de décision, lorsqu’elle est mineure ;
– au recueil de son consentement explicite, libre et éclairé, exprimé personnellement, y compris lorsqu’elle est mineure.

Annonce d’une conférence

Une fois n’est pas coutume, je reproduis ici un lien vers une conférence que donnera en anglais notre collègue allemande Susanne Gössl — autrice d’un précédent billet sur ce carnet de recherche —  le 19 février prochain de 19h à 21h à l’Université de Gand en Belgique sur le thème suivant : Male, female, X or …? Questions of a “third sex“ in the international and European arena.

Toutes les informations pratiques figurent sur le site de l’université de Gand : https://www.ugent.be/re/mpor/internationaal-privaatrecht/en/news-events/events/leerstoelstormegossl.

Si un enregistrement audio est diffusé, je ne manquerai pas de l’ajouter ici.

CNCDH et CCNE : deux nouvelles institutions françaises évoquant l’intersexuation

Ces deux dernières semaines, la CNCDH et le CCNE ont rejoint les quelques institutions françaises (DILCRAH, Défenseur des Droits, Sénat, Présidence de la République) ayant évoqué dans des rapports écrits la question intersexuée.

La CNCDH l’a fait dans un avis qu’elle a publié sur les maltraitances dans le système de santé le 22 mai 2018 : Agir contre les maltraitances dans le système de santé : une nécessité pour respecter les droits fondamentaux.

Cet avis contient plusieurs propos très fermes sur les actes médicaux subis actuellement par les personnes intersexuées qui, de l’aveu de la personne ayant coordonné ce rapport, reprennent certaines de nos analyses:

(p. 17) La CNCDH considère […] que certains traitements infligés aux personnes intersexes relèvent des traitements inhumains et dégradants. En effet dans un protocole en date de 2018 la HAS tient un discours ambigu sur la pratique d’opérations de mutilation sexuelle sur les nouveaux nés intersexes. Ces opérations, réalisées afin de rendre l’apparence de leurs organes génitaux conforme au sexe dans lequel sera élevé l’enfant, et ce sans nécessité médicale, entraînent de lourdes conséquences à vie pour les patients et de nombreuses complications.De telles opérations se font au mépris du consentement de la personne, les parents étant contraints de décider immédiatement, et sans tenir compte des normes internationales de protection de l’enfant, du respect de son intégrité physique, et des recommandations de l’ONU (Comité des droits de l’enfant, Comité contre la torture, Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes, 2016) et de l’Assemblée du Conseil de l’Europe (résolution 2191, 201754). […]

(p. 32-33) Plus grave, c’est  pour les faire rentrer dans une « norme » que l’on opère les nouveau-nés intersexués. Ces actes chirurgicaux sont réalisés alors même que la HAS constate la fréquence de complications postopératoires des chirurgies génitales.

Quant au CCNE, les développements sont bien plus brefs, mais sans doute car dans le document en question, il s’agit seulement de dresser un résumé des nombreuses consultations intervenues en amont de la préparation de la révision des lois de bioéthique. Le CCNE y indique ceci :

Le respect de la différence et de la singularité de la personne ont été également rappelés, notamment par les personnes homosexuelles et les personnes intersexes.

Espérons que le rapport analytique contenant les recommandations du CCNE sera aussi ferme que la CNCDH  !

Mutilations génitales intersexuées – notes d’une audience historique à la Cour de cassation

Le 22 février dernier, la Cour de cassation a été saisie d’une affaire concernant une plainte introduite par une personne intersexuée contre les professionnels de santé l’ayant opéré. Compte tenu du caractère historique de cette audience qui, à notre connaissance constitue la première tentative au monde d’obtenir la condamnation pénale de professionnels de santé, nous reproduisons ci-après les notes de cette audience à laquelle nous assistions.

9h06 : Me Bertrand Perier prend la parole

Il y a deux raisons à ces observations orales[1] :

  • Les enjeux humains de cette affaire
  • Les questions juridiques posées par ce dossier

I. Enjeux humains

L’intersexuation c’est environ 200 naissances par ans[2]. Les personnes intersexuées sont des personnes qui ne correspondent pas aux standards masculins et féminins, personnes dont on disait auparavant qu’elles étaient hermaphrodites. À l’époque de la naissance de la requérante[3] [en 1977], et encore aujourd’hui, l’on considérait que l’intersexuation était une pathologie nécessitant des traitements chirurgicaux. Donc le parcours de la personne requérante a été jalonné d’opérations, compte tenu de la volonté des médecins d’en faire une femme, ce qui était absurde et impossible. La requérante a donc subi un très nombre d’opération dits de « conformation », destinée à conformer son corps à un sexe qui n’est pas le sien.

Par ailleurs, la requérante et ses parents ont été maintenus dans la conviction qu’elle était une « femme malformée » et à aucun moment elle n’a pu considérer qu’elle était autre chose. Les médecins lui ayant répété à longueur de consultations qu’elle était une personne malformée, elle ne pouvait pas percevoir ces actes médicaux comme anormaux. Ce n’est que bien plus tard, lorsqu’elle aura eu connaissance de sa situation d’intersexuation, qu’elle prendra conscience que ces actes étaient totalement illégitimes. Pendant tout une période de sa vie elle a donc été maintenue dans la croyance qu’elle était une femme et qu’il fallait faire correspondre son apparence à ce sexe assigné.

II. Question juridique

Tout ces données factuelles se traduisent bien évidemment autour d’une question juridique, celle de la prescription.

[A.] Si on revient aux fondements, aux justifications de la prescription, que peut-on en tirer dans notre dossier ?

Si on en revient au fondement de l’ordre public[4], le trouble à l’ordre public est bien évidemment réel ; on sait qu’aujourd’hui, dans la société contemporaines, les mutilations subies par les personnes intersexuées sont enfin reconnues comme telles. Au point que le Président de la République, l’année dernière, a stigmatisé ces mutilations. Le trouble à l’ordre public n’est donc pas du tout éteint, il est encore plus vivace aujourd’hui qu’on sait que l’intersexuation n’est pas une anomalie qui se traiterait.

La 2e justification de la prescription c’est le risque de disparition des preuves. Or, là ce n’est pas du tout le cas, les preuves sont encore là et il y a encore matière à établir les faits dont la requérante a été victime.

La 3e justification de la prescription c’est sanctionner la négligence et là on en revient à la question de l’obstacle insurmontable : tant que la requérante n’avait pas accès au dossier, elle ne pouvait pas savoir qu’elle était intersexuée.

[B.] J’attire votre attention sur le fait que vous devrez aussi vous prononcez à l’aune des articles 6 de la convention européenne des droits de l’homme sur la possibilité pour la requérant d’avoir accès au juge, ainsi qu’à l’aune de l’article 3 de cette convention relatif aux traitements inhumains et dégradants.

Il est en effet tout à fait certain qu’avant cette période, la requérante ne pouvait pas, au regard des connaissances qui étaient les siennes, avoir la conviction qu’elle était une femme. La jurisprudence citée au rapport de M. le conseiller ne dit finalement rien d’autre que l’importance d’appréciation de l’obstacle insurmontable en faisant une appréciation sur la personne. Ainsi dans l’arrêt de 2017[5], qui est le plus récent arrêt utilisé par le rapport, les juges ajoutent que la victime « s’est trouvée à l’impossibilité de porter à la connaissance des enquêteurs des faits qu’elle avait subi ». Elle s’est trouvée dans l’impossibilité de les communiquer.

L’avocat général souligne [en l’espèce] que la personne requérante aurait pu solliciter la communication de son dossier médical, mais on était avant la loi du 4 mars 2002 organisant cet accès ! En outre cet argument est fictif : la personne n’avait aucune raison subjective de faire usage de ce droit au regard des arguments qui lui avaient été fournis par le corps médical. En outre, quand bien même elle aurait demandé son dossier médical, elle n’aurait pas eu connaissance de son intersexuation, elle ne l’aurait pas compris. En outre, l’état de la pensée dominante ne le lui aurait pas permis : quand bien même elle aurait eu accès au dossier médical, elle n’aurait pas eu connaissance du fait que les actes étaient anormaux. Comme le dit la Cour « le poids de la pensée dominante » était un obstacle insurmontable.

 

Délibéré au 6 mars 2018. L’audience est suspendue quelques instants.

[1] NDE : Les observations orales sont en effet particulièrement rares devant la chambre criminelle.

[2] NDE : Le chiffre donné est le plus faible de la fourchette retenue, laquelle dépend des états biologiques que l’on fait rentrer dans l’intersexuation. La fourchette haute est de 1,7 %, voire 4 %.

[3] NDE : Les notes d’audience ont été anonymisées pour respecter le droit à la vie privée de la personne requérante.

[4] NDE : C’est l’idée que la prescription de l’action permet de ne plus sanctionner une infraction lorsque le trouble à l’ordre public a disparu.

[5] NDE : Cass. crim., 25 avr. 2017, n° 17-80.879.

Est-il vraiment discriminant de ne pas opérer les enfants intersexués pour les « adapter » à la société ?

La chaîne France 5, dans le cadre de l’émission Le Magazine de la Santé, a diffusé le 11 mai dernier un documentaire de quelques minutes intitulé « Intersexualité : première plainte pour mutilation ». Indépendamment des problèmes terminologiques dans l’intitulé1, ce documentaire, encore visible quelques jours sur ce lien, contient un intéressant exposé des différentes positions qui se font face aujourd’hui dans la société quant à la légitimité des opérations de conformation sexuée réalisés sur les enfants intersexués.

L’on n’évoquera pas ici les argumentaires de la personne intersexuée interrogée ou de ses avocats, car ceux-ci sont relativement connus des lectaires de ce carnet de recherche et nous les avons nous même assez largement développés depuis 2010 (cf. en dernier lieu notre article Les droits des personnes intersexuées. Chantiers à venir. 2e partie). L’on s’intéressera plutôt aux arguments développés par les professionnels de santé interrogés qui, tout en étant qualifiés de « médecins assez militants pour ne pas opérer » (à partir de 12’45 dans le documentaire), développent un argumentaire favorable aux opérations avec cet argument massue que ne pas opérer les enfants intersexués serait une discrimination.

Voici très précisément les propos tenus dans ce reportage (à partir de 11’35 dans le documentaire) par le Docteur El-Ghoneimy, chirurgien pédiatre à l’Hôpital universitaire Robert-Debré :

Un enfant il n’est pas né avec tout simplement une variation de la normale, il est né avec une partie de son corps qui n’a pas fonctionné. Donc, c’est pas… il  faut pas le discriminer… comme qu’il a une anomalie grave… non. Il faut reconnaître tout simplement qu’il est né avec des chromosomes qui n’ont pas fonctionné, avec des hormones qui n’ont pas fonctionné et s’il y a un moyen médical même de les aider par des hormones il faut le faire ; s’il y a des moyens chirurgicaux pour aider cet enfant à s’adapter à la société, à la vie sociale actuelle, il faut pas hésiter non plus.

Cette déclaration vise à démontrer que ne pas traiter les enfants intersexués serait une discrimination. Pour démontrer cette idée, le Docteur El-Ghoneimy commence par préciser quelle est à ses yeux la nature médicale de l’intersexuation, avant de préciser ensuite la réponse médicale à lui apporter.

Nous voudrions ici déconstruire cette démonstration en montrant comment, à partir de prémisses inexactes sur la qualification et le traitement de l’intersexuation, le Docteur El-Ghoneimy peut parvenir à une conclusion erronée, à savoir que ne pas opérer les enfants serait discriminant.

I. La première chose que fait ce chirurgien pédiatrique est de qualifier la condition d’intersexuation. Pour lui, les personnes intersexuées ne présentent pas « simplement une variation de la normale », non, il s’agit d’anomalie, dont il dit qu’elle est en outre associé a des fonctions biologiques défaillantes (« qui n’ont pas fonctionné »). Autrement dit, le Docteur El-Ghoneimy nie la qualification de variation au profit de celles d’anomalie ou de dysfonctionnement. Examinons tour à tour ces deux propositions concurrentes.

A. La tentative de disqualification de l’expression de variation au profit de son remplacement par celle d’anomalie est discutable. En effet, les personnes intersexuées ont bien, dès leur naissance, des caractéristiques sexuées différents de ceux qu’on observe le plus fréquemment. À ce titre c’est donc bien une variation.

Le Docteur El-Ghoneimy le nie et propose la qualification concurrente d’anomalie. Il faut cependant insister sur le fait que ce terme a littéralement le même sens que celui de variation : une anomalie c’est un écart par rapport à une moyenne statistique. L’anomalie, comme le souligne à de nombreuses reprises le philosophe Georges Canguilhem, bien connus des étudiants en médecine, n’est pas une maladie car « diversité n’est pas maladie »2. L’anomalie est pour cet auteur une « variation individuelle qui empêche deux êtres de pouvoir se substituer l’un à l’autre de façon complète »3. Dans ces conditions, la distinction opérée par le Docteur El-Ghoneimy entre « variation » et « anomalie » n’a scientifiquement guère de sens.

Si cette distinction n’a pas de sens scientifiquement, elle en a un, en revanche, en rhétorique. Anomalie a en effet, pour le profane, une connotation que n’a pas le terme de variation. Dans l’esprit du public, anomalie est un terme proche de celui de maladie, contrairement au terme de variation, positivement connoté. Le terme anomalie favorise en effet dans l’esprit du public un glissement entre un constat descriptif (cette situation est peu fréquente) à un constat normatif (cette situation n’est pas normale). Dès lors, quand le Docteur El-Ghoneimy défend l’utilisation du terme d’anomalie, il le fait semble-t-il dans un objectif rhétorique, qui est de maintenir le public dans l’idée que l’intersexuation serait une maladie. Cette idée est également entretenue par l’affirmation suivant laquelle quelque chose n’aurait « pas fonctionné ».

B. L’idée d’un dysfonctionnement, avancée par le Docteur El-Ghoneimy, contribue elle aussi à suggérer que les personnes intersexuées seraient malades. En effet, la maladie résulte le plus souvent d’un dysfonctionnement d’un organisme. L’idée de dysfonctionnement est néanmoins en l’espèce très discutable, qu’on apprécie ce dysfonctionnement subjectivement, par rapport aux personnes concernées, ou objectivement, par rapport à leur milieu social.

Concernant le dysfonctionnement apprécié subjectivement, il suffit d’aller interroger des personnes intersexuées ou de lire leurs témoignages pour réaliser que celles-ci ne se sentent pas malades et qu’elles n’estiment pas que certaines parties de leur corps dysfonctionnerait. Comment pourrait-il en être autrement dès lors que leur variation ne met nullement en péril leur santé et qu’elle leur est consubstantielle. Cette variation de leurs caractéristiques sexuées n’est pas accidentelle dans leur histoire personnelle ; elle leur est au contraire consubstantielle. Pour qu’une personne puisse dire que son organe dysfonctionne, il faut qu’elle ait connu cet organe dans un autre état et qu’elle juge l’état actuel comme inférieur par rapport à l’état antérieur. Or tel n’est nullement le cas ici. Dès lors, dans cette approche subjective de la fonction organique, dire d’une personne intersexuée que ses organes dysfonctionne a autant de sens que dire d’une personne à la peau noire que ses pigments de peau dysfonctionnent. Appréhendé subjectivement l’idée de dysfonctionnement apparaît donc infondé.

Si l’on adopte à présent une approche objective du dysfonctionnement, peut-on considérer que, au vu des normes sociales en vigueur en France,  les personnes intersexuées ont un corps qui dysfonctionne ? Pour qu’il en soit ainsi, il faudrait qu’existe des normes indiquant de quelle manière doivent être les caractéristiques sexuées. Or, scientifiquement, en droit français du moins, de telles normes n’existent pas et, quand bien même elles existeraient, elles seraient nulles car contraires aux droits fondamentaux. En effet, l’attachement du droit français à la liberté individuelle conduit à laisser aux personnes soumises aux droits français une grande liberté en matière de sexualité et de procréation, liberté qui interdit de leur imposer une forme particulière pour leurs caractéristiques sexuées. Dès lors, même appréhendée objectivement, l’idée d’un dysfonctionnement n’a juridiquement pas de pertinence et contribue seulement à entretenir la confusion entre variation et maladie, afin de mieux convaincre l’auditoire de la nécessité des actes médicaux de conformations sexuée.

II. Après avoir qualifié la situation d’intersexuation de dysfonctionnement, le Docteur El Ghoneimy en vient à justifier les opérations que lui-même réalise régulièrement. Pour lui ces opérations sont justifiées par deux éléments : d’une part l’absence de fonctionnement d’une partie de son corps et d’autre part le caractère inadapté de l’enfant à la société.

Le premier argument n’est scientifiquement pas pertinent comme nous venons de le souligner. Quant au second argument, qui se place sur un terrain social, il est juridiquement infondé. En effet, l’intervention médicale sur le corps d’une personne est illégale si elle ne se fonde que sur des raisons sociales. Le droit ne permet pas d’intervenir sur le corps d’une personne au profit que ce corps ne serait pas adapté. Conformément à l’article 16-3 du code civil, il n’est permis à un professionnel de santé d’intervenir sur le corps d’une personne qu’en cas de pathologie caractérisée4. Or, tel n’est pas le cas ici. Pour toutes ces raisons, les justifications de l’opération médicale sont inexistantes et leur réalisation sur les enfants intersexués ne peut s’expliquer que par un souci de normaliser le corps de ces enfants différents au mépris de leur intégrité physique.

Au final, les propos du Docteur El-Ghoneimy rapportés dans ce documentaire manifestent une volonté de ne pas respecter le droit à l’intégrité physique des enfants intersexués, droit notamment posé par l’article 16 du code civil.  Le fait que cette violation concerne spécifiquement les personnes intersexuées et soit liée au refus d’accepter dans la société les variations des caractéristiques que présentent ces personnes révèlent l’existence d’une discrimination fondée sur le sexe. Où l’on voit que ces traitements, loin d’éviter la discrimination des enfants intersexués comme le soutient le Docteur El-Ghoneimy, la permettent au contraire.

  1. Il vaudrait mieux utiliser le terme d’intersexuation plutôt que celui d’intersexualité qui suggère un lien avec la sexualité. Or ici il s’agit de parler non de sexualité mais de caractéristiques sexuées. D’où l’importance de parler d’intersexuation []
  2. G. Canguilhem, Le normal et le pathologique, 4e éd., PUF, 1979, p. 85 []
  3. Idem []
  4. Il existe quelques exceptions, mais aucune n’est ici caractérisée []

Les personnes intersexuées dans la future loi de bioéthique ?

Les personnes intersexuées dans la future loi de bioéthique ?

Ci-avant le lien vers un récent article paru dans la revue Le Quotidien du Médecin et soulignant l’opportunité que constituerait la révision des lois bioéthiques pour mettre un terme aux mutilations génitales subies en France par les personnes intersexuées.

 

 

Sexe neutre – comment la Cour de cassation a instrumentalisé le droit allemand

Ci-après, un article paru dans une revue juridique sur la décision du Tribunal constitutionnel fédéral allemand, précédemment commenté sur ce carnet.

Moron-Puech (B.), « Autre sexe outre-Rhin? « Plaisante justice qu’une rivière borde… » » ?, Recueil Dalloz, 2018, p. 73-74

Cet article montre notamment comment la Cour de cassation, dans son arrêt du 4 mai 2017 où elle a refusé l’inscription de la mention d’un sexe neutre à l’état civil, a déformé le droit allemand pour mieux justifier sa décision.

 

Sexe neutre en Allemagne – commentaire de la décision du Tribunal constitutionnel fédéral par S. Gössl

From ‘Binary +’ to ‘Binary No More’: On the recognition of a third sex in German law

 

Dr. Susanne Lilian Goessl, LL.M. (Tulane)
Akademische Rätin a.Z., Universität Bonn
Institut für Deutsches, Europäisches und Internationales Familienrecht

 

In October 2017 the German Constitutional Court (Bundesverfassungsgericht – BVerfG) decided that the German civil status registration law (Personenstandsgesetz – PStG) has to either offer the option to positively register a “third sex” or abolish the sex registration obligation at all. This was until now the final step of the German law to a gradual shift from a strictly binary towards a more open approach. Until the end of 2018 the legislative has to decide which of the two options will become German law.

1.    Overview

According to sec. 21 para. 1 no. 1 PStG at birth the sex of the child has to be registered as male or female. Moreover, since 2013, sec. 22 para. 3 PStG provides the possibility to leave the registration of the sex an empty section in case of impossibility to determine the sex clearly as male or female. The law does not provide the option to positively register a third sex. Thus, the former registration system can be described as a “binary +”-system: limited to male, female, “plus” the empty-section option. The latter option was not supposed to challenge the binary system.

After sec. 22 para. 3 PStG was enacted, there was a discussion whether this “empty section” was mandatory for those not clearly identifiable as “male” or “female”. The provision was supposed to take the pressure from parents of a new-born to determine the sex from the very beginning and avoid “adjusting” surgeries. Some scholars, myself included, hence, had proposed to interpret the wording of the new rule in a “soft” way, an opportunity to leave the field empty rather than an obligation to do so.[1] Others took the wording of the rule literally. Following this literal interpretation, which was also the one adopted by the German Supreme Court (Bundesgerichtshof – BGH), the sex registration of a child as either male or female was mandatory at birth, as was the empty section in case of intersexuality.

Compared to other legal systems only differentiating between “male” and “female”, sec. 22 para. 3 PStG is progressive. Nevertheless, the BVerfG decided that this option is not sufficient. At least as long as the system requires a person to register the sex, the merely “binary +” registration system is incompatible with the German Constitution (Basic Law – Grundgesetz – GG).[2]

2.    History of the case

The German Supreme Court (Bundesgerichtshof – BGH) decided in June 2016 that de iure no third registration option (other than „male” or “female”) existed. They based the decision on a strict literal interpretation of civil status law. Furthermore, in her understanding the German civil and family law was strictly binary, therefore not leaving any room for a third option.[3]

The BVerfG followed the BGH insofar as it also interpreted the civil status law literally and narrowly. Consequently, the rules were found to be incompatible with the German constitution (Basic Law – Grundgesetz – GG). An obligation to either register the sex by birth as either male or female (according to sec. 21 para. 1 no. 3 PStG), or mandatorily leave the field empty in case of a third sex (sec. 22 para. 3 PStG), violated the constitutional rights of the individual, especially the right of protection of gender identity. Moreover, the aforementioned obligations constituted a discrimination on grounds of the sex.[4] Instead, German civil status law were to either abolish any registration obligation, or introduce a third option. Which option is preferable remained to be decided by the legislative, not the judiciary.

Until the end of 2018 new rules have to be enacted. Any current proceedings regarding a third sex entry have to be stayed until that date.

3.    Right to sexual self-determination and protection of gender identity

Most importantly, the court found a violation of a certain aspect of the general personality right, as constituted in Article 1 para. 1 in conjunction with Article 2 para. 1 GG.[5] The concrete aspect was specified as the right to sexual self-determination and protection of gender identity.[6] This specific right has been developed and shaped by the Constitutional Court in several decisions on transsexuality, in consequence eroding a restrictive and physical-oriented law to change the legal gender step by step. The aforementioned right includes the right of each individual to be assigned the gender to which the person belongs according to their psychological or physical constitution.[7] The State is only allowed to interfere with said right for exceptional grave reasons.[8]

A binary registration system not providing for a positive third option interferes with that right.[9] The interference cannot be compensated by the empty section option. An empty section is not equal to a positive registration. Instead, it gives the impression that the individual has no sex/gender at all. The right of gender identity and sexual self-determination, nevertheless, also protects having a (positive) third sex that is neither male nor female, and no sex entry at all.[10]

Moreover, the court explicitly rejected the opinion that the German civil law was strictly binary. Neither the constitution nor the German civil law require binary rules. This applies especially as the recognition of a third sex does not interfere with any third parties rights, one reason why the state usually might interfere. Thus, as there is no justification for the violation of the individuals’ rights, the rules were declared to be incompatible with the Constitution [link to the blog article to the decision?].

4.    Discrimination on grounds of the sex

Furthermore, the Court made an important point regarding the interpretation of the anti-discrimination rule, Article 3 GG.[11] It clarified that discrimination on grounds of the sex (Article 3 para. 3 GG) also includes a third sex which is neither male nor female. Article 3 para. 2 GG, instead, explicitly requires the equality between men and women. The rule, nevertheless, does not limit „sex“ to those two groups. Article 3 para. 2 GG is meant to positively pursue equality of men and women. Article 3 para. 3 GG, instead, is meant to prohibit discrimination on ground of the sex, the latter concept not limited to men and women.[12]

In the case of the third sex, there is a discrimination on ground of the sex: On the one hand, we have a group of people being „male“ or „female“. Those have the right to register their sex positively. On the other hand, we have a group of people neither being exclusively „male“ or „female“. They lack the option to positively register their sex. They can only leave their entry field empty. An empty section is not equal to a positive entry. It treats the individual as if not having any sex at all.[13]

5.    Personal assessment of the decision

The decision is clearly led by the BVerfG’s motive to trigger a reform of family and gender recognition law. Thus, the court did not consider the possibility to interpret the existing rules in a “softer” way. Nevertheless, the Court is right in the conclusion that a legislative reform is necessary. Several rules in German family law assume that only men and women exist. Furthermore, after making marriage accessible to same-sex couples 2017 and changing concepts of parenthood, such a reform is needed in many areas of family law. There are already working groups established to overhaul German family law, especially provisions on marriage and parentage. These two areas coincide with the two areas in family law where the distinction between and limitation on men and women is the most paramount. So, it makes sense to start an overall reform of the existing rules.

6.    What is coming next?

The German parliament now has two options: She can abolish any sex registration at all or he has to establish positively at least one third sex entry option.

a)    Necessary reforms

Both options require adaptations of the German law. Such an adaptation is necessary since 2013, when sec. 22 para. 3 PStG was introduced. As a consequence, since 2013 the possibility exists that a person is neither male nor female but has an empty section instead of a registered sex. Following the opening of marriage to same-sex couples, marriage law should soon be free from distinctions such as “name of wife or name of husband” and refer merely to “name of either of the spouses”. Hopefully, the adaptation will also consider the option that marriage is not only available to couples of “the same sex” and “of a different sex” but also to a person “with no registered sex”.[14]

Parentage at the moment assigns motherhood exclusively to women giving birth and fatherhood to men being married to the mother, recognizing fatherhood or being determined as biological father by a court (sec. 1591 et seq. German Civil Code – Bürgerliches Gesetzbuch – BGB). These provisions could be liberalized to legally assign parenthood merely to the person giving birth and the person married to the birth parent or recognizing parenthood/determined as biological parent.

b)    Probability of an abolition of the registration

Personally, I am not optimistic that any sex-registration will be removed from the German law by the end of 2018. One might argue that after granting marriage to couples regardless of their respective sexes the positive registration legally is no longer a necessity. Still, some provisions, especially regarding maternity and paternity, distinguish between male and female parents. It is unclear whether in the nearby future these provisions will be overcome by reforms (even though they should be, see a)). Furthermore, there are several provisions requiring a sex registration (following the civil status registration) for mere statistical and administrative purposes. To abolish those requirements means to change several registers and registration systems, hence, a substantial technical adjustment. Moreover, possession of relevant data for statistical purposes is, in itself, not a bad thing, as it may be used for research and, subsequently, anti-discrimination measures. Furthermore, the passport standards of the International Civil Aviation Organisation (ICAO) require an entry as either “M”, “F” or “X” regarding the sex, thus a positive registration. Finally, even if the German legal system no longer requires the determination of a person’s sex, other legal systems do, e.g. as a requirement to marry, to determine the name or parenthood. Thus, a legal system with no sex registration at all creates problems for its citizens as soon as they want to act in a cross-border context and under a different jurisdiction and law applicable. Private international law techniques might offer solutions but it remains unclear whether states will adopt them in the near future.[15]

Each of these reasons might not be compelling in itself. Nevertheless, in an overall assessment of all these reasons, I believe an immediate, absolute abolition of the sex registration would create a plethora of practical problems for authorities as well as people involved than the introduction of a positive third entry option.

c)    Introduction of a positive “third option”

A positive third entry option could be introduced thorugh minor adaptations of the existing rules. As previously mentioned, the German law never defines “sex” as limited to male and female. Thus, the sex registration requirement of the civil status law (sec. 21 para. 1 no. 3 PStG) could be amended by a clarifying rule that “sex” is not limited to “male” and “female” but also includes a third option, e.g. “non-binary”.

Furthermore, the rule that requires an empty section in case of intersexuality could be changed in the way that such an empty section is not mandatory but optional. As a result, the German system would have four options: “male”, “female”, “non-binary” and the empty section.

d)    Further perspectives

Civil status law, family law and the law regulation the change of the legal gender urgently require revision and modernisation. There have been some very progressive attempts so far. E.g. in spring 2017 the Bundesrat (the second chamber of legislation representing the Federal States) applied for a revision and proposed to follow the results of a study on intersexuality and transsexuality in German law. The study had been conducted by the German Institute for Human Rights for the Germany Ministry for Family, Seniors, Women and Youth.[16] It proposes a very sophisticated revision of the whole system: The sex entry has to be left empty by birth and can be filled later. The determination of a person’s sex is based solely on the free declaration of said person. There are four options, including a non-binary one where the person can add a personal concept to describe his/her gender. A change afterwards is also easy with a latency of 12 months. The proposal was criticized for not providing mechanisms to prevent abuse, either regarding several sex changes or regarding the (frivolous) choice of gender concept. Furthermore, it strictly applies the requirements the Constitutional Court developed regarding gender identity. On the other hand, the current German law still has a very physically-biologically based approach to determine a person’s sex.[17] Changes of fundamental approaches in democratic societies usually require discussion and, consequently, time. So, a complete overhaul of the German family law, which might result in an open system and focuses on the self-determination of the individual, may appear tempting. But it also sounds like more time is needed to start and, subsequently, implement such a project aimed at profound socio-ethical change.

 

 

[1] E.G. Susanne Lilian Gössl, ‘Eintragung im Geburtenregister als « inter » oder « divers »’ Das Standesamt (2015), 171, 172; Tobias Helms, ‘Personenstandsrechtliche und familienrechtliche Aspekte der Intersexualität vor dem Hintergrund des neuen § 22 Abs. 3 PStG’, in I. Götz, I. Schwenzer, K. Seelmann and J. Taupitz (eds.), Familie – Recht – Ethik. Festschrift für Gerd Brudermüller zum 65. Geburtstag (München, 2014), 301, 304 et seq.; MoP Jelpke, Deutscher Bundestag, Plenarprotokoll 17/219 vom 31.1.2013, p. 27220 (C); MoP Tauber, Deutscher Bundestag, Plenarprotokoll 17/219 vom 31.1.2013, p. 27222 (C); Empfehlungen des Bundesrats, BR-Drs. 29/1/14, 04.03.14, p. 8.

The softer interpretation by the court could have been that the existing rules already allow the registration of a third sex. Then the Constitutional Court would refer the case back to the BGH (or lower instance courts) with the obligation to interprete the provisions in compatibility with the constitution. As “sex” is never ever defined in the German law, such an interpretation would have been possible. Anyhow, the BVerfG thought that we need a reform and wanted to push the legislative, not the judiciary to initiate that reform.

[2] BGH, 22.6.2016, XII ZB 52/15, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht 2016, 1580.

[3] BGH, 22.6.2016, XII ZB 52/15, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht 2016, 1580.

[4] BVerfG, 10.10.2017, 1 BvR 2019/16, Neue Juristische Wochenschrift 2017, 3643-3648.

[5] Extensive analysis (in German): Völzmann, http://verfassungsblog.de/gleiche-freiheit-fuer-alle-zur-freiheitsrechtlichen-begruendung-des-bverfg-in-der-entscheidung-zur-dritten-option/.

[6] BVerfG, 10.10.2017, 1 BvR 2019/16, Neue Juristische Wochenschrift 2017, 3643-3648, para. 37 et seq.

[7] BVerfG, 10.10.2017, 1 BvR 2019/16, Neue Juristische Wochenschrift 2017, 3643-3648, 3643; BVerfG, 11.10.1978, 1 BvR 16/72, Neue Juristische Wochenschrift 1979, 595-596 para. 50; BVerfG, 11.1.2011, 1 BvR 3295/07, Das Standesamt 2011, 141, 141; Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung vom 6.8.2006, BT-Drucks. 16/1780, p. 31.

[8] BVerfG, 15.8.1996, 2 BvR 1833/95, Neue Juristische Wochenschrift 1997, 1632, 1633; BVerfG, 26.1.1993, 1 BvL 38/92 et al., Neue Juristische Wochenschrift 1993, 1517, 1517; BVerfG, 16.3.1982, 16.3.1982, Neue Juristische Wochenschrift 1982, 2061, 2062; BVerfG, 11.10.1978, 1 BvR 16/72, Neue Juristische Wochenschrift 1979, 595-596 Para. 49; BVerfG, 21.12.1977, 1 BvL 1/75; 1 BvR 147/75, Neue Juristische Wochenschrift 1978, 807, 808.

[9] Gössl op cit n 1 supra, 173; Jens T. Theilen, ‘Intersexualität, Personenstandsrecht und Grundrechte’ Das Standesamt (2014), 1, 3; Jens T. Theilen, ‘Intersexualität bleibt unsichtbar: Kritische Anmerkung zum Beschluss des Bundesgerichtshofs zu nicht-binären Eintragungen im Personenstandsrecht’ Das Standesamt (2016), 295, 300.

[10] BVerfG, 10.10.2017, 1 BvR 2019/16, Neue Juristische Wochenschrift 2017, 3643-3648, Para. 43; Nina Althoff, Greta Schabram and Petra Follmar-Otto, Geschlechtervielfalt im Recht. Status quo und Entwicklung von Regelungs­ modellen zur Anerkennung und zum Schutz von Geschlechtervielfalt Begleitmaterial zur Interministeriellen Arbeitsgruppe Inter­ & Transsexualität – Band 8 (Januar 2017), 15, 45 et seq. available at https://www.berlin.de/ba-mitte/politik-und-verwaltung/beauftragte/gleichstellung/geschlechtervielfalt_im_recht.pdf; Susanne Lilian Gössl, ‘Intersexuelle Menschen und ihre personenstandsrechtliche Erfassung’ Neue Zeitschrift für Familienrecht (2016), 1122, 1123; Wolf Sieberich, ‘Das unbestimmte Geschlecht’ Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (2013), 1180 1181.

[11] Article 3 [Equality before the law] (inofficial translation)

(1) All persons shall be equal before the law.

(2) Men and women shall have equal rights. The state shall promote the actual implementation of equal rights for women and men and take steps to eliminate disadvantages that now exist.

(3) No person shall be favoured or disfavoured because of sex, parentage, race, language, homeland and origin, faith, or religious or political opinions. No person shall be disfavoured because of disability.

[12] Extensive analysis (in German): Markard, http://verfassungsblog.de/struktur-und-teilhabe-zur-gleichheitsdogmatischen-bedeutung-der-dritten-option/

[13] Gössl op cit n 1 supra, 172; Gössl op cit n 10 supra 1123 et seq.

[14] Susanne Lilian Gössl, ‘Anmerkung zu BVerfG, 10.10.2017 – 1 BvR 2019/16’ Neue Juristische Wochenschrift (2017), 3648.

[15] Gössl, From Question of Fact to Question of Law to Question of Private International Law: The question whether a person is male, female, or …?, 12 Journal of Private International Law (2016) 261-280.

[16] Althoff, Schabram, Follmar-Otto op cit n 10 supra, available at https://www.berlin.de/ba-mitte/politik-und-verwaltung/beauftragte/gleichstellung/geschlechtervielfalt_im_recht.pdf (in German).

[17] E.g. Nina Dethloff, Susanne Lilian Gössl, ‘Country Report for Germany’, in M. van den Brink and J. Tigchelaar (eds.), M/V en verder. Sekseregistratie door de overheid en de juridische positie van transgenders (Den Haag, 2014), 137, 141, available at https://www.wodc.nl/binaries/2393-volledige-tekst_tcm28-73312.pdf.

« L’hermaphrodite et le droit », présentation d’un article d’Eugène Wilhelm par Régis Schlagdenhauffen

Par ce billet je commence, avec l’aide d’autres auteurs, un cycle de diffusion d’articles fondateurs sur la thématique de l’intersexuation au prisme du droit. Chaque billet comprendra un lien vers un article fondateur précédé d’une présentation par un historien ou sociologue spécialiste de cet auteur.

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Wilhelm (E.), L’hermaphrodite et le droit, Revue d’anthropologie criminelle, 1911

Ce présent billet vise à faire connaître un article produit par Eugène Wilhelm, juriste et magistrat, ayant vécu entre le XIXe et le XXe siècle. Il est paru en 1911 à la Revue d’anthropologie criminelle. Mais, pour présenter cet article, lisons plutôt ce qu’en dit mon collègue Régis Schlagdenhauffen, maître de conférences à l’EHESS et spécialiste de l’œuvre d’Eugène Wilhelm :

Cet article fait suite à un questionnement personnel auquel était confronté son auteur, le juriste Eugène Wilhelm (Strasbourg, 1866 -1951). En effet, éprouvant dès sa jeunesse de l’attirance pour les hommes et pour les femmes, ce dernier écrivit au célèbre médecin et psychiatre, Richard von Krafft-Ebing. Il le diagnostiqua « hermaphrodite psychique » vers 1890 (c’est-à-dire bisexuel).

En 1907, Eugène Wilhelm rencontra des hermaphrodites physiques à Berlin, lors de son séjour au centre de sexologie du Dr. Magnus Hirschfeld avec lequel il était lié. En juillet 1908, il relate dans son Journal intime (carnet 22, f°25/47) : « terminé article sur le livre de Neugebauer „Der Hermaphrodismus beim Menschen” et esquissé un article juridique sur le même sujet ». Un an plus tard, il rapporte dans son Journal que l’article en question devrait paraître dans la revue les juristisch-psychiatrische Grenzfragen (vol. 7, n°1, 1909). Et de noter « l’éditeur ayant insisté à ce que je publie l’ouvrage sous mon nom, je lui ai cédé. Qu’on glose sur mon compte et débite de faciles moqueries, je m’en fiche, d’autant plus que seul des savants liront mon travail » (carnet 23, f° 5/48, 1909). La version française de l’article est ensuite annoncée dans son journal intime (carnet 24, f°30/60, 1910) de la manière suivante: « Fini le travail sur les hermaphrodites traduit en français, accepté par Lacassagne ». L’article paraîtra effectivement en 1911, dans la 26e livraison des Archives d’anthropologie criminelle.

Régis Schlagdenhauffen

Ainsi introduit, il ne vous reste plus qu’à lire l’article d’Eugène Wilhelm en cliquant sur la référence ci-après reproduite.

Wilhelm (E.), L’hermaphrodite et le droit, Revue d’anthropologie criminelle, 1911

Diffusion d’articles scientifiques sur l’intersexuation et la transidentité

Vous trouverez ci-après une série d’articles que j’ai publiés ces derniers mois au Recueil Dalloz sur les question de l’intersexuation et de la transidentité. La plupart concernent des thèmes déjà abordés sur ce carnet :

 

Rejet de la neutralité à l’état civil : l’affirmation plutôt que la démonstration

La Cour de cassation a affirmé aujourd’hui que « la loi française ne permet pas de faire figurer, dans les actes de l’état civil, l’indication d’un sexe autre que masculin ou féminin »

Cette affirmation est fausse. La Cour de cassation en est consciente, mais cela ne l’empêche pas de la prononcer. Aucune disposition législative ne dit ce que dit la Cour de cassation.

En réalité, c’est la Cour de cassation elle-même qui a aujourd’hui refusé de reconnaître la condition naturelle de ces personnes. La Cour de cassation a donc décidé de s’écarter de la réalité pour construire un monde binaire. Mais, au lieu de créer un principe jurisprudentiel comme elle le fait parfois, au lieu de s’abriter derrière l’interprétation qu’elle retient d’un texte, la Cour de cassation se fait législateur et crée une loi française interdisant de faire figurer, dans les actes de l’état civil, l’indication d’un sexe autre que masculin et féminin. Ce faisant, la Cour de cassation rend ce qu’on appelle un arrêt de règlement, violant ainsi l’article 5 du code civil.

Ce monde binaire, cette « théorie binaire du genre » que nous propose la Cour de cassation , que vaut-elle ? Certes elle préserve certains schémas sociaux distinguant les hommes et les femmes et permet ainsi de maintenir une organisation sociale. Mais, pour les intersexes ? Dans ce modèle social, ceux-ci sont mutilés à la naissance pour ressembler aux stéréotypes masculins et féminins. Ces opérations sont semblables à celles que des sociétés que nous appelons « traditionnelles » réalisent. Les excisions sont des pratiques qui sont aujourd’hui condamnées en France et, pourtant, quelle différence entre ces mutilations génitales là et les mutilations génitales réalisées sur les personnes intersexuées ?

Si la décision était fondée en droit, nous serions prêts à l’accepter. Mais tel n’est pas le cas. Nous l’avons dit, cette décision repose sur une contre-vérité, quant aux lois en vigueur en France. Là n’est pas son seul problème.

Le raisonnement de la Cour est également juridiquement inexact lorsqu’elle se demande si cette loi est conforme à l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Rappelons en effet que les lois votées en France doivent être conformes avec les traités internationaux et notamment la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales qui protège le droit à la vie privée des personnes (article 8 de ladite convention).

En droit, pour qu’une atteinte à la vie privée soit conforme à l’article 8, il faut qu’elle soit prévue par la loi, qu’elle poursuive l’un des buts légitimes énoncés par l’article 8 et qu’elle soit proportionnée au regard du but poursuivi.

Si l’on examine ces trois conditions, force est de constater qu’aucune d’entre elle n’est remplie, de sorte que le raisonnement de la Cour apparaît à cet égard aussi, triplement inexact.

Sur la première condition, il n’y avait, jusqu’à cette décision individuelle de la Cour, aucune loi fermant la porte aux personnes intersexuées. Cette condition n’était donc pas remplie.

Sur la deuxième condition, les buts légitimes fixée par l’article 8 sont les suivants : la sécurité nationale, la sûreté publique, le bien-être économique du pays, la défense de l’ordre et la prévention des infractions pénales, la protection de la santé ou de la morale et la protection des droits et libertés d’autrui.

La Cour de cassation ne s’appuie sur aucun de ces motifs. Elle s’appuie sur une prétendue nécessité de préserver »l’organisation sociale et juridique, dont elle [la binarité] constitue un élément fondateur ». Ce qui ne correspond semble-t-il à aucun de ces buts énoncés par l’article 8. Cette condition n’est donc pas non plus remplie. Au demeurant, l’on remarquera au passage que la Cour de cassation vient ce faisant de réécrire notre constitution, puisqu’elle y prétend que la binarité serait au fondement de notre ordre juridique, ce qui implique nécessairement qu’elle est dans la Constitution. Or, nulle part, dans la Constitution de 1958, ni dans aucune autre norme constitutionnelle, l’on ne trouve l’affirmation d’une binarité exclusive des personnes intersexuées. Passons.

Sur la troisième condition, le contrôle de proportionnalité, la Cour de cassation prétend que la reconnaissance par le juge d’un « sexe neutre » aurait des répercussions profondes sur les règles du droit français construites à partir de la binarité des sexes et impliquerait de nombreuses modifications législatives de coordination ». Mise en balance avec l’intérêt du requérant, que la Cour de cassation juge être un homme, la Cour estime que la balance est favorable à l’État et que dès lors l’atteinte est proportionnée.

Cette motivation — très insuffisante puisque la Cour est bien en peine de ne citer ne serait-ce qu’une des règles qui serait bouleversée par la reconnaissance d’un sexe neutre — est malheureusement hors sujet. En effet, la Cour de cassation raisonne comme s’il lui était demandé de créer une règle de droit, une règle générale, valable pour tout le monde et créant un troisième sexe. Au lieu de regarder concrètement le cas du requérant, en recherchant si sa situation impliquait ou non une telle modification de l’ordre social, la Cour de cassation raisonne de manière général, en se demandant quelles seraient les conséquences d’une règle admettant un troisième sexe. Or, ce n’est pas de cela dont il s’agissait en l’espèce : le requérant ne demandait pas la création d’une telle règle. Mieux, même si le requérant avait demandé cela, la Cour n’aurait pas pu lui donner gain de cause car l’article 5 du code civil interdit à la Cour de poser des règles générales, c’est ce que les juristes appelle, la prohibition des arrêts de règlement.

Par conséquent toute la pesée des intérêts à laquelle procède la Cour est hors sujet.

Qu’observe-t-on si on procède à une pesée des intérêts in concreto en ne s’intéressant qu’à la situation du demandeur et non à la situation de toutes les personnes qui pourraient formuler cette demande d’un sexe neutre ? L’on observe alors que, compte tenu de l’âge du requérant, celui-ci n’aura plus l’occasion de se voir appliqué les quelques très rares règles de droit qui dépendent du sexe et qui se rencontrent en droit de la filiation, en droit pénitentiaire, en droit du sport et en droit du travail. Au regard de son âge et des faits de l’espèce, il est peu probable que le requérant ait de nouveaux enfants, qu’il aille en prison , qu’il fasse du sport en compétition, qu’il demande pas à bénéficier de règles de discrimination positive, toutes situations où le droit dépend du sexe.

Par conséquent, une pesée des intérêts, effectuée comme l’impose la Cour européenne des droits de l’homme, conduit à un tout autre résultat que celui auquel parvient la Cour de cassation : la reconnaissance individuelle du sexe neutre du requérant ne remet pas en cause les fondements de notre société.

La troisième condition posée par l’article 8, n’est donc pas non plus remplie.

Ajoutons, pour finir, que le dernier attendu de la Cour concernant l’application en l’espèce de la prétendue règle de droit qu’elle a dégagé n’échappe pas non plus à la critique. En effet, pour rattacher le requérant au sexe masculin, la Cour s’appuie sur une conception toute particulière de la composante sociale du sexe (composante qui cohabite dans l’article 61-5 du code civil avec la composante psychologique du sexe). En effet, depuis la loi modernisation de la justice du XXIe, la composante sociale doit être appréciée à partir du sexe dans lequel cette personne est connue. Or, le requérant produisait en l’espèce nombre d’attestations démontrant qu’il était connu comme intersexe et non comme un homme ou une femme. Pourtant la Cour a ignoré ces documents, dénaturant les faits. Pourquoi ? car la Cour de cassation a estimé que la cour d’appel avait pu d’elle-même, sans tenir compte de la manière dont le requérant était connu, qu’il avait une apparence masculine, qu’il s’était marié et avait adopté un enfant. Mais cela, c’est le jugement de la Cour, ce n’est pas le jugement des tiers qui connaissent le requérant. Où l’on voie que la Cour a substitué sa propre appréciation à celle des tiers et, ce faisant a violé l’article 61-5. Ajoutons en outre que les arguments avancés par la cour d’appel et validés par la Cour de cassation sont inopérants pour juger du sexe de la personne : la barbe n’est pas un critère de masculinité. Il existe et a toujours existé des femmes à barbe. En outre, depuis la loi sur le mariage entre personne de même sexe l’adoption et le mariage ne sont plus réservés à l’homme et à la femme, de sorte qu’on ne saurait prétendre que, en 2017, est nécessairement homme celui qui est marié et adopte  un enfant avec une femme. Voilà pourquoi nous considérons que dans cette appréciation factuelle de l’affaire la Cour de cassation a tant dénaturé les faits qui lui étaient soumis que violé la loi et plus précisément l’article 61-5 du code civil.

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Au final, l’arrêt examiné apparaît donc inacceptable dans ses conséquences et injustifiable dans le raisonnement mené pour y parvenir.

L’on voudrait achever ce billet par une interrogation plus profonde sur le rôle du juge. En l’espèce, les magistrats ayant rendu la décision se sont comportés, quoi qu’ils en aient dit, comme des législateurs, tant dans l’affirmation prétorienne suivant laquelle la loi ne permettrait pas la binarité, que dans leur manière de peser les intérêts de manière abstraite et non dans le cas d’espèce. Mais, si la plus haute instance judiciaire elle-même se fait législateur, qui se fera juge ? Où sera ce contre-pouvoir susceptible de protéger les minorités ? Où sera ce juge capable de prendre en compte la complexité d’un cas particulier pour rendre une décision qui, tout en étant conforme au droit, sera conforme à la Justice ? Ce juge sera-il à Strasbourg, plutôt qu’à Paris ?

 

Diffusion de mémoires de recherche en droit sur l’intersexuation

À l’heure où la Cour de cassation s’apprête à rendre sa décision sur le sexe neutre (sans doute autour de la fin avril), il convient ici de diffuser deux mémoires de recherche que leur auteur nous ont permis de reproduire ici et qui contiennent des développements fort intéressants sur l’état civil des personnes intersexuées.

  • Le premier est un mémoire réalisé par Louise Scalbert en 2012, à l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne, sous la direction du Professeur Grégoire Loiseau et portant sur la binarité du sexe en droit. L’auteur en donne le résumé suivant :

En droit français, le sexe se résume à une binarité : hommes ou femmes, les individus sont catégorisés dans une démarche d’identification. Cependant, cette identification s’accompagne d’une normativité, par laquelle le droit définit les personnes. Les hypothèses d’altersexuation, c’est-à-dire l’intersexuation et la transidentité, questionnent cet état du droit. Des réponses juridiques sont alors proposées pour essayer de forcer une catégorisation binaire. Changements de sexe à l’état civil ou changements de prénoms sont deux procédures tentant de résoudre ces difficultés. Pourtant, les solutions juridiques actuelles sont insuffisantes, voire dangereuses, et appellent à une réforme du droit.

  • Le second est un mémoire soutenu par Pierre Grulier en 2016, à l’Université Paris II Panthéon-Assas, sous la direction de Dominique Fenouillet et portant sur l’état de la personne à l’épreuve du sexe. L’auteur en donne le résumé suivant :

La présente étude vise à analyser la mutation de la nature juridique des éléments d’identité de la personne. La manifestation la plus palpable de ce phénomène concerne le sexe de l’individu. 

D’un élément d’identité s’imposant de l’extérieur à l’individu, le sexe tend à devenir objet de droit fondamental. La volonté de l’individu est érigée en élément déterminant dans la définition de cet élément et ce sous l’égide de la Cour européenne des Droits de l’Homme (et plus particulièrement du droit au respect de la vie privée et familiale).

Cependant, ce mouvement de fondamentalisation n’est pas isolé et touche de la même manière le nom, le prénom ainsi que la nationalité.