Par une décision du 20 décembre dernier¹, la 3e sous-section du Conseil d’État, compétente en principe sur les questions attenantes à la ruralité², s’est prononcée sur une question éducative extrêmement sensible, celle communément dite de l'”écriture inclusive”.

Était contesté devant le Conseil d’État, le refus des 5 différenz³ ministre de l’éducation nationale, s’étant succédæs depuis juin 2023, d’abroger la circulaire édictée le 5 mai 2021 par l’ancien ministre Jean-Michel Blanquer et intitulée Règles de féminisation dans les actes administratifs du ministère de l’Éducation nationale, de la Jeunesse et des Sports et les pratiques d’enseignement. 

Rappelons que cette circulaire, usant de la même stratégie qu’une précédente circulaire adressée en 2017 par l’ancien Premier ministre Édouard Philippe, commence par prôner une forme très limitée de langage inclusif – l’utilisation du doublet complet (“Françaises et français” par exemple) – avant de prohiber toute autre procédé destiné à lutter contre la domination du genre masculin dans la langue et notamment le “point médian”. Le champ d’application de cette circulaire de 2021 est néanmoins bien plus large que celle de 2017, puisqu’alors que la seconde ne vise que les textes parus au Journal officiel, comme l’avait précisé le Conseil d’État, la première s’applique à tous les “actes et les usages” des personnels de l’Éducation nationale, mais aussi à tous les contenus pédagogiques. L’atteinte aux libertés des usagærs et des enseignanz est donc considérable et ces derniærs en ont déjà fait les frais : au moins une procédure disciplinaire a ainsi été mise en œuvre, dans le ressort de l’Académie de Lyon, contre une enseignante qui usait d’un langage inclusif (en l’occurence des points finals) dans ses communications avec ses élèves ou leurs parenz.

Cette circulaire a été attaquée par un parent d’élève et sa fille au motif qu’elle violerait différents droits fondamentaux (droit à l’instruction, liberté d’expression, non discrimination et liberté de conscience), mais aussi les normes législatives imposant une approche intégrée de l’égalité entre les femmes et les hommes (Loi n° 2014-873, art. 1er) ou une scolarisation inclusive (C. éduc., art. L. 111-1), ou encore l’engagement du ministère de l’éducation de respecter et de faire respecter par ses agenz, le Guide pratique pour une communication publique sans stéréotypes de sexe dans sa version de 2015.

Le Conseil d’État a rejeté ces différents griefs, refusant de s’écarter de sa jurisprudence précédente de 2019 par laquelle il avait déjà, par une motivation elliptique et quasi-cryptique⁴, refusé le recours contre la circulaire précitée de 2017.

Ainsi qu’on le montrera, la réponse du Conseil d’État interroge sur l’impartialité des personnes l’ayant rendu, tant elle s’écarte des standards d’une bonne décision de justice, à savoir une décision  comprenant une motivation (I) et dont le raisonnement suit certains principes, telle que l’absence de contradiction ou d’erreurs de fait ou de droit (II).

I. Une décision en partie non motivée.

Ce qui frappe tout d’abord, à la lecture de la décision, c’est l’absence ou l’indigence de toute argumentation du Conseil d’État dans la réponse qui est donnée à de nombreux griefs formulés devant lui.

Tantôt le Conseil “oublie” de répondre à un grief. C’est le cas tout d’abord pour l’argument des personnes requérantes selon lequel le droit à l’instruction des élèves était violé faute de savoirs et de connaissances sur les règles grammaticales “diffusées de manière objective, critique et pluraliste”, ainsi que l’impose la jurisprudence de la “Cour européenne des droits de l’homme” (CEDH, 7 déc. 1976, Kjeldsen c. Danemark, § 53). C’est le cas ensuite pour l’argument des personnes requérantes selon lequel le principe d’une scolarisation inclusive, posé par l’article L. 111-1 du code de l’éducation, était violé par l’absence d’apprentissage d’une grammaire inclusive permettant aux femmes et aux minorités de genre (dont les personnes non-binaires) de se penser et d’être correctement genrées dans la langue.

Tantôt le Conseil dit que l’argument n’est pas sérieux et le rejette, sans aucune explication :

4. En deuxième lieu, il ne saurait être sérieusement soutenu que la circulaire incriminée, qui se borne à prescrire l’emploi dans l’enseignement de la version communément admise de la langue française, porterait atteinte à la liberté de conscience des enseignants ou des élèves

Tantôt il le rejette sans aucun commentaire sur son “manque de sérieux”  mais sans plus de motivation :

5. En troisième lieu, l’obligation faite aux élèves et enseignants de s’exprimer, par écrit, dans le cadre de l’enseignement scolaire, en respectant certaines règles grammaticales et syntaxiques ne saurait être regardée comme portant atteinte à leur liberté d’expression

Tantôt il indique que “eu égard à sa portée” la circulaire ne saurait encourir le grief reproché, ce qui est pour le moins indigent comme explication :

6. En quatrième lieu, en se bornant à demander aux élèves et enseignants d’appliquer, dans le cadre de l’enseignement scolaire, les règles d’accords communément admises dans la langue française, dont celle dite du « masculin générique », et à proscrire d’autres règles d’accords ou les graphies recourant à la fragmentation des mots, la circulaire, qui par ailleurs recommande de lutter contre les stéréotypes de genre et de promouvoir l’égalité entre les filles et les garçons, ne saurait, eu égard à sa portée, être regardée comme portant atteinte, pour les « élèves femmes et appartenant aux minorités de genre » au droit au respect de la vie privée

Notons que la même absence de motivation s’observe à propos de la demande qui était faite au Conseil d’État de transmettre des questions préjudicielles à la Cour de justice de l’Union européenne, alors même que le Conseil d’État a déjà par le passé été condamné pour de semblables refus de transmission⁵ : 

sans qu’il soit besoin de saisir la Cour de justice de l’Union européenne de questions préjudicielles en l’absence de difficultés sur l’interprétation du droit de l’Union européenne

II. Une décision ne satisfaisant pas les bases du raisonnement juridique

L’autre faiblesse majeure de cette décision résulte de ce que, même dans les réponses motivées que le Conseil d’État donne à certains griefs – en l’occurence ceux tirés de la violation du droit à l’instruction, du principe d’égalité et de la charte d’engagement signé avec le Haut conseil à l’égalité entre les femmes et les hommes –, la juridiction se montre incapable de convaincre, faute de respecter les bases du raisonnement juridique, telle l’absence d’erreurs de fait ou de droit ou encore l’absence de contradiction.

Commençons par les erreurs de fait. La décision en comprend deux. D’abord, pour rejeter le grief tiré de l’absence de violation du droit à l’instruction, le Conseil entend s’appuyer sur les lacunes de l’argumentation de la partie requérante, laquelle ne soutiendrait pas “que l’absence d’enseignement à l’école de ce type d’écriture pourrait rendre incompréhensibles pour les citoyens certains textes qui l’emploient”. 

