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Le principe d’égalité s’applique-t-il à la langue ? La réponse (mal fondée) du Conseil d’État

Voilà, c’est décidé, le Conseil d’État, présidé jusqu’il y a encore peu par le Premier ministre, en a délibéré (cf. ici pour la décision) : la langue n’est pas concernée par le principe d’égalité placé au centre de notre devise république (“Liberté, égalité, fraternité”). Le Premier ministre peut donc parfaitement imposer la règle selon laquelle le masculin l’emporte sur le féminin, cela est parfaitement légal. La circulaire du 21 novembre 2017 qui était attaquée devant cette juridiction n’encourt donc pas l’annulation.

Mégenrer une femme en usant du masculin pour s’adresser à elle lorsqu’elle fait partie d’un groupe ne méconnaît pas non plus son identité de genre estime le Conseil d’État (ce n’est donc pas demain que l’on cessera d’entendre le “Bonjour à tous”). Idem pour l’usage du masculin lorsqu’il s’agit de s’adresser à une personne non binaire.

Le masculin peut donc, en droit, être une forme de genre neutre. Ainsi en a décidé le Premier ministre et le Conseil d’État d’approuver en affirmant, plutôt qu’en démontrant1, que “la circulaire “ne saurait en tout état de cause être regardée comme ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à l’égalité entre les femmes et les hommes” ou “à porter préjudice aux personnes que les requérantes qualifient « de genre non binaire »”.

Et pourtant…

Et pourtant, les inégalités de la langue entraînent des inégalités réelles. Les études empiriques démontrant l’impact de la langue sur le réel sont nombreuses. Comme l’indiquait Alpheratz, écrivan et linguiste non binaire à Sorbonne Université, en conclusion d’une note préparée pour l’association GISS requérante (dont l’auteur est l’un des membres) :

La sociolinguistique américaine et européenne a mené un certain nombre d’expériences depuis la fin des années 70 sur des enfants et des adultes. Ces expériences ont démontré la validité de l’influence de la langue sur les représentations mentales.
– Expérience démontrant que le masculin n’est pas neutre2. Des étudianz doivent inventer un personnage qui aurait les pronoms suivants : his (masculin), their (neutre), his or her (masculin ou féminin). La proportion de personnages masculins augmente quand le pronom est masculin « his ». Elle baisse avec le pronom neutre « their » et encore plus avec « his or her ».
– Expérience démontrant l’influence du genre grammatical sur le jugement des enfants concernant l’aptitude d’une femme à exercer un métier3. Janet Hyde propose à des enfants entre 8 et 12 ans d’estimer si une femme est capable d’exercer le métier imaginaire de « wudgemaker ». Selon que ce métier est présenté comme exercé par un personnage ayant le  pronom « he », « she » ou « they », les enfants estiment si une femme peut l’exercer ou non. Les résultats montrent que l’usage du pronom « he » les amènent à penser qu’une femme ne peut pas exercer ce métier.
Expérience démontrant l’influence du genre grammatical sur la description sexuée des objets.((Cf. M. D. Sera, “Grammatical and conceptual forces in the attribution of gender by English and Spanish speakers”, Cognitive Development, vol. 9, 1994, p. 261-292 ; W. Phililips, « Can quirks of grammar affect the way you think? Grammatical gender and object concepts » , University of Yale, 2003.))
Expérience démontrant l’influence du genre grammatical sur l’autoestimation des enfants à effectuer telle ou telle profession ((A. Chatard et al., “Impact de la féminisation lexicale des professions sur l’auto-efficacité des élèves : une remise en cause de l’universalisme masculin ?“, L’année psychologique, n° 105-2, p. 249-272, 2005.)).

Plus récemment notre collègue Éliane Viennot, dans son récent ouvrage l’écriture inclusive (Le langage inclusif : pourquoi, comment ?, éditions iXe, 2018), mentionne une étude faite par Havas interactive en 2017, laquelle tend à montrer que la manière, inclusive ou non, de formuler une question influe sur la nature de la réponse. Ainsi, demander aux personnes sondées de “citer un écrivain connu” renvoie des réponses avec un taux d’écrivains de genre masculin bien plus important que celui observé avec la demande de citer “un écrivain ou une écrivaine connue”.

Dans ces conditions, l’on ne saurait adhérer à l’affirmation suivante, énoncée par une rapporteuse publique tenant au demeurant à son titre non féminisé de “rapporteur public” (mis en gras par nous) :

Ces arguments [ceux sur l’atteinte au principe d’égalité et à l’interdiction des discriminations] seront rejetés, les modalités de rédaction des actes administratifs sont sans incidence sur leur portée et dès lors insusceptible d’avoir une incidence sur le principe d’égalité. Pour la même raison, une simple règle d’orthographe n’est pas susceptible de constituer une discrimination à l’égard des personnes non binaires. 

Un tel argument, repris par le Conseil d’État, est en contradiction flagrante avec ces études empiriques.

Certes, mais nous opposera-t-on peut-être, “ce ne sont là que des théories de psychologues ou de socio-linguistes et le Conseil d’État est libre d’adhérer à une autre théorie selon laquelle la langue est sans influence sur le réel” ou, pour parler comme la rapporteuse publique “sans incidence sur la portée des actes administratifs”.

Hé bien non. Non, le Conseil d’État n’a pas en droit la liberté d’adhérer à telle théorie sociolinguistique plutôt que telle autre, dès lors que les droits fondamentaux des individus sont en jeu ou lorsque le droit européen s’applique4.

Prétendre que telle mesure n’est pas attentatoire aux droits fondamentaux des individus ne peut se faire sans une assise empirique minimale ; la liberté de choix d’une théorie du Conseil n’est donc pas libre et heureusement sans quoi l’on pourrait craindre l’arbitraire du juge. L’association requérante avançant des études empiriques montrant l’effet de la langue sur le réel, celles-ci ne pouvaient pas être balayées d’un revers de la main comme l’a fait le Conseil d’État. Par le passé, c’est ainsi par exemple que la Cour de justice de l’Union européenne, a imposé à la Cour constitutionnelle belge, saisie d’un recours où était contestée la conformité au droit de l’Union d’un dispositif de numerus clausus limitant l’accès d’étudianz* français aux études de médecine en belgique, d’examiner la conventionnalité de cette loi et plus précisément sa proportionnalité aux objectifs poursuivi en se fondant sur une étude empirique extrêmement poussée, étude dont elle a précisée en une vingtaine de paragraphe la méthode à suivre (CJUE, Grande chambre, 13 avr. 2010, Nicolas Bressol e.a., Céline Chaverot e.a. contre Gouvernement de la Communauté française, affaire C-73/08)5

La mise à l’écart de l’argumentation de la requérante d’un revers de main est en outre d’autant moins acceptable que se posait en l’espèce une question de discrimination. Or l’on sait qu’en matière de discrimination la charge de la preuve est renforcée du côté de la personne soupçonnée de discrimination et allégée du côté de la personne alléguant la discrimination6. Pourtant, en l’espèce, c’est l’inverse qui se produit : alors que l’association requérante apportait des éléments tangibles pour établir cette discrimination (et non de simples indices), celle-ci est écartée sans aucun contre-argument autre que l’argument d’autorité selon lequel “les modalités de rédaction des actes administratifs sont sans incidence sur leur portée”.

Enfin, l’on s’étonnera qu’alors que l’arrêt posait une question inédite et sérieuse en droit européen — puisque l’association requérante invoquait la contradiction de la circulaire du 21 novembre 2017 avec la directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail —, le Conseil d’État ait refusé de renvoyer cette question à la Cour de justice de l’Union européenne comme il en a pourtant l’obligation. L’étonnement est d’autant plus grand que le Conseil d’État a tout juste, il y a quelques mois, fait l’objet d’un sévère rappel à l’ordre par la CJUE, justement pour avoir violé le droit de l’Union en raison d’une part de son refus de renvoyer une question préjudicielle et d’autre part de l’interprétation erronée de la disposition du droit de l’Union qui en était résultée7.

Or, en l’espèce, quoi qu’en dise la rapporteuse publique, la directive précitée était bien applicable, En effet, à partir du moment où la circulaire du 21 novembre 2017 attaquée impose l’usage du masculin comme genre neutre dans la rédaction des textes publiés au Journal officiel de la République française, cela signifie que tous les textes, y compris ceux concernant le droit du travail, devront être rédigés en suivant cette règle de grammaire édictée. Dès lors, cette circulaire a un impact réel sur le droit du travail où s’applique la directive de 2006.

Il appartenait donc au Conseil d’État, en application de l’article 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, de renvoyer à la CJUE une question préjudicielle sur la conformité de la circulaire attaquée avec l’interdiction de la discrimination posée par l’article 14 de ce texte ou encore avec l’obligation contenue dans l’article 23 du même texte d’abroger toute disposition réglementaire contraire à l’égalité de traitement. En ne procédant pas à ce renvoi, le Conseil d’État a non seulement méconnu l’obligation de renvoi, mais aussi pris le risque que la Cour de justice de l’Union européenne, lorsqu’elle sera amenée à statuer sur cette question — et nul doute que la question viendra bientôt devant elle —, adopte, aux termes d’un raisonnement suivant les méthodes de raisonnement et de preuve décrites plus haut, une solution toute autre que celle ici retenue par le Conseil d’État.

*

* *

En résumé, la décision du Conseil d’État d’écarter du champ d’application du principe d’égalité la langue française apparaît mal fondée juridiquement à au moins un double titre.

Premièrement, cette décision méconnaît les méthodes de protection des droits fondamentaux, tant les méthodes du contrôle de proportionnalité, ici réalisé sans aucune assise empirique sérieuse, que dans les méthodes de preuve des faits, les règles favorables aux personnes discriminées étant ici totalement occultées,

Deuxièmement, cette décision méconnaît l’obligation de renvoi à la Cour de justice de l’Union européenne lorsque se pose devant une juridiction saisie en dernier ressort une question d’interprétation du droit de l’Union.

  1. On ne peut qu’être frappé en effet par le caractère lapidaire de la motivation qui relève moins de la démonstration que de l’argument d’autorité, imperatoria brevitas… []
  2. Cf. L’article « Sex bias in language use : « Neutral » pronouns that aren’t » de Moulton and al. (1978) in American Psychologist. []
  3. Cf. L’article « Childrens understanding of sexist language » in Developmental Psychology 20(4):697-706 · July 1984 by Janet S. Hyde. []
  4. La directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail, avait en effet vocation à s’appliquer, nous y reviendrons []
  5. Nous remercions ici Thomas Perroud pour son aide dans l’accès à cette jurisprudence de la CJUE. []
  6. Pour une illustration marquante, cf. les arrêts de la Cour de cassation dans la série d’arrêt sur les contrôles d’identité discriminatoire : Cass., 1re civ., 9 nov. 2016 (4 arrêts). Rappr. la directive de 2006 précitée, cons. 30 : “Comme la Cour de justice l’a affirmé, il convient
    donc de prendre des dispositions de telle sorte que la charge
    de la preuve revienne à la partie défenderesse dès qu’il existe
    une apparence de discrimination” ; adde l’art. 19 du même texte. []
  7. CJUE, 4 oct. 2018, Commission c/ France, affaire C-416-17. []

L’ordre des médecins et l’assemblée nationale se prononcent contre les opérations précoces sur les enfants intersexes

Il y a “urgence d’attendre”, tels sont les mots forts prononcés par le Dr. Jean-Marie Faroudja, président de la section d’éthique et de déontologie du Conseil national de l’ordre des médecins, le 19 septembre dernier, lors de son audition par l’Assemblée nationale.

Nous reproduisons ci-après un extrait de son discours dont le contenu intégral peut être retrouvé ici

S’agissant des enfants nés intersexes, je dirai pour résumer que, quand la situation se présente, il est urgent d’attendre. « Anomalies du développement génital », « variation sexuelle », « malformation des organes génitaux », « anomalie de la différenciation sexuelle », « désordre de la différenciation sexuelle »… Cette très riche terminologie traduit la difficulté à définir ce dont on parle. D’un point de vue médical, soit une intervention chirurgicale se justifie d’emblée car, à trop attendre, des complications rénales se produiront, soit il n’y a pas urgence auquel cas, il est plutôt conseillé d’attendre que l’enfant atteigne la majorité, le temps pour lui de se construire sa propre identité plutôt que celle qu’aurait choisi pour lui ses parents. Ce sera tout l’art du médecin, ou plutôt des équipes spécialisées – car s’il est un sujet à propos duquel le médecin ne doit pas rester seul, c’est bien celui-là – de faire comprendre aux parents qu’il faut attendre, car il s’agira forcément d’une chirurgie mutilatrice et qu’il est bien d’attendre la majorité sexuelle de l’enfant pour avoir sa pleine adhésion. Il est vrai que, dans l’intervalle, il passera dix-huit années dans une situation ambiguë, avec des problèmes dramatiques, mais nous pensons qu’il est dangereux de provoquer une assignation irréversible. Quoi qu’il en soit, la décision doit toujours être prise collégialement par l’équipe pluridisciplinaire d’un centre de référence. En de tels cas, le rôle du médecin est d’assister les parents, de les éclairer et de rester à leur disposition pour les guider au cours de ce long cheminement. Quant aux problèmes d’état civil qu’entraînent ces cas, c’est au législateur qu’il revient de les trancher.


Dans un souci de transparence, il convient d’indiquer que nous adressions au Dr Faroudja, le 17 juin dernier, une note sur ce sujet, note que l’on pourra consulter ici.

Cette déclaration du Dr Faroudja a manifestement marqué le député Jean-Louis Touraine qui la reprend en partie dans son rapport d’information sur la révision des lois de bioéthique du 15 janvier dernier pour conclure in fine les développements qu’il consacre aux personnes intersexuées par une proposition n° 14 ainsi formulée :

Proposition n° 14 Sauf motif médical impérieux et urgent, conditionner tout traitement ou toute intervention visant à altérer les caractéristiques sexuelles primaires ou secondaires d’une personne :
– à une consultation préalable dans l’un des centres de référence des maladies rares du développement génital ;
– à l’appréciation, par une équipe pluridisciplinaire, de la capacité de la personne à participer à la prise de décision, lorsqu’elle est mineure ;
– au recueil de son consentement explicite, libre et éclairé, exprimé personnellement, y compris lorsqu’elle est mineure.

Femme-père et homme-mère, quand les minorités de genre interrogent nos catégories juridiques

La cour d’appel de Montpellier s’est prononcée, dans une décision du 14 novembre 2018, sur la question de savoir comment établir la filiation d’an*1 enfanx* issux d’un engendrement charnel2 entre deux personnes mariées dont l’une est une personne transgenre.

À notre connaissance, il s’agit de la première affaire française3 dans laquelle des juges ont été amenæs* à statuer sur la question de l’application des règles du droit de la filiation en présence d’an parenx* transgenre4.

Pour comprendre les difficultés soulevées par cette question — dont on a pu dire qu’elle écrire “sans doute le plus grand défi des prochaines années” en droit de la famille5 —, il faut garder en tête que les règles du droit de la filiation ont été construites à une époque où les notions de sexe, de genre, d’expression de genre ou d’identité de genre n’étaient pas distinguées*. Pendant longtemps cette indifférenciation a paru sans conséquences, tant les hypothèses de discordance entre le sexe et le genre apparaissaient peu au grand jour. Les personnes transgenres n’étaient ainsi pas reconnues par la société en tant que telle et, jusqu’aux années 60-70 l’on ne connaissait que des personnes disant appartenir à un autre sexe, personnes que la médecine considérait volontiers comme atteintes d’une pathologie mentale (situation malheureusement aujourd’hui pas totalement révolue…6) et dont on disait encore, jusqu’aux années 60-70, qu’elles ne devaient surtout pas à être prise au sérieux : “l’on ne soigne pas an foux en participant de son délire”, disait-on alors7. Le seul cas où la dissociation du sexe et du genre était un tant soit peu reconnue — même si les termes n’étaient pas alors utilisés — concernait les personnes intersexuées dont l’on admettait certes la condition biologique particulière, mais à qui l’on imposait de choisir leur “vrai sexe”, c’est-à-dire de se rattacher à une des deux seules identités de genre alors reconnues8. La meilleure protection contemporaine des droits fondamentaux de ces minorités de genre et sexuées a néanmoins conduit à la reconnaissance progressive par le droit de concepts que les philosophes et sociologues de la fin du siècle passé avaient fait émerger, à savoir les concepts de sexe et d’identité de genre. Ainsi, un peu partout en droit français, la notion juridique de sexe est-elle progressivement en train d’éclater pour laisser place à une notion plus restreinte du sexe, strictement biologique, coexistant — et non remplaçant comme veulent parfois le laisser croire les pourfendeurs d’une “théorie du genre” — avec les notions de genre, d’identité de genre et d’expression de genre.

Cette dissociation est cependant loin d’avoir abouti. Si l’identité de genre est désormais bien prévue et protégée par certaines dispositions9, elle est encore à l’ombre de la notion de “sexe” dans de nombreux domaines où elle n’a pas encore reçu l’autonomie conceptuelle qu’elle mériterait10. En particulier, la mention du sexe inscrite à l’état civil, notamment sur l’acte de naissance11, renvoie, comme nous avons pu l’écrire ailleurs12, tantôt au sexe biologique, lorsque le sexe est assigné à la naissance, tantôt à l’identité de genre, lorsque la mention du sexe est modifiée par une personne transgenre sur la seule preuve d’éléments étrangers à sa biologie, ce que permettent désormais les articles 61-5 et 61-6 du code civil.

Cette confusion est également présente en droit de la famille et explique les difficultés rencontrées par les magistraz* de la cour d’appel de Montpellier et en première instance par cauz* du Tribunal de grande instance de la même ville13. Faute d’avoir répondu à la question première de savoir à quoi renvoient les termes de “père” et de “mère” dans les textes relatifs à la filiation et à aux effets de celle-ci — s’agit-il du sexe, réalité biologique et construite14, ou de l’identité de genre, réalité sociale tout aussi construite15 ? — ces magistraz ont rendu des décisions pour le moins discutables, tant dans leur raisonnement que dans leur résultat.

C’est donc à cette question première du sens des termes de “père” et de “mère” qu’il conviendra d’abord de répondre (I) afin, ensuite, de mieux percevoir le caractère discutable des décisions rendues par les juges montpelliérains (II).

I. Les notions de “père” et de “mère” à l’épreuve de la distinction du sexe et de l’identité de genre

Commençons par examiner à quoi renvoie les termes de père et de mère employés dans les textes (A). Puis, appliquons cette analyse au cas d’espèce, c’est-à-dire à la situation d’une personne ayant une identité de genre “distincte” de son sexe biologique (B).

A. Le code civil emploie les termes de “père” et “mère” à de très nombreux endroits, en particulier dans les règles relatives aux modes d’établissement de la filiation (art. 310 et s.) ou dans ceux relatifs à l’autorité parentale (art. 371 et s.). Ces termes sont mêmes centraux au point qu’on les trouve dans les deux premiers articles des titres VII et IX consacrés respectivement à la filiation et à l’autorité parentale. Depuis la réforme de l’autorité parentale en 1970, être père ou mère est en principe sans incidence sur les pouvoirs des titulaires de l’autorité parentale et, plus généralement, sur les effets de la filiation16. En revanche, les qualités de père et de mère conservent bien un rôle pour les règles d’établissement de la filiation, conformément aux cadres initiaux de pensée des rédacteurs du code civil. Ainsi, pour la mère17, était-il prévu un mode spécifique résultant de la preuve de l’accouchement (art. 311-21 c. civ. actuel), tandis que pour le père — du moins celui étant marié —, il était prévu que sa seule qualité d’époux permette en principe d’établir sa paternité (art. 312 c. civ.), l’idée étant, pour les rédacteurs du texte, que par l’engagement du mariage le mari a entendu procréer avec son épouse et que si celle-ci met un enfant au monde il doit en être le père. Ce système initial différentialiste perdure, le choix d’un droit de la filiation indifférencié n’ayant pas à ce jour été retenu par le législateur18. D’où l’importance de la question de savoir si la personne transgenre doit être considérée comme “père” ou “mère” dans les textes du droit français.

Pour répondre à cette question d’une manière satisfaisante, il nous semble nécessaire de procéder à des distinctions selon que les textes se rapportent à l’établissement de la filiation ou aux effets de la filiation et en particulier de l’autorité parentale qui peut découler de l’établissement du lien de filiation. Dans le premier cas, les notions de père et de mère renvoient selon nous au sexe (biologique) du parenx*. En effet, l’établissement de la filiation dépend d’éléments biologiques traditionnellement associés au sexe (disposer d’un utérus pour la personne accouchant ou disposer de spermatozoïdes pour lu* conjoinx* mariæ*, présumæ* être père). Dans le second cas, en revanche, les notions de père et mère doivent être comprises comme renvoyant à l’identité de genre du parenx, ce que semble confirmer la lecture combinée de l’article 61-7 du code civil et de la circulaire du 10 mai 2017 relative au livret de famille, laquelle permet de remplacer le nom de père par celui de mère sur le livret de famille, afin de respecter “l’identité de genre” du parent, dit le texte.

B. Muni de cette clef de lecture il est à présent possible de répondre très simplement à la question posée à la cour d’appel de Montpellier. Lu* mère de l’enfant, au sens de l’article 311-21, est la personne qui a accouché. Lu* père de l’enfant, est lu conjoinx de cæ* derniær, en l’espèce l’épouz* de la femme ayant accouché. Voilà ce qu’il fallait inscrire sur l’acte de naissance.

Mais, nous dira-t-on : que faire de la “reconnaissance de maternité” réalisée en l’espèce par la19 père biologique de l’enfant ?20 ? Deux solutions sont possibles. Soit considérer que cette reconnaissance est impossible, par une interprétation a contrario de l’article 315 du code civil21 et plus généralement du caractère subsidiaire de la reconnaissance par rapport aux autres modes légaux d’établissement de la filiation22 ; d’où alors la conclusion que la présomption de paternité a bien vocation ici à s’appliquer. Soit considérer que la reconnaissance est bien valable et, étant antérieure au jeu de la présomption23, qu’elle doit produire ses effets, en tant toutefois que présomption de paternité et non de maternité24.

Ainsi doit être réglée la question de l’établissement de la filiation de l’enfant. L’on relèvera pour finir que la solution ici proposée est parfaitement conforme à l’intérêt de l’enfant puisque sa filiation d’une part sera établie et d’autre part le sera d’une manière en tout point identique à celle des ses frères et sœurs25.

Reste alors à régler la question des effets de cette filiation établie et notamment la question de la publicité qui sera donnée à cette filiation dans les rapports avec les tiers. Assurément, qualifier auprès des tiers cette père biologique de “père”, alors qu’elle a une identité et une expression de genre féminine serait attentatoire à sa vie privée. En effet, cela révélerait aux tiers qu’elle est une personne transgenre et risquerait en outre de l’exposer à des discriminations.

Pour éviter ceci, il pourrait être envisagé de procéder, a posteriori, une fois la mention de père inscrite sur l’acte de naissance de l’enfant, à une  modification de cette mention. Concrètement, et dans le cadre d’une procédure propre, il faudrait tenter de convaincre le juge d’admettre une action en modification de l’état civil sui generis ((La loi de modernisation de la justice n’a en effet pas voulu régler la question de la filiation établie après le changement de la mention du sexe à l’état civil, en raison de la crainte que cette question complexe n’empêche l’adoption de toute la loi. Cf. les entretiens réalisés avec deux députées et reproduits dans le rapport précité, p. 155. Rappr. V. Deschamps, préc., note 2856, se demandant si “ce silence n’est pas volontaire, le législateur, informé des difficultés, ayant choisi de se taire afin de remettre en cause le caractère sexué de la filiation du titre VII du Code civil”.)), action semblable à celle qu’avaient acceptée les juridictions26, antérieurement à l’introduction en 2016, dans le code civil, d’une action en modification de la mention du sexe sur l’acte de naissance27.

Si cette solution serait envisageable compte tenu de la pratique dominante en droit français, où tous les documents d’identité sont établis à partir de l’acte de naissance28, elle aboutirait néanmoins à rendre plus difficile pour l’enfant l’accès à ses origines, ce qui pourrait être jugé contraire à ses droits fondamentaux. En outre, elle impliquerait une procédure plus lourde pour la demanderesse, contrainte de saisir un juge du Tribunal de grande instance. Voilà pourquoi il nous paraît plus juste (mais aussi plus simple29 !) de modifier non pas le registre d’identité dans lequel figure l’acte de naissance de l’enfant, mais les titres d’identité rendant public les informations  de ce registre30. Ainsi la père biologique pourrait simplement, dans notre affaire, demander à l’officiær* d’état civil de lui délivrer un extrait d’acte de naissance ou une copie du livret de famille la mentionnant comme mère. Pour mieux convaincre l’officiær* d’état civil de faire droit à cette demande, la père biologique pourrait s’appuyer sur la circulaire du 10 mai 2017 qui, à propos du livret de famille, a prévu la possibilité de modifier les mentions de père et de mère pour respecter l’identité de genre du parenx ayant changé la mention de son sexe à l’état civil31. Cette personne pourrait en outre ajouter que ce changement serait sans effets substantiels, les droits des titulaires de l’autorité parentale étant en principe les mêmes, qu’als* soient mère ou père.

Telle est la solution qui aurait à nos yeux dû être appliquée dans l’affaire montpelliéraine, solution qui repose, on l’aura compris, sur le bon usage de la distinction des notions juridiques de sexe et d’identité de genre ainsi que de celle de registre d’identité et de titre d’identité. Telle n’a cependant pas été la démarche des juges montpelliérains qui en sont arrivés à violer les textes du code civil, tout comme les droits fondamentaux de l’enfant et de sa parente transgenre.

II. L’application discutable de ces notions par les juges montpelliérains

Commençons par présenter brièvement la solution à laquelle sont parvenus les juges montpelliérains dans cette affaire (A), avant ensuite que d’en montrer les limites (B).

A. La cour d’appel de Montpellier, composés de juges semble-t-il mal-formæs* à la problématique de l’identité de genre, a confondu les concepts de sexe et de genre, à la fois dans la manière de poser le problème — puisque les juges parle de “transsexualisme”, révélant par là une confusion patente du sexe et du genre — que dans la manière de le résoudre. En effet, sur ce dernier point, considérant que la personne qu’als* avaient devant auz* était une personne de sexe féminin, als lui ont refusé le bénéfice de la présomption de paternité et ont considéré qu’il ne lui était pas possible d’établir sa filiation maternelle dès lors qu’une autre filiation maternelle était déjà établie : celle à l’égard de la femme ayant accouché32.

Alors que les juges de première instance avaient conseillé à la père biologique de recourir à l’adoption ou de modifier à nouveau la mention de son sexe à l’état civil pour établir sa filiation — solution assurément discriminante et illégale —33, les juges de la cour d’appel ont tenté d’éviter toute discrimination, sans pour autant reconnaître la double maternité. D’où leur proposition de permettre à la père biologique d’inscrire la mention “parent biologique” afin, disent-als*, de concilier l’intérêt de l’enfant avec le droit au respect de la vie privée de sa père.

B.Que penser de cette solution ? Au regard des textes régissant le droit de la filiation, cette solution nous paraît très discutable. En effet, dès lors que cæt* enfant était næ* en mariage et qu’aucun doute ne se posait sur le lien biologique l’unissant aux membres du couple marié, il fallait appliquer la présomption de paternité. Même à supposer que cette présomption eût pu être écartée et qu’il eût fallu appliquer la règle suivant laquelle il ne peut y avoir qu’une seule mère établissant son lien de filiation, l’on peine à comprendre pourquoi les juges ont ici fait le choix de la mère ayant accouché : la père biologique ayant fait une reconnaissance pré-natale, antérieure par définition à l’accouchement, n’aurait-elle pas dû être celle dont la filiation maternelle aurait dû être reconnue ?

Au regard ensuite des textes sur l’état civil, la décision est incompréhensible. Aucun texte dans les décrets ou circulaires régissant l’état civil34 ne nous semblent permettre l’inscription, en lieu et place des mentions de “père” et de “mère”, de la mention de “parent”, pas plus qu’aucun de ces textes ne permet d’indiquer que ce parent est “biologique”, ce que fait pourtant l’arrêt d’appel. Ces textes permettent seulement d’inscrire les mots “père” ou “mère”, éventuellement suivi de l’adjectif “adoptif”, dans l’hypothèse d’une adoption, mais assurément pas du terme “biologique”.

Enfin, au regard des droits fondamentaux, la solution retenue nous semble méconnaître tant le principe d’intérêt supérieur de l’enfant, pourtant largement évoqué par la cour d’appel, que le droit au respect de la vie privée de celui-ci et de sa “parent biologique”. Du côté de l’enfant, en effet, al* risque d’être stigmatisæ* par cette mention sur son acte de naissance, mention qui n’est partagée à l’heure actuelle par aucan* autre enfant et qui est dès lors susceptible de jeter un doute sur la véracité de l’extrait ou de la copie d’acte de naissance présentée. En outre, pour dissiper le doute, cela lu* contraindra à révéler sa vie privée et l’histoire personnelle de sa père biologique, ce qui semble bien constituer une violation disproportionnée de sa vie privée.

Quant à la “parent biologique”, non seulement, celle-ci se voit affublée d’un terme au genre masculin — il est question de “parent” et non de “parente” comme l’imposerait les usages habituels du français —, mais en outre lui est accolé l’adjectif “biologique” qui, loin de rassurer les tiers, risque au contraire, en raison de sa présence exceptionnelle sur un acte de naissance, de jeter un doute sur l’authenticité de l’acte et de la filiation qui s’y trouve établie. Le seul moyen pour la parente de lever le doute étant alors, contrainte et forcée, de révéler son histoire personnelle.

Reste à espérer qu’un pourvoi — à tout le moins dans l’intérêt de la loi — soit formée contre cette décision et que les magistrats de la Cour de cassation remettent un peu d’orthodoxie car, manifestement, comme l’aurait dit l’une des mes maîtres, Dominique Fenouillet, l’on marche ici sur la tête !

  1. Les mots suivis d’un astérisque sont accordés suivant les régularités du genre neutre proposées dans AlpheratzGrammaire du français inclusif, Vent Solars, 2018 []
  2. Sur cette notion d’engendrement, cf. V. Deschamps,  Le fondement de la filiation : etude sur la cohérence du Titre VII du Livre premier du Code civilLe fondement de la filiation : étude sur la cohérence du Titre VII du Livre premier du Code civil, thèse sous la dir. de D. Fenouillet, 2018 []
  3. Le droit comparé nous donne en revanche des illustration de telles affaires. Cf. par exemple, en droit allemand, Bundesgerichtshof, 6 sept. 2017, n° ECLI:DE:BGH:2017:060917BXIIZB660.14.0, où il est jugé que la personne enceinte ayant mis au monde un enfant, après le changement de la mention de son “sexe” à l’état civil, doit être considérée comme mère de l’enfant. L’affaire a été portée devant le Tribunal fédéral constitutionnel qui a jugé la requête irrecevable, au motif que cette solution ne soulevait pas de problème de constitutionnalité. []
  4. La doctrine y avait cependant depuis un temps réfléchi. V. not. cet article, n° 16 ; S. Paricard, “Vers un droit spécial de la filiation”, D. 2018, p. 75-81, L. Hérault, dir., État civil de demain et transidentité, rapport à la Mission de Recherche Droit & Justice, 2018, P. Murat, préc., p. 63-64, V. Deschamps, préc., n° 638-648. []
  5. P. Murat, préc., p. 71. []
  6. En effet, même si les “troubles de l’identité de genre” ont a été sortis de la liste des affections longue durée par le décret n° 2010-125 du 8 févr. 2010 ; leur remboursement perdure via un mécanisme d’« ALD hors liste », lequel suppose, en application de l’article L. 322-3, 4°, a) du code de la sécurité sociale, que le transsexualisme soit une « affection grave caractérisée ». Rappr. les problèmes actuels de classification de la “dysphorie de genre dans la nouvelle version de la Classification internationale des maladies de l’ONU. []
  7. Sur la lente admission par le corps médical des opérations de réassignation sexuée, cf. P. Lewis, “The Lawfulness of