Avec l’aimable autorisation des éditions Dalloz, nous reproduisons ci-après le Point de vue paru au Recueil Dalloz du 7 avril et dans lequel se trouve à nouveau défendue l’imprescriptibilité des violences sexuelles, dans le prolongement de travaux passés.
Archives de catégorie : Diffusion d’articles scientifiques
Loi de bioéthique et intersexuation – commentaires de l’article 30
La loi de bioéthique dont nous avons ici commentée dans plusieurs billets les travaux préparatoires concernant l’intersexuation a été finalement publiée au Journal Officiel du 3 août 2021, sans que le Conseil constitutionnel ait jugé bon de l’examiner de plus près en ses dispositions relatives à l’intersexuation1.
Nous reproduisons ci-après, avec l’aimable autorisation des éditions Dalloz, le commentaire de la loi que nous en avons fait :
Mentionnons également cet autre commentaire bien qu’antérieur à la publication de la loi : M.-X. Catto, “La loi de bioéthique et les intersexes”, Journal de droit de la santé et de l’Assurance Maladie, n° 25, 2020.
- Une contribution extérieure de l’association Alter Corpus le lui avait certes demandé, mais celui-ci n’était pas tenu d’y répondre. [↩]
Parenté transgenre – commentaire de la décision
Avec l’aimable autorisation du Recueil Dalloz, nous publions sur ce lien le commentaire de la décision de la Cour de cassation sur la parenté transgenre dont nous annoncions la publication dans notre précédent billet.
Diffusion de mémoires de m2 sur l’intersexuation
Pour poursuivre le travail entamé ici en 2017 de recension de mémoires sur l’intersexuation, nous voudrions porter à la connaissance du lectorat, trois mémoires remarquables soutenus en 2019 sur l’intersexuation :
- Celui de la sociologue Margot Mottet-Caisson s’intéressant en particulier à la formalisation dans le débat public du thème des opérations non consenties sur les personnes intersexuées (Les variations du développement sexuel Problème public émergent aux enjeux complexes, sous la dir. d’I. Théry et L. Dousset, EHESS) ;
- Celui de la juriste Audrey Boisgontier (La bicatégorisation du droit comme pouvoir de normalisation sur le corps des personnes intersexes, sous la dir. de S. Hennette-Vauchez, Université Paris Nanterre), reprenant dix ans après, en les actualisant, les nourrissant de références extra-juridiques et en les problématisant autour de la bicatégorisation, un certain nombre de questions que nous avions défrichés dans notre propre mémoire de 2009 ;
- Celui d’une autre juriste, qui fut naguère notre étudiante, Manon Yzermans (La pratique de conformation sexuée des mineurs intersexs au regard des obligations incombant à la France en vertu de la Convention européenne des droits de l’homme, sous la dir. de M. Eudes et T. Grundler, Université Paris Nanterre).
L’autrice de ce dernier mémoire nous ayant aimablement autorisé à le diffuser ici, nous voudrions en guise de remerciement, mais aussi en raison de l’excellence de son travail, en dire ci-après quelques mots.
Ce travail, réalisé en partie grâce à des matériaux puisés au cours d’un stage de M2 à la Cour européenne des droits de l’homme (où sont pendantes deux affaires relatives à l’intersexuation), se présente comme un mémoire avant tout à finalité pratique — ce qui n’est pas sans rappelé l’excellent travail de fin d’étude de Charly Derave. La question à laquelle M. Yzermans souhaite répondre est la suivante (p. 13) :
Dans quelle mesure la pratique de la conformation sexuée des mineurs intersexués constitue-t-elle une violation par la France de ses obligations substantielles et procédurales en vertu des articles 3, 6§1, 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme ?
Sur le terrain des sources juridiques et factuelles, il s’agit d’un travail très bien documenté et qui témoigne d’une bonne connaissance de la situation de fait de ces personnes. Pour les sources juridiques doit être saluée la mise à jour du rapport de l’OMS de 2006 (p. 52) que nous ignorons pour notre part et conduit à reculer de deux années la date du premier document international évoquant la problématique des opérations mutilantes sur les enfants intersexuæs.
Ce travail nous apparaît particulièrement instructif en ce sens qu’à ce jour dans la littérature française la mise en relation des actes de conformation sexuée sur les enfants intersexuæs n’avait été que partiellement réalisée. Nous même n’avons ainsi à ce jour travaillé que sur les articles 3 et 8 de la CEDH et 5 de la DUDH, sans être pour autant particulièrement spécialiste de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Tel n’est pas le cas de Manon Yzermans qui, en bonne connaisseuse de la jurisprudence de la cour, en dehors des seuls thématiques du genre, parvient avec son travail à apporter de nouveaux éléments très stimulants tant sur l’article 3 que sur l’article 6.
Sur l’article 3, sont ainsi mobilisées des jurisprudences de la Cour européenne des droits de l’homme permettant aisément de tracer des analogies avec la situation réservée aux personnes intersexuées :
- (p. 18) Le rapprochement de la circonvolution du consentement des parents d’enfants intersexués avec l’arrêt Glass c/ RU où des médecins avaient fait pression sur une mère pour qu’elle accepte des traitements à laquelle son fils était fermement opposé ;
- (p. 24) Le rapprochement de la vulnérabilité des enfants intersexués avec la vulnérabilité des personnes détenues et pour lesquelles la Cour aboutir “à un constat de violation de l’article 3, atteignant même la qualification de torture” en présence d’une “réponse médicale irrégulière entrainant des effets secondaires néfastes, de même qu’un traitement inadéquat” (arrêts Budanov c/ Russie et Ilhan c/ Turquie)
- (p. 33) les jurisprudences permettant de rattacher les personnels médicaux aux agents de l’État (condition ratione personae indispensable pour la qualification internationale torture)
De même, sont très utilement relevées (p. 31) les différences normes internationales de droit souple ayant reconnu l’importance des souffrances endurées par les personnes intersexuées, autre élément indispensable pour la reconnaissance de la qualification de torture.
Plus globalement, en approfondissant le travail de C. Derave précité, la qualification de traitements inhumains et dégradants ainsi que celle de torture (p. 31 et s.) est menée de manière très convaincante, tout comme l’invocation des raisons plus politiques susceptibles de justifier la pertinence de cette qualification.
Dernier point notable sur le versant substantiel de l’article 3, la transposition au niveau européen, via l’arrêt Jalloh c/ Allemagne (p. 23) d’une démonstration que nous avions naguère menée au niveau interne, via l’art. 16-3 du code civil, sur la présence au sein de la notion de nécessité médicale, d’une nécessité extrinsèque comprise comme l’exigence de ne recourir à un traitement dont il a été prouvé qu’il était moins intrusif qu’un d’autre.
Toujours sur l’article 3, mais dans son versant procédural, doivent être relevés les développements tendant à montrer que pesait sur la France une obligation procédurale de poursuite dès 2016 (encore qu’à notre avis, cette obligation peut être remontée plus de dix années plus tôt avec la diffusion sur Arte du premier documentaire informant le public français des mutilations génitales sur les enfants intersexués).
Sur l’article 6, sur lequel le mémoire s’arrête moins longuement, nous ont particulièrement intéressés les développements sur la prescription, en particulier ceux où est souligné que la Cour européenne des droits de l’homme s’est approprié l’analyse du Comité contre la torture relativement à l’impossibilité d’appliquer la prescription de l’action pénale à des actes de torture ou de mauvais traitements infligés par des agents de l’État. D’où, depuis l’arrêt Mocanu de 2014 une jurisprudence beaucoup plus favorable aux victimes qui se verraient opposés par l’État la prescription. Tout ceci conduit M. Yzermans a renforcé la critique que nous avions développé dans un commentaire sous l’arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 6 mars 2018.
Sont également particulièrement intéressants les arguments démontrant l’absence d’impartialité de la Cour de cassation dans l’arrêt précité du 6 mars 2018. À l’époque nous n’avions pas jugé bon de développer ce point qui nous paraissait difficile à étayer. La lecture du travail de M. Yzermans sur ce point permet de voir qu’il s’agissait là d’une opinion un peu rapide et finalement infondée.
Une raison de plus de reconnaître la qualité de cet excellent travail.
Rejet historique de la première plainte pénale d’une personne intersexuée (commentaire de la décision de rejet)
Le 6 mars 2018, la Cour de cassation a rejeté ce qui constitue sans doute la première procédure pénale au monde d’une personne intersexuée à l’encontre des médecin ayant réalisé sur elle des actes médicaux de conformation sexuée. Estimant que ces actes constituaient des violences mutilantes punies par l’article 222-9 du code pénal, cette personne a demandé la saisine d’un juge d’instruction pour enquêter sur ces faits.
Cette enquête n’aura semble-t-il cependant jamais lieu. En effet la requête de cette personne a été rejetée par ce juge, refus confirmé par la suite tant par la chambre d’instruction que par la Cour de cassation. C’est cette dernière décision de refus que nous avons commenté.
Ce commentaire tend à montrer que la décision de la Cour comporte plusieurs anomalies, lesquelles s’expliquent par l’adhésion des magistrats à un système binaire et inégalitaire du genre, laissant notamment à la marge les personnes intersexuées.
Que La Revue des Juristes de Sciences Po soit remerciée d’avoir permis la publication de ce commentaire ci-après reproduit dans son 15e numéro.
Les droits des personnes intersexuées à la traîne
La revue Hommes & Libertés vient de publier un article sur les personnes intersexuées que vous pouvez retrouver ici et qui fait une synthèse de la situation juridique actuelle de ces personnes en France.
Vous pouvez le retrouver à ce lien.
Rapport néerlandais sur le changement de la mention du sexe à l’état civil
Marjolein van den Brink1, universitaire néerlandaise travaillant à l’Université d’Utrecht, dans un centre de recherche en droit des personnes et de la famille, vient de remettre le 5 décembre 2017 au gouvernement néerlandais de la justice un très intéressant rapport d’évaluation de la loi néerlandaise de 2014 relative aux personnes transgenres. Pour mémoire, cette loi avait supprimé l’exigence de stérilisation et déjudicarisé la mention du changement de la mention du sexe à l’état civil. En revanche, elle elle avait conservé l’exigence d’une expertise psychiatrique attestant le sérieux de la conviction d’appartenance à un sexe et fermé la procédure aux personnes mineures de moins de 16 ans.
Ce rapport, nourri par des études quantitatives et qualitatives extrêmement précieuses et dont le lecteur pourra avoir un aperçu au travers de la synthèse de ce rapport rédigée en anglais, permet d’abord de voir à quel point la déjudiciarisation est un moyen extrêmement efficace — beaucoup plus que la démédicalisation qui, en France, au regard des chiffres que nous avons recueillis (billet à venir) n’a pas conduit à une augmentation sensible du nombre de demandes — pour faciliter l’accès à la procédure de changement de la mention du sexe.
Ainsi, les autrices du rapport relèvent, à l’actif de la loi néerlandaise de 2014, que celle-ci a permis d’augmenté par 10 le nombre demande annuel de changement de la mention du sexe (si l’on compare le nombre de changement en 2013 et en 2014). De même, celle-ci a conduit à abaissé statistiquement l’âge moyen des demandeurs. De même, les autrices du rapport dressent un satisfecit de l’absence du caractère irréversible de la demande (contrairement à ce qui existe dans certains pays, tels la Belgique) ; en effet relèvent-elles, depuis 2012, seules 6 personnes sont revenus sur leur changement de sexe, sur les plusieurs milliers de changement réalisés, ce qui est en accord avec les chiffres extrêmement bas de retour en arrière également observés en Irlande, Norvège et à Malte (p. 7 du résumé).
Le rapport porte ensuite un regard critique sur les restrictions au changement de sexe maintenues par la loi de 2014 — et c’est là où le rapport est particulièrement intéressant pour le lecteur étranger. Concernant d’abord la déclaration médicale préalable en raison du coût de cette déclaration, du délai pour l’obtenir, de sa violation du principe d’autodétermination, et du fait que les fraudes qu’elle est censée empêchée semblent inexistantes. En particulier, le rapport déconstruit l’affirmation suivant laquelle le changement de sexe permettrait à quelqu’un de semer ses créanciers (p. 6 du résumé), compte tenu de la possibilité de tracer les modifications intervenues et du fait que ces modifications ne concernent pas le domicile de la personne.
Concernant ensuite la fermeture de l’action aux personnes mineures, le rapport explique l’origine de cette restriction par l’idée que le changement d’état civil arriverait en fin d’un parcours de transition (médicale et sociale) et que le législateur ne souhaiterait pas que ce parcours survienne trop tôt. Or les autrices du rapport montrent les limites de cette conception en s’appuyant notamment sur des témoignages de personnes mineures soulignant les souffrances liées à cette impossibilité de changer au plus tôt leur mention du sexe ou leur prénom, indépendamment de tout traitement médical. Les autrices se font à ce égard écho d’une opinion recueillie suivant laquelle il serait opportun de réaliser un traitement séparé de la question d’état civil et de celle des modifications corporelles (p. 9), distinction permettant donc d’envisager, comme à Malte, un changement sans condition d’âge.
Le rapport évoque également les problèmes pratiques rencontrés par les personnes changeant leur sexe et qui perdent beaucoup de temps à notifier leur changement à un grand nombre d’institutions et d’entreprises.
La situation des personnes intersexuées est également développée, en particulier l’opinion des personnes concernées et des officiers d’état civil selon laquelle il devrait exister des procédures différentes pour les personnes trans’ et intersexuées en raison des différences biologiques existant entre ces catégories de personne. Les autrices du rapport prennent cependant leur distance avec cette idée, semble-t-il au motif qu’il s’agirait dans tous les cas d’affirmer un genre et non de modifier un sexe biologique (p. 12 du résumé).
Le rapport termine en indiquant son intérêt pour le modèle norvégien qui serait à ses yeux celui respectant au mieux les intérêts des personnes concernées (p. 13 du résumé).
- En collaboration avec Danielle Snaathorst [↩]
Sexe neutre – comment la Cour de cassation a instrumentalisé le droit allemand
Ci-après, un article paru dans une revue juridique sur la décision du Tribunal constitutionnel fédéral allemand, précédemment commenté sur ce carnet.
Cet article montre notamment comment la Cour de cassation, dans son arrêt du 4 mai 2017 où elle a refusé l’inscription de la mention d’un sexe neutre à l’état civil, a déformé le droit allemand pour mieux justifier sa décision.
Diffusion de mémoires de recherche en droit sur l’intersexuation
À l’heure où la Cour de cassation s’apprête à rendre sa décision sur le sexe neutre (sans doute autour de la fin avril), il convient ici de diffuser deux mémoires de recherche que leur auteur nous ont permis de reproduire ici et qui contiennent des développements fort intéressants sur l’état civil des personnes intersexuées.
- Le premier est un mémoire réalisé par Louise Scalbert en 2012, à l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne, sous la direction du Professeur Grégoire Loiseau et portant sur la binarité du sexe en droit. L’auteur en donne le résumé suivant :
En droit français, le sexe se résume à une binarité : hommes ou femmes, les individus sont catégorisés dans une démarche d’identification. Cependant, cette identification s’accompagne d’une normativité, par laquelle le droit définit les personnes. Les hypothèses d’altersexuation, c’est-à-dire l’intersexuation et la transidentité, questionnent cet état du droit. Des réponses juridiques sont alors proposées pour essayer de forcer une catégorisation binaire. Changements de sexe à l’état civil ou changements de prénoms sont deux procédures tentant de résoudre ces difficultés. Pourtant, les solutions juridiques actuelles sont insuffisantes, voire dangereuses, et appellent à une réforme du droit.
- Le second est un mémoire soutenu par Pierre Grulier en 2016, à l’Université Paris II Panthéon-Assas, sous la direction de Dominique Fenouillet et portant sur l’état de la personne à l’épreuve du sexe. L’auteur en donne le résumé suivant :
La présente étude vise à analyser la mutation de la nature juridique des éléments d’identité de la personne. La manifestation la plus palpable de ce phénomène concerne le sexe de l’individu.
D’un élément d’identité s’imposant de l’extérieur à l’individu, le sexe tend à devenir objet de droit fondamental. La volonté de l’individu est érigée en élément déterminant dans la définition de cet élément et ce sous l’égide de la Cour européenne des Droits de l’Homme (et plus particulièrement du droit au respect de la vie privée et familiale).
Cependant, ce mouvement de fondamentalisation n’est pas isolé et touche de la même manière le nom, le prénom ainsi que la nationalité.
L’identité sexuée des personnes intersexuées : les difficultés psychologiques d’un changement de paradigme
Résumé : Le texte ici reproduit constitue un point de vue sur l’arrêt rendu par la cour d’appel d’Orléans, le 22 mars dernier, et relatif à la question de savoir si une personne intersexuée peut être rattachée au sexe masculin et féminin. Ce commentaire a été publié dans la revue juridique, Recueil Dalloz, 2016, p. 904.
Le droit des personnes intersexuées – Chantiers à venir
Le droit des personnes intersexuées – Chantiers à venir – 1re partie et 2e partie
Résumé : Quelles règles doivent être mises en place pour que soient respectés en France les droits humains des personnes intersexuées ? C’est à cette question que le présent article apporte quelques réponses, en se concentrant sur les violations actuelles les plus graves des droits humains des personnes intersexuées, à savoir le droit à la vie privée et le droit à l’intégrité physique. S’agissant en premier lieu du droit à la vie privée, cet article a pour ambition de montrer que le respect de ce droit des personnes intersexuées implique tout d’abord la reconnaissance du caractère non binaire de l’identité sexuée. Compte tenu des contraintes politiques et juridiques actuelles, il est probable que cette reconnaissance soit le fait d’une coutume jurisprudentielle, par laquelle les juges français entendraient se conformer à l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’hommes et des libertés fondamentales (droit à la vie privée), tel qu’interprété par la Cour européenne des droits de l’homme. Ensuite, le respect du droit à la vie privée des personnes intersexuées, combiné avec l’interdiction des discriminations, implique de rendre facultative pour toutes les personnes la mention de l’identité sexuée sur les documents d’identité où elle n’est pas nécessaire. En second lieu, s’agissant du droit à l’intégrité physique des personnes intersexuées, le présent article s’efforce de montrer que l’article 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales impose aux autorités françaises de changer l’état du droit français sur plusieurs points. D’abord, il incombe à ces autorités de renforcer les mécanismes de protection du droit à l’intégrité physique des personnes intersexuées. Pour cela, ces autorités doivent cesser d’encourager les actes médicaux de conformation sexuée et encadrer davantage l’activité médicale portant sur les êtres intersexués. Ensuite, ces autorités paraissent tenues de faciliter l’indemnisation des personnes intersexuées, compte tenu des importants obstacles que celles-ci rencontrent actuellement si elles se contentent des mécanismes traditionnels du droit de la responsabilité. Pour ce faire, il paraît nécessaire de permettre aux personnes intersexuées d’être indemnisées par un fonds d’indemnisation, sur le fondement de la solidarité nationale et à des conditions plus souples que celles nécessaires à la mise en œuvre d’une action en responsabilité.