La requête comprenait pourtant bien ce grief. Qu’on en juge : 

« D’une part, [la circulaire] interdit aux enfants de recevoir une éducation sur des règles grammaticales très largement utilisées dans la société française […] les privant ainsi des outils pour comprendre le monde qui les entoure et les messages que ces enfants peuvent lire dans leur environnement

Deuxième erreur de fait, dans le passage où le Conseil répond au grief selon lequel que le ministère ne pouvait, sans se contredire, tout à la fois s’engager à respecter le guide précité du Haut conseil à l’égalité entre les hommes et les femmes et imposer une règle directement contraire à ce guide et en particulier sa troisième recommandation d'”[u]ser du féminin et du masculin dans les messages adressés à tous et toutes” (p. 15 du guide). Pour le Conseil (pt. 9), la contradiction “n’est qu’apparente” dès lors que la “troisième recommandation du guide “invite à l’utilisation d’un langage “inclusif” dans la communication institutionnelle” et non “dans les actes administratifs et la rédaction des textes officiels” qui serait elles régies par la circulaire. Or, le Conseil confond manifestement le troisième engagement de la Convention d’engagement passée entre le Haut conseil et le Ministère – qui parle en effet de communication institutionnelle – avec la troisième recommandation du guide qui, elle, prône bien un langage inclusif. Dès lors, la contradiction pointée du doigt par la partie requérante demeure bien, malgré l’erreur factuelle du Conseil d’État confondant le troisième engagement de la charte d’engagement et la troisième recommandation du guide.

Quant aux erreurs de droit, elles sont au nombre de deux et concernent le principe d’égalité (pt. 7). La première erreur concerne l’affirmation selon laquelle l’article 1er de la loi du 4 août 2014 ne serait pas applicable à la langue, dès lors que “cette loi ne comporte aucune disposition relative à l’écriture de la langue française”. Or, la définition même de l’approche intégrée de l’égalité entre les hommes et les femmes, c’est de veiller à cette égalité dans toutes les politiques de l’État et donc notamment dans la politique linguistique. Dès lors, s’agissant d’un principe général d’égalité, il n’est pas nécessaire de détailler politique par politique l’application du principe d’égalité. C’est tout à l’inverse au législateur d’ajouter une exclusion s’il entend déroger à cette politique d’égalité, ce qu’il n’a pas fait. Le Conseil d’État commet donc une erreur en affirmant qu’il fallait une disposition spéciale pour appliquer le principe d’égalité à la langue.

La seconde erreur du Conseil d’État procède de l’affirmation selon laquelle les “recommandations du Comité des ministres du Conseil de l’Europe sont dépourvues de toute portée normative”. Si l’on peut dire de ces recommandations qu’il ne s’agit pas de règles de droit obligatoires pour les juges internes, en revanche on ne saurait affirmer, comme le Conseil, qu’elles n’ont aucune valeur normative. Ces normes sont en effet des guides pour l’interprétation des énoncés juridiques et sont par exemple abondamment utilisées par la “Cour européenne des droits de l’homme” lorsqu’elle a à statuer sur l’application de la “Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales”, laquelle était justement invoquée à de nombreux endroits par les personnes requérantes.

Enfin, pour terminer cet examen critique de la décision, soulignons la contradiction de la motivation du Conseil d’État à propos du principe d’égalité (pt. 7). Pour soutenir en effet que le principe d’égalité ne serait pas méconnu, le Conseil d’État affirme que dès lors que la circulaire enjoint “aux enseignants […] de recourir à des formulations ne marquant pas de préférence de genre ou encore de lutter contre les représentations stéréotypées par le choix des exemples et des énoncés dans le cadre de l’enseignement”, elle peut proscrire “l’usage de l’écriture dite “inclusive”” et son corollaire qu’est l’injonction du masculin générique. Dit autrement, cela signifie que le Conseil d’État fait sien la contradiction de la circulaire qui tout à la fois dit qu’il faut lutter contre les stéréotypes de genre, mais défend le masculin générique ou encore qu’il faut recourir à des énoncés ne marquant pas de préférence de genre, mais interdit des énoncés qui useraient des deux genres. 

*

*                           *

Au terme de cet examen, tous ces “oublis”, absences ou indigences de motivation, erreurs de fait ou de droit et contradiction apparaissent bien trop nombreuses pour qu’on puisse penser qu’il s’agit là de simples maladresses de juges distraiz. On a là manifestement affaire à une entreprise délibérée de défense du masculin générique. Une entreprise mal dissimulée par un syllogisme inversé, c’est-à-dire une opération de la pensée ayant pour objectif, non de répondre sans parti pris aux thèses en présence, mais de défendre une position déjà arrêtée par les juges. En atteste également formellement l’utilisation de guillemets autour d’expressions favorable à la thèse opposée à celle  soutenue par les juges (“langage “inclusif””, “écriture “inclusive””, “femmes et minorités de genre”, “démasculinisation du langage”). Provenant de juges supposément impartiaux et se présentant en protectaires des droits fondamentaux⁶, un tel syllogisme inversé inquiète sur la situation de l’État de droit en France et la capacité de nos juges à régler les conflits sociaux qui traversent notre société, que ce soit sur le langage inclusif ou d’autres thèmes. 

Fort heureusement, cette partialité n’est pas la norme et on peut se réjouir que d’autres juges ne renoncent pas à mettre de côté leur parti pris et à raisonner sur ce sujet. À cet égard, la décision rendue dix jours auparavant par le Tribunal administratif de Paris est un modèle du genre. Répondant point par point aux arguments de la partie requérante, discutant minutieusement les arguments juridiques opposés au langage inclusif et n’hésitant pas à donner dans son raisonnement une place aux travaux scientifiques, la décision conclut à l’appartenance du langage inclusif à la langue française, eu égard aux évolutions de celle-ci,  à l’absence d’inintelligibilité des textes qui en usent et à l’absence de discrimination provoquée par son usage à l’égard des personnes porteuses d’un handicap.

1. Déclaration de conflit d’intérêt : l’auteur de ce texte a été associé à l’élaboration des décisions du Conseil d’État ci-après évoquées. [↩]
2. Sans doute fut-ce cette sous-section qui trancha la question, en raison des liens des personnes requérantes avec des membres de la 4e sous-section qui aurait dû être compétente. [↩]
3. On utilisera dans ce billet les régularités du français inclusif proposées dans Alpheratz, Grammaire du français inclusif, Ed. Vent Solars, 2018. [↩]
4. V. notre commentaire à la revue Tribonien. [↩]
5. V. CJUE 4 octobre 2018 Commission européenne c/ République française, aff. C-416/17. [↩]
6. V. les nombreux discours de la vice-présidence du Conseil d’État sur ce thème, notamment les discours du 16 juin 2016 ou du 27 octobre 2016. [↩]

5 mois et demi, c’est la durée qu’il a fallu attendre pour que soit enfin publiée la troisième édition du plan d’action de la DILCRAH de lutte contre la haine anti-LGBT(+)¹, édition faisant suite à celles de 2016 et 2020. Une première version complète de la troisième édition plan avait certes été diffusée de manière restreinte à la presse le 10 juillet 2023, à l’occasion de la conférence de presse de la ministre déléguée Isabelle Rome-Lonvis, organisée pour l’annonce de ce plan, mais la publication officielle mise alors sur le site internet du ministère à l’égalité entre les femmes et les hommes était incomplète, puisque n’y figuraient pas le détail des mesures contenues dans le plan². Lorsque nous avions alors demandé la version intégrale aux autorités compétentes, il nous avait été dit qu’il faudrait attendre et c’est ce que nous fîmes jusqu’au 22 décembre 2023, date à laquelle le document nous fut personnellement adressé, le jour même où il était semble-t-il mis en ligne sur le site internet de la DILCRAH³). Ainsi que nous nous en rendîmes compte récemment –, et c’est surtout cela qui justifie ce billet – on peut trouver  néanmoins “sur la toile” deux pages renvoyant à la version initiale du plan et mises en ligne dès juillet 2023⁴, pages délicates à trouver car jamais référencées semble-t-il sur le site de la DILCRAH ou du ministère égalité homme-femme.

La comparaison de ces deux versions laisse apparaître que le texte mis en ligne en décembre 2023,  présente des différences avec la version initiale, différences d’autant plus troublantes que rien ne transparaît sur ces évolutions dans la version in fine diffusée. On pourrait même penser qu’en datant le document diffusé fin décembre au 10 juillet, alors même que certaines de ces parties sont postérieures à cette dernière date, on ait voulu dissimuler les évolutions intervenues. Alors, pourquoi de telles évolutions et pourquoi n’en rien dire ?

Il est permis de penser – mais cela gagnerait à être conforté par un travail d’enquête plus approfondi auprès des rédactaires de ce plan – que la version initiale du plan ait fait l’objet de critique de la part sans doute ministère de la santé et que ce-dernier ait alors demandé un arbitrage à la Première ministre, voire au Président de la République⁵ ; arbitrage remporté par le ministère de la santé, ce qui aurait alors conduit à une réécriture partielle du plan, d’où ces 5,5 mois de délai.

Quoi qu’il en soit des causes de ce retard à diffuser au grand public la version complète de la troisième édition de ce plan, la pluralité des versions et ce retard attestent des tensions entourant les développements consacrés aux mutilations génitales intersexuées. De telles tensions ne sont pas nouvelles.

Dès le premier plan – que nous avions salué à l’époque sur ce même carnet de recherche –,  la question s’était posée de l’inclusion de la question intersexe dans le champ d’action de la DILCRAH.  Manifestement oubliée dans l’acte règlementaire ayant étendu la compétence de la DILCRAH en 2016⁶ – mais il est vrai qu’à l’époque le premier rapport officiel français sur les personnes intersexuées n’était pas encore publié⁷ –, la question intersexe avait néanmoins été réintégrée par l’action des associations participant à l’élaboration du plan lors de réunions en présentiel – ce qui contraste avec la méthodologie retenue pour les deuxièmes et troisièmes éditions, dont la CNCDH a pu récemment dire qu’elle conduisait à une “prise en compte fictive de la société civile”⁸ –, associations soutenant en particulier les propositions portées par l’association GISS|Alter Corpus et son avocate Me Mila Petkova. D’où in fine cette proposition institutionnelle, inédite et assez révolutionnaire pour l’époque en France, d'”[a]rrêter les opérations et mutilations sur les enfants intersexes”⁹, proposition d’action qui se fondait sur les décisions de trois comités onusiens relativement aux personnes intersexes et obtenues notamment grâce aux militanz de l’association GISS|Alter Corpus, en particulier Sarita Vincent Guillot, et çauz de STOP IGM, Daniella Truffer et Markus Bauer.

Dans le plan suivant, préparé dans l’année 2020 – alors que la loi bioéthique était en train d’être examinée et que là encore existaient des tensions sur le point de savoir si la question intersexe allait y être inclue, puis, quand elle y fut inclue, des tensions sur le point de savoir s’il fallait maintenir l’objectif d’interdiction des mutilations génitales  intersexuées, naguère posé en guide de l’action gouvernementale, ou au contraire maintenir la possibilité de telles opérations sur les enfants et simplement les réguler davantage¹⁰ –, les traces de l’oubli initial des personnes intersexe avaient certes disparu, puisque l’intitulé du plan ne visait plus les seules personnes “LGBT”, mais bien les personnes “LGBT+”¹¹. Néanmoins, par rapport au plan antérieur de 2016, le plan de 2020 apparaissait en recul. Anticipant en quelque sorte la solution qui allait être retenue par la loi bioéthique elle-même, le ministère de la santé y avait en effet semble-t-il obtenu que ne soit plus mentionné dans cette deuxième édition l’objectif d’arrêter “les opérations et mutilations sur les enfants intersexes”. En effet, si la référence à la nécessité de poursuivre la recherche sur les personnes intersexuées, déjà présente en 2016, était préservée dans l’édition de 2020, celle sur l’arrêt des mutilations était non seulement supprimée, mais en quelque sorte réécrite rétroactivement. Ainsi, dans le tableau des “mesures à poursuivre”, on trouvait ceci dans l’édition de 2020 : “Favoriser les réflexions sur l’effectivité des droits des personnes intersexes et former les professions médicales à ces enjeux”. Or, qui dit “poursuivre” suppose une mesure déjà prise dans le précédent plan ; et pourtant rien de tel dans la première édition du plan, parlant seulement  d’arrêt des mutilations. D’où la réécriture. Au titre des mesures nouvelles, on trouvait également dans cette deuxième édition le projet de “[m]ettre en œuvre les dispositions concernant les personnes intersexes de la future loi relative à la bioéthique et s’assurer de leur bonne application sur l’ensemble du territoire”.

Au jour de la publication de cette deuxième édition de ce plan plan, le ministère de la santé pouvait sans doute s’estimé victorieux dans son différend avec la DILCRAH quant aux mesures à prendre vis-à-vis des personnes intersexes. Revanche était ainsi prise par rapport au plan d’action de la DILCRAH datant de 2016 et sur lequel ce ministère n’avait guère pu peser, mais c’était il est vrai sous une majorité présidentielle différente. Néanmoins, par la suite, lors de la mise en œuvre de cette deuxième édition du plan, la DICLRAH ne devait pas désarmer, puisqu’elle parvint à reprendre l’ascendant sur ce ministère. En effet, selon les échos que nous avons eus du groupe de travail ayant préparé le texte d’application de l’article 30 de la loi bioéthique, la DICLRAH y a pesé de tout son poids – soutenue certes par d’autres membres du groupe de travail – pour obtenir que la “mise en œuvre” des dispositions de la loi bioéthique comprenne un ersatz d’interdiction des opérations sur les enfants intersexes, moyen pour elle d’inscrire dans l’arrêté l’ambition initiale de son plan de 2016 et donc d’aller plus loin que la loi. C’est ainsi que figura finalement, dans l’arrêté en date du 15 novembre 2022 mettant en d’application la loi bioéthique, la phrase suivante dont nous avions salué ailleurs les progrès qu’elle constituait : 

“La seule finalité de conformation des organes génitaux atypiques de l’enfant aux représentations du féminin et du masculin ne constitue pas une nécessité médicale. Il convient d’attendre dans ce cas que le mineur soit apte à participer à la décision”.

Les tensions entre les positions du ministère de la santé et de la DILCRAH, n’étaient donc nullement résolues au moment où se terminait la préparation de la troisième édition plan. Aussi n’est-il pas surprenant que ces mêmes tensions se retrouvent dans la troisième édition.

La première remarque que l’on peut faire sur cette troisième édition est que le terme “intersexe” y a été préservé¹², à rebours donc de l’évolution législative (et jurisprudentielle¹³) qui l’a toujours refusé, pour lui préférer le terme pathologisant de “variation du développement sexuel”¹⁴.

La deuxième remarque que l’on peut faire ensuite, sur le fond cette fois, est que cette troisième édition du plan constitue une œuvre de transaction entre les deux précédentes.

D’un côté, la première mesure que ce troisième plan consacre aux personnes intersexuées, à savoir offrir une “information dépathologisée”, s’inscrit dans la continuité de la réécriture rétroactive de la première édition évoquée plus haut, puisqu’il s’agit là encore d’assurer la garantie de droits et de peser sur les formations (ce sont en effet des formations inadéquates qui sont responsables d’une information pathologisante). De même, la deuxième mesure que le plan propose pour les personnes intersexes, cette fois appelées “personnes présentant une variation des caractéristiques sexuelles”, prévoit le rappel – mais on ignore comment : poursuites pénales ? nouvelle réglementation ? – de ce qu’est “garantie la présentation de toutes les options thérapeutiques, y compris l’abstention, et de leurs conséquences, par écrit dans un document signé par le médecin responsable et accompagné de l’ensemble des documents du dossier médical”. Or, ce n’est là rien d’autre que la mise en œuvre de la loi bioéthique¹⁵, telle que prévue dans la deuxième édition du plan. D’un autre côté, cependant, la troisième mesure figurant dans la troisième édition du plan renoue avec la première édition du plan de 2016. En effet, cette troisième mesure, tout en mentionnant la référence à la loi bioéthique évoquée dans le 2e plan, reprend le mot de mutilation et fait le lien, comme en 2016, avec les normes internationales. Citons in extenso ce passage du plan : 

“Publier une circulaire d’application de la loi Bioéthique rappelant l’objectif du législateur d’améliorer la prise en charge des enfants intersexes, à la lecture des décisions internationales visant à lutter contre les mutilations sur les personnes présentant une variation du développement génital”

À s’en tenir à la version publiée, le progrès entre le second et le troisième plan est indéniable. Pourtant – et ce sera notre troisième remarque sur cette troisième édition du plan –, ce progrès doit être doublement relativisé.

Premièrement, le progrès est moindre lorsqu’on compare la version complète publiée en décembre 2023 à celle diffusée aux journalistes en juillet 2023. Dans cette dernière, la troisième mesure proposée énonçait : 

Publier une circulaire d’application de la loi Bioéthique rappelant l’objectif du législateur de mettre fin aux mutilations des personnes intersexes.

1. Délégation Interministérielle à la Lutte contre la Haine Anti-LGBT ; devenue de facto mais non de jure “anti-LGBT+”. [↩]
2. V. les pages officielles du site internet de la DILCRAH mentionnant la réunion de présentation à la presse ainsi que le plan d’action mis en pièce jointe sur la page, telles qu’archivées par Wayback Machine. [↩]
3. C’est à cette date que le site internet Wayback Machine témoigne d’un changement sur la page internet consacrée à la réunion du 10 juillet de présentation du plan (v. ici). [↩]
4. Une première page renvoie à un document de 29 pages et un autre à une document de 32 pages. Les deux pages semblent contenu des documents identiques, si ce n’est les sauts de pages vierge en fin du document de 32 pages [↩]
5. Ce dernier suit en effet de près les sujets “LGBT+” comme en atteste son rôle déterminant, selon nos informations, dans la dissolution du Conseil scientifique de la DILCRAH au moment où ses membres se querellaient par tribune interposée. [↩]
6. V. le Décret n° 2016-1805 du 22 décembre 2016 modifiant le décret n° 2003-1164 du 8 décembre 2003 portant création du comité interministériel de lutte contre le racisme et l’antisémitisme qui ne mentionne que les personnes “lesbiennes, gay, bi et trans”. Jusqu’alors la DILCRAH ne s’occupait que du racisme et de l’anti-sémitisme. Le décret est certes publié en décembre, postérieurement à la publication du plan, mais il a été conçu bien en amont, la publication des textes réglementaires pouvant en effet prendre plusieurs semaines ou mois, en raison des aléas du personnel du Journal Officiel. [↩]
7. Délégation aux droits des femmes du Sénat, Variations du développement sexuel : lever un tabou, lutter contre la stigmatisation et les exclusions, févr. 2017. [↩]
8. https://www.cncdh.fr/lutte-contre-la-haine-et-les-discriminations-anti-lgbti [↩]
9. Proposition n°2 de l’axe 4.4 de l’édition 2016 du Plan ; voir néanmoins quelques mois plus tard, en mars 2017, les propos dans le même sens du président François Hollande, propos dont nous nous étions fait à l’époque aussi l’écho, dans ce même carnet. [↩]
10. Sur tout cela voir les nombreux billets consacrés à la loi bioéthique de 2021 sur ce carnet. [↩]
11. Le “+” permettant d’inclure justement les personnes intersexes et ne servant d’ailleurs qu’à cela, en l’absence à ce jour de référence aux personnes non-binaires et agenres. [↩]
12. Même si celui de variation des caractéristiques sexuelles y est aussi présent. [↩]
13. On songe ici aux travaux du Conseil d’État, tant d’ailleurs dans sa fonction consultative que juridictionnelle. [↩]
14. V. ce précédent billet pour saisir les raisons du caractère pathologisant de l’expression, au demeurant souvent contesté par les professionnæls de santé et le ministère de la santé lui-même, y compris dans le contentieux pendant autour de la légalité de l’arrêté du 15 novembre 2022. [↩]
15. Mise en œuvre il est vrai certes un peu oubliée par l’arrêté du 15 novembre 2022 qui ne dit rien sur les modalités d’information sur l’abstention thérapeutique, ainsi que le souligne Alter Corpus dans le contentieux pendant devant le Conseil d’État. [↩]
16. https://www.cncdh.fr/lutte-contre-la-haine-et-les-discriminations-anti-lgbti. [↩]
17. Au plus haut niveau, du fait des arbitrages vraisemblablement réalisés et évoqués plus haut, mais aussi du suivi attentif, par le Secrétariat général du gouvernement, du contentieux pendant contre l’arrêté du 15 novembre. [↩]
18. V. notre commentaire de cette avis. [↩]
19. V. en ce sens le rapport critique de la CNCDH sur l’évaluation de la deuxième édition du plan  de la DILCRAH. [↩]

Les auditions des différentes Ministres auxquelles a procédé lundi 10 septembre 2019 la Commission spéciale bioéthique ont été l’occasion pour la Ministre des solidarités et de la santé de répondre à une question portant sur l’introduction dans la loi de bioéthique de dispositions visant à mieux protéger l’intégrité des personnes intersexuées.

De sa réponse, dont on pourra trouver la transcription sur un autre billet, il apparaît que la Ministre est hostile à l’introduction dans le projet de loi relatif à la bioéthique de toute disposition qui viserait à mieux protéger les droits des personnes intersexuées.

Les arguments de la Ministre sont au nombre de quatre : 

1. ce “n’est pas à proprement parler de la bioéthique”, donc cela n’a pas à figurer dans la loi relative à la bioéthique;
2. “la prise en charge précoce des enfants présentant des variations du développement génital est déjà soumise à la législation” issue de la 1re loi de bioéthique selon laquelle est interdite “une intervention chirurgicale pratiquée de manière précoce ne répondant pas à une nécessité médicale”. Puisque “c’est déjà interdit par la loi”,  pas besoin d’une disposition nouvelle;
3. le législateur est incompétent puisque “il n’appartient pas au législateur de définir ce qui est une indication médicale et ce qui ne l’est pas”;
4. le législateur n’est pas le mieux placé pour agir car les problèmes de prise en charge qui pourraient exister¹ ne peuvent être identifiés que par le ministère de la santé qui a tout les moyens juridiques de les régler au moyen d’un arrêté.

Pour résumer, les trois arguments sur le problème des opérations précoces de conformation sexuée sont les suivants :

1. Ce problème ne relève pas de la loi bioéthique;
2. Ce problème est déjà réglé par la 1re loi de bioéthique qui interdit ces opérations;
3. Ce problème ne relève pas de la compétence du législateur  mais de celle des médecins chargés de déterminer les indications médicales, et de leur Ministre de tutelle, chargée de déterminer les parcours de soin.

I. Un problème étranger aux lois de bioéthique

Le premier argument avancé est donc que la réglementation de la prise en charge médicale précoce des mineurs intersexués ne relèverait pas de la bioéthique. Cet argument laisse pour le moins songeur lorsqu’on examine les nombreuses autres autorités d’un avis contraire ou qu’on se rapporte à la définition de la bioéthique.

D’abord, force est de constater le caractère minoritaire de cette position qui n’est partagée ni par le Conseil d’État dans son avis sur la révision des lois de bioéthique, ni par la mission d’information de l’assemblée nationale sur la révision de la loi relative à la bioéthique, lesquels ont tout deux considéré que la prise en charge des personnes intersexuées relevait de la bioéthique. Plus intéressant encore, cette position n’est pas partagée par le Comité consultatif national d’éthique dont le rapport de synthèse des États généraux traitait de la question intersexe et dont la Ministre signale  qu’il est en train de travailler à la question de la prise en charge médicale des personnes intersexuées, cela dans le prolongement de ses homologues suisses, allemands, suédois, luxembourgeois, portugais et même du Conseil de l’Europe. Or, pour en revenir au CCNE français, peut-on un instant envisager que celui-ci travaille sur une question ne relevant pas de la bioéthique et donc de sa compétence ?

Ensuite, à cet argument d’autorité, s’ajoute surtout un argument de raison, lié à ce qu’est une loi de bioéthique². Selon le Dictionnaire de l’Académie Nationale de médecine, le terme bioéthique désigne “l’ensemble des principes moraux destinés à assurer le respect et la protection de l’individu face aux progrès des connaissances en sciences de la vie et à leurs possibles applications”³. Ainsi une loi de bioéthique vise à poser de tels principes. Cette approche est pleinement reprise par la Ministre de la santé qui déclarait ainsi le 8 septembre dernier, sur les ondes de France Inter : “une loi de bioéthique, elle vise à prôner des interdits qui sont liés aux valeurs éthiques de notre société“.

Or, en l’espèce, c’est exactement de cela dont il s’agit. Les opérations sur les enfants intersexués sont le fruit de progrès des sciences médicales (chirurgie, génétique, sexologie, endocrinologie, etc.) qui ont ouvert la porte à des prises en charges médicales de l’intersexuation qui étaient jusque-là inexistantes. Il s’agit donc bien, contrairement aux affirmations de la Ministre⁴, de pratiques relativement nouvelles  résultant d’un progrès scientifique. Certes, ces progrès datent des années 60, mais les actes médicaux de conformation sexuée qu’ont permis ces progrès n’ont, contrairement à ce que suggère la Ministre, jamais été examinés depuis lors sous un angle éthique, alors qu’ils ont donné lieu à des dizaines de milliers d’opérations en France. À cet égard, sur ce sujet et pour paraphraser le président Mitterrand, “la science [a pris] l’homme de vitesse”⁵. Pourtant, les dernières études de suivi des patients montrent des résultats tout à fait insatisfaisants chez les patients opérés, d’où de nouvelles recommandations enjoignant aux professionnels de santé de ne plus intervenir⁶. Ce progrès des connaissances médicales justifie d’autant plus  d’examiner enfin, à l’aune de nos principes éthiques, les opérations de conformation sexuées et les interdire, motif pris qu’elles sont contraires à l’intégrité physique et psychique des personnes, principe fondamental de notre société. C’est là assurément une tâche relevant d’une loi de bioéthique : “prôner des interdits qui sont liés aux valeurs éthiques de notre société” pour citer à nouveau la Ministre.

II. Un problème déjà réglé par les lois de bioéthique actuelles

Dans un autre registre, la Ministre prétend ensuite que réglementer ces opérations dans la loi de bioéthique serait inutile car celles-ci seraient déjà interdites par la loi, la Ministre faisant implicitement référence aux articles 16-3 du code civil relatif à la nécessité médicale et L. 1111-4 du code de la santé publique relatif au consentement du mineur.

S’il est vrai que les opérations de conformation sexuée sont bien interdites par la loi, ainsi que l’a rappelé le Conseil d’État⁷ à la suite de travaux doctrinaux⁸, cette interdiction est cependant aujourd’hui massivement méconnue par les professionnels de santé, en toute impunité et avec le soutien de leur ministère de tutelle. Dans la mesure où cette violation n’est nullement délibérée et résulte d’une mauvaise compréhension des textes par les professionnels de santé, une disposition législative interprétative des dispositions en vigueur présente, contrairement à ce qu’affirme la Ministre, toute son utilité.

La Ministre contesterait sans doute cela en indiquant que tous les actes médicaux encore réalisés aujourd’hui dans les centres de référence sont légaux. Une telle affirmation serait inexacte, au regard des nombreux éléments attestant de l’existence de pratiques illégales de conformation sexuée dans les centres de référence eux-mêmes. Ainsi est relatée, voire encouragée, la réalisation d’actes médicaux de conformation illicites dans  :

• les protocoles médicaux en vigueur⁹.
• la littérature médicale scientifique française¹⁰;
• les déclarations publiques, devant le Parlement¹¹ ou dans les médias¹², de médecins exerçant des responsabilités dans des centres de référence ou de compétence ;
• les déclarations émanant de représentants de la Ministre elle-même à l’occasion d’un recours administratif dirigé contre le refus de la Ministre d’agir pour interdire ces opérations¹³.

Ce sont au demeurant ces nombreuses preuves de la persistance des pratiques qui ont conduit trois comités de l’ONU¹⁴ à donner du crédit aux accusations de mauvais traitements formulées à l’encontre de la France et à enjoindre à la France de mettre un terme à ces “pratiques néfastes”, suivies ensuite par les institutions françaises, notamment la DILCRAH, le Défenseur des droits ou la CNCDH.

La preuve de la persistance d’actes illégaux dans les centres de référence ne faisant aucun doute, une disposition pointant du doigt cette mauvaise compréhension aurait toute son utilité. Soulignons par ailleurs que les dispositions mal comprises étant de nature législative, le législateur est le mieux placé pour intervenir, qui plus est dans une loi bioéthique puisque le principal texte mal compris, l’article 16-3 du code civil, provient d’une loi de bioéthique.

III. Un problème échappant à la compétence du législateur

Pour tenter de décourager les parlementaires d’interdire les actes médicaux de conformation sexuée, la Ministre excipe enfin de l’incompétence du législateur. Incompétence d’abord, car seules les autorités médicales pourraient déterminer les indications médicales permises ou non. Incompétence ensuite, car seul le ministère de la santé pourrait résoudre les problèmes susceptibles d’exister en raison de l’absence d’une prise en charge systématique des personnes intersexuées dans les centres de référence ou de compétence.

Le premier argument est des plus fragiles, encore qu’il s’ancre dans un effort toujours bien vivace du corps médical pour limiter l’emprise du droit sur leur activité¹⁵ Pour apercevoir l’inexactitude de cet argument, il suffit de se rappeler que c’est au jour où l’avortement a été autorisé, que les médecins ont pu légalement le faire. Idem pour la sédation terminale. De même, mais en sens inverse, l’interdiction des prélèvements sur des personnes vivantes en 1994 a abouti à limiter le champ de compétence des médecins ; idem encore pour l’interdiction de l’obstination déraisonnable ou du clonage, même à des fins thérapeutiques. Ces quelques exemples suffisent à montrer que le Parlement est pleinement compétent pour définir le domaine de la médecine, c’est même tout l’objet des lois de bioéthique. Comme l’indiquait Me Benjamin Pitcho lors du colloque du 17 juin 2019 précité : “Soigner a toujours été un acte politique ; accepter de soigner est un acte politique  ; refuser de soigner est un acte politique qui engage la vie de nos citoyens dans notre cité”.

Quant ensuite à l’argument sur le parcours de soins, il repose sur la prémisse que les seuls problèmes actuels concerneraient les actes médicaux réalisés hors des centres de compétence dont la création remonterait à 2017. L’argument est doublement inexact. Premièrement, car les sources citées plus haut pour documenter l’existence de pratiques illégales émanent de membres éminents de ces centres. Les centres de référence et de compétence réalisent eux aussi nombre d’actes illégaux. Ensuite, car ces centres de compétence ne datent pas de 2017, ce qui permettrait de balayer d’un revers de la main tous les témoignages antérieurs au motif qu’ils ne correspondent plus aux pratiques actuelles. Ils datent en réalité de 2006¹⁶.

En conclusion, il apparaît donc difficile d’accorder un quelconque crédit aux trois arguments mis en avant par une Ministre dont l’on voudrait croire, au vu la difficulté qui était la sienne à se détacher de ses notes lorsqu’elle a développé ces arguments, qu’elle est seulement mal renseignée. 

1. Cette timide reconnaissance implicite résulte de deux affirmations de la Ministre : 1° “Il y a des centres de référence. Est-ce qu’ils sont toujours sollicités, je ne sais pas. Donc nous devons homogénéiser, renforcer l’accès à ce dispositif des centres de référence des maladies rares du développement génital” et 2° “C’est vrai que c’est assez récent [les centres de référence], donc on peut aussi imaginer que les enfants en souffrance qui sont venus témoigner, qui vous ont sollicités, sont des enfants qui ne disposaient pas de ce parcours un peu encadré”. [↩]
2. V. sur ce sujet : F. Vialla, “Le droit à la poursuite de la bioéthique : une tortue à la poursuite d’un lièvre ?”, RDA, n° 18, p. 98-106. [↩]
3. http://dictionnaire.academie-medecine.fr/index.php?q=bio%C3%A9thique. [↩]
4. “Il ne s’agit pas d’une nouvelle technique, il ne s’agit pas d’un progrès scientifique”. [↩]
5. Allocution de M. Le Président de la République François Mitterrand à l’occasion de la mise en place du Comité consultatif national d’éthique pour les sciences de la vie et de la santé, Paris, vendredi 2 déc. 1983 (http://discours.vie-publique.fr/ notices/837208100.html). [↩]
6. M. Cools, “Caring for individuals with a difference of sex development (DSD): a Consensus Statement 2018”, Nature, vol. 14, 2018, p. 415. [↩]
7. Conseil d’État, Révision de la loi de bioéthique : quelles options pour demain, 2018. [↩]
8. Not. C. Cousin, Vers une redéfinition de l’acte médical, thèse, Université Rennes 1, 2016 et B. Moron-Puech, “Aspects juridiques et éthiques des actes médicaux de conformation sexuée” Revue de droit de la santé, Hors série, n° 50, p. 200-214, tous deux cités par l’avis du Conseil d’État, notes  278 et 280. [↩]
9. Ainsi dans le Protocole national de diagnostic et de soins publié le 10 janvier 2018 sur les insensibilités aux androgènes (p. 13), il est dit que « la chirurgie des patients IPA [insensibilité partielle aux androgènes] élevés dans le sexe masculin (correction de l’hypospadias […]) est réalisée le plus souvent dans la 2ème année de vie » ou encore que « Lorsque le choix de sexe à la naissance a été féminin, l’opportunité d’une chirurgie (clitoris, vulve, vagin) doit être discutée en RCP ». [↩]
10. A. Binet, et al., « Should we question early feminizing genitoplasty for patients with congenital adrenal hyperplasia and XX karyotype? », J Pediatr Surg (2015), http://dx.doi.org/10.1016/j.jpedsurg.2015.10.004, p. 465 ;P. Mouriquand et al., « Surgery in disorders of sex development (DSD) with a gender issue: If (why), when, and how? », Journal of pediatrics urology, Volume 12, Issue 3, juin 2016, p. 139-149 [http://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S1477513116300122]. [↩]
11. Dans le compte-rendu d’audition de médecins annexé au rapport d’information de la Délégation aux droits des femmes du Sénat sur les “variations du développement sexuel” (https://www.senat.fr/rap/r16-441/r16-4411.pdf.), le Professeur Mouriquand, reconnaît « reconstruire les organes génitaux externes pour permettre au patient d’avoir des rapports sexuels et de faciliter la reproduction » (p. 185), ce qui ne répond à aucune nécessité médicale. De même, il reconnaît faire des opérations pour « favoriser la construction identitaire de l’enfant » en lui permettant de « s’identifier au monde qui l’entoure » et cela en indiquant « pens[er] également aux parents» (p. 186) ; autrement dit, il reconnaît faire des opérations pour des raisons sociales ou parentales, mais nullement médicales. [↩]
12. Cf. Magasine de la santé, France 5, 11 mai 2018 où le Dr El-Ghoneimy, déclare que « s’il y a des moyens chirurgicaux pour aider cet enfant à s’adapter à la société, à la vie sociale actuelle, il faut pas hésiter non plus“, avouant dès lors l’existence de chirurgies sur des mineurs non consentant, motivées seulement par des raisons sociales. [↩]
13. La Ministre y reconnaît des “actes chirurgicaux et des traitements précoces » pour « améliorer son pronostic fonctionnel”, en dehors de toute nécessité médicale. Y sont également reconnues des chirurgies de l’hypospade sur des mineurs n’y ayant pas consenti. [↩]
14. Comité des droits de l’enfant, Observations finales concernant le cinquième rapport périodique de la France, CRC/C/FRA/CO/5, 23 févr. 2016, § 47, https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G16/033/67/PDF/G1603367.pdf ; Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes, Observations finales concernant les septième et huitième rapports périodiques de la France, CEDAW/C/FRA/CO/7-8, 22 juillet 2016, § 17, (f), http://tbinternet.ohchr.org/Treaties/CEDAW/SharedDocuments/FRA/CEDAW_C_FRA_CO_7-8_24170_E.docx ; Comité contre la torture, Observations finales concernant le septième rapport périodique de la France, CAT/C/FRA/CO/7, 10 juin 2016, § 34, https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G16/117/36/PDF/G1611736.pdf. [↩]
15. V. en ce sens C. Cousin, « 1804-2016 : Les métamorphoses de la responsabilité médicale »., in La Cour de cassation et l’évolution de la responsabilité civile : du code civil des Français à l’ordonnance du 10 février 2016, Dalloz, 2019 à paraître. [↩]
16. Arrêté du 12 juillet 2006 portant labellisation de centres de référence pour une maladie rare ou un groupe de maladies rares. [↩]

Voilà, c’est décidé, le Conseil d’État, présidé jusqu’il y a encore peu par le Premier ministre, en a délibéré (cf. ici pour la décision) : la langue n’est pas concernée par le principe d’égalité placé au centre de notre devise république (“Liberté, égalité, fraternité”). Le Premier ministre peut donc parfaitement imposer la règle selon laquelle le masculin l’emporte sur le féminin, cela est parfaitement légal. La circulaire du 21 novembre 2017 qui était attaquée devant cette juridiction n’encourt donc pas l’annulation.

Mégenrer une femme en usant du masculin pour s’adresser à elle lorsqu’elle fait partie d’un groupe ne méconnaît pas non plus son identité de genre estime le Conseil d’État (ce n’est donc pas demain que l’on cessera d’entendre le “Bonjour à tous”). Idem pour l’usage du masculin lorsqu’il s’agit de s’adresser à une personne non binaire.

Le masculin peut donc, en droit, être une forme de genre neutre. Ainsi en a décidé le Premier ministre et le Conseil d’État d’approuver en affirmant, plutôt qu’en démontrant¹, que “la circulaire “ne saurait en tout état de cause être regardée comme ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à l’égalité entre les femmes et les hommes” ou “à porter préjudice aux personnes que les requérantes qualifient « de genre non binaire »”.

Et pourtant…

Et pourtant, les inégalités de la langue entraînent des inégalités réelles. Les études empiriques démontrant l’impact de la langue sur le réel sont nombreuses. Comme l’indiquait Alpheratz, écrivan et linguiste non binaire à Sorbonne Université, en conclusion d’une note préparée pour l’association GISS requérante (dont l’auteur est l’un des membres) :

La sociolinguistique américaine et européenne a mené un certain nombre d’expériences depuis la fin des années 70 sur des enfants et des adultes. Ces expériences ont démontré la validité de l’influence de la langue sur les représentations mentales.
– Expérience démontrant que le masculin n’est pas neutre². Des étudianz doivent inventer un personnage qui aurait les pronoms suivants : his (masculin), their (neutre), his or her (masculin ou féminin). La proportion de personnages masculins augmente quand le pronom est masculin « his ». Elle baisse avec le pronom neutre « their » et encore plus avec « his or her ».
– Expérience démontrant l’influence du genre grammatical sur le jugement des enfants concernant l’aptitude d’une femme à exercer un métier³. Janet Hyde propose à des enfants entre 8 et 12 ans d’estimer si une femme est capable d’exercer le métier imaginaire de « wudgemaker ». Selon que ce métier est présenté comme exercé par un personnage ayant le  pronom « he », « she » ou « they », les enfants estiment si une femme peut l’exercer ou non. Les résultats montrent que l’usage du pronom « he » les amènent à penser qu’une femme ne peut pas exercer ce métier.
– Expérience démontrant l’influence du genre grammatical sur la description sexuée des objets⁴ .
– Expérience démontrant l’influence du genre grammatical sur l’autoestimation des enfants à effectuer telle ou telle profession⁵ .

Plus récemment notre collègue Éliane Viennot, dans son récent ouvrage sur l’écriture inclusive (Le langage inclusif : pourquoi, comment ?, éditions iXe, 2018), mentionne une étude faite par Havas interactive en 2017, laquelle tend à montrer que la manière, inclusive ou non, de formuler une question influe sur la nature de la réponse. Ainsi, demander aux personnes sondées de “citer un écrivain connu” renvoie des réponses avec un taux d’écrivains de genre masculin bien plus important que celui observé avec la demande de citer “un écrivain ou une écrivaine connue”.

Dans ces conditions, l’on ne saurait adhérer à l’affirmation suivante, énoncée par une rapporteuse publique tenant au demeurant à son titre non féminisé de “rapporteur public” (mis en gras par nous) :

Ces arguments [ceux sur l’atteinte au principe d’égalité et à l’interdiction des discriminations] seront rejetés, les modalités de rédaction des actes administratifs sont sans incidence sur leur portée et dès lors insusceptible d’avoir une incidence sur le principe d’égalité. Pour la même raison, une simple règle d’orthographe n’est pas susceptible de constituer une discrimination à l’égard des personnes non binaires. 

Un tel argument, repris par le Conseil d’État, est en contradiction flagrante avec ces études empiriques.

Certes, mais nous opposera-t-on peut-être, “ce ne sont là que des théories de psychologues ou de socio-linguistes et le Conseil d’État est libre d’adhérer à une autre théorie selon laquelle la langue est sans influence sur le réel” ou, pour parler comme le rapporteur public “sans incidence sur la portée des actes administratifs”.

Hé bien non. Non, le Conseil d’État n’a pas en droit la liberté d’adhérer à telle théorie sociolinguistique plutôt que telle autre, dès lors que les droits fondamentaux des individus sont en jeu ou lorsque le droit européen s’applique⁶.

Prétendre que telle mesure n’est pas attentatoire aux droits fondamentaux des individus ne peut se faire sans une assise empirique minimale ; la liberté de choix d’une théorie du Conseil n’est donc pas libre et heureusement sans quoi l’on pourrait craindre l’arbitraire du juge. L’association requérante avançant des études empiriques montrant l’effet de la langue sur le réel, celles-ci ne pouvaient pas être balayées d’un revers de la main comme l’a fait le Conseil d’État. Par le passé, c’est ainsi par exemple que la Cour de justice de l’Union européenne, a imposé à la Cour constitutionnelle belge, saisie d’un recours où était contestée la conformité au droit de l’Union d’un dispositif de numerus clausus limitant l’accès d’étudianz* français aux études de médecine en belgique, d’examiner la conventionnalité de cette loi et plus précisément sa proportionnalité aux objectifs poursuivi en se fondant sur une étude empirique extrêmement poussée, étude dont elle a précisée en une vingtaine de paragraphe la méthode à suivre (CJUE, Grande chambre, 13 avr. 2010, Nicolas Bressol e.a., Céline Chaverot e.a. contre Gouvernement de la Communauté française, affaire C-73/08)⁷

La mise à l’écart de l’argumentation de la requérante d’un revers de main est en outre d’autant moins acceptable que se posait en l’espèce une question de discrimination. Or l’on sait qu’en matière de discrimination la charge de la preuve est renforcée du côté de la personne soupçonnée de discrimination et allégée du côté de la personne alléguant la discrimination⁸. Pourtant, en l’espèce, c’est l’inverse qui se produit : alors que l’association requérante apportait des éléments tangibles pour établir cette discrimination (et non de simples indices), celle-ci est écartée sans aucun contre-argument autre que l’argument d’autorité selon lequel “les modalités de rédaction des actes administratifs sont sans incidence sur leur portée”.

Enfin, l’on s’étonnera qu’alors que l’arrêt posait une question inédite et sérieuse en droit européen — puisque l’association requérante invoquait la contradiction de la circulaire du 21 novembre 2017 avec la directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail —, le Conseil d’État ait refusé de renvoyer cette question à la Cour de justice de l’Union européenne comme il en a pourtant l’obligation. L’étonnement est d’autant plus grand que le Conseil d’État a tout juste, il y a quelques mois, fait l’objet d’un sévère rappel à l’ordre par la CJUE, justement pour avoir violé le droit de l’Union en raison d’une part de son refus de renvoyer une question préjudicielle et d’autre part de l’interprétation erronée de la disposition du droit de l’Union qui en était résultée⁹.

Or, en l’espèce, quoi qu’en dise le rapporteur public, la directive précitée était bien applicable, En effet, à partir du moment où la circulaire du 21 novembre 2017 attaquée impose l’usage du masculin comme genre neutre dans la rédaction des textes publiés au Journal officiel de la République française, cela signifie que tous les textes, y compris ceux concernant le droit du travail, devront être rédigés en suivant cette règle de grammaire édictée. Dès lors, cette circulaire a un impact réel sur le droit du travail où s’applique la directive de 2006.

Il appartenait donc au Conseil d’État, en application de l’article 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, de renvoyer à la CJUE une question préjudicielle sur la conformité de la circulaire attaquée avec l’interdiction de la discrimination posée par l’article 14 de ce texte ou encore avec l’obligation contenue dans l’article 23 du même texte d’abroger toute disposition réglementaire contraire à l’égalité de traitement. En ne procédant pas à ce renvoi, le Conseil d’État a non seulement méconnu l’obligation de renvoi, mais aussi pris le risque que la Cour de justice de l’Union européenne, lorsqu’elle sera amenée à statuer sur cette question — et nul doute que la question viendra bientôt devant elle —, adopte, aux termes d’un raisonnement suivant les méthodes de raisonnement et de preuve décrites plus haut, une solution toute autre que celle ici retenue par le Conseil d’État.

*

* *

En résumé, la décision du Conseil d’État d’écarter du champ d’application du principe d’égalité la langue française apparaît mal fondée juridiquement à au moins un double titre.

Premièrement, cette décision méconnaît les méthodes de protection des droits fondamentaux, tant les méthodes du contrôle de proportionnalité, ici réalisé sans aucune assise empirique sérieuse, que dans les méthodes de preuve des faits, les règles favorables aux personnes discriminées étant ici totalement occultées,

Deuxièmement, cette décision méconnaît l’obligation de renvoi à la Cour de justice de l’Union européenne lorsque se pose devant une juridiction saisie en dernier ressort une question d’interprétation du droit de l’Union.

1. On ne peut qu’être frappé en effet par le caractère lapidaire de la motivation qui relève moins de la démonstration que de l’argument d’autorité, imperatoria brevitas… [↩]
2. Cf. L’article « Sex bias in language use : « Neutral » pronouns that aren’t » de Moulton and al. (1978) in American Psychologist. [↩]
3. Cf. L’article « Childrens understanding of sexist language » in Developmental Psychology 20(4):697-706 · July 1984 by Janet S. Hyde. [↩]
4. Cf. M. D. Sera, “Grammatical and conceptual forces in the attribution of gender by English and Spanish speakers”, Cognitive Development, vol. 9, 1994, p. 261-292 ; W. Phililips, « Can quirks of grammar affect the way you think? Grammatical gender and object concepts » , University of Yale, 2003. [↩]
5. A. Chatard et al., “Impact de la féminisation lexicale des professions sur l’auto-efficacité des élèves : une remise en cause de l’universalisme masculin ?“, L’année psychologique, n° 105-2, p. 249-272, 2005. [↩]
6. La directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail, avait en effet vocation à s’appliquer, nous y reviendrons [↩]
7. Nous remercions ici Thomas Perroud pour son aide dans l’accès à cette jurisprudence de la CJUE. [↩]
8. Pour une illustration marquante, cf. les arrêts de la Cour de cassation dans la série d’arrêt sur les contrôles d’identité discriminatoire : Cass., 1re civ., 9 nov. 2016 (4 arrêts). Rappr. la directive de 2006 précitée, cons. 30 : “Comme la Cour de justice l’a affirmé, il convient
   donc de prendre des dispositions de telle sorte que la charge
   de la preuve revienne à la partie défenderesse dès qu’il existe
   une apparence de discrimination” ; adde l’art. 19 du même texte. [↩]
9. CJUE, 4 oct. 2018, Commission c/ France, affaire C-416-17. [↩]

Il y a “urgence d’attendre”, tels sont les mots forts prononcés par le Dr. Jean-Marie Faroudja, président de la section d’éthique et de déontologie du Conseil national de l’ordre des médecins, le 19 septembre dernier, lors de son audition par l’Assemblée nationale.

Nous reproduisons ci-après un extrait de son discours dont le contenu intégral peut être retrouvé ici

S’agissant des enfants nés intersexes, je dirai pour résumer que, quand la situation se présente, il est urgent d’attendre. « Anomalies du développement génital », « variation sexuelle », « malformation des organes génitaux », « anomalie de la différenciation sexuelle », « désordre de la différenciation sexuelle »… Cette très riche terminologie traduit la difficulté à définir ce dont on parle. D’un point de vue médical, soit une intervention chirurgicale se justifie d’emblée car, à trop attendre, des complications rénales se produiront, soit il n’y a pas urgence auquel cas, il est plutôt conseillé d’attendre que l’enfant atteigne la majorité, le temps pour lui de se construire sa propre identité plutôt que celle qu’aurait choisi pour lui ses parents. Ce sera tout l’art du médecin, ou plutôt des équipes spécialisées – car s’il est un sujet à propos duquel le médecin ne doit pas rester seul, c’est bien celui-là – de faire comprendre aux parents qu’il faut attendre, car il s’agira forcément d’une chirurgie mutilatrice et qu’il est bien d’attendre la majorité sexuelle de l’enfant pour avoir sa pleine adhésion. Il est vrai que, dans l’intervalle, il passera dix-huit années dans une situation ambiguë, avec des problèmes dramatiques, mais nous pensons qu’il est dangereux de provoquer une assignation irréversible. Quoi qu’il en soit, la décision doit toujours être prise collégialement par l’équipe pluridisciplinaire d’un centre de référence. En de tels cas, le rôle du médecin est d’assister les parents, de les éclairer et de rester à leur disposition pour les guider au cours de ce long cheminement. Quant aux problèmes d’état civil qu’entraînent ces cas, c’est au législateur qu’il revient de les trancher.

Dans un souci de transparence, il convient d’indiquer que nous adressions au Dr Faroudja, le 17 juin dernier, une note sur ce sujet, note que l’on pourra consulter ici.

Cette déclaration du Dr Faroudja a manifestement marqué le député Jean-Louis Touraine qui la reprend en partie dans son rapport d’information sur la révision des lois de bioéthique du 15 janvier dernier pour conclure in fine les développements qu’il consacre aux personnes intersexuées par une proposition n° 14 ainsi formulée :

Proposition n° 14 Sauf motif médical impérieux et urgent, conditionner tout traitement ou toute intervention visant à altérer les caractéristiques sexuelles primaires ou secondaires d’une personne :
– à une consultation préalable dans l’un des centres de référence des maladies rares du développement génital ;
– à l’appréciation, par une équipe pluridisciplinaire, de la capacité de la personne à participer à la prise de décision, lorsqu’elle est mineure ;
– au recueil de son consentement explicite, libre et éclairé, exprimé personnellement, y compris lorsqu’elle est mineure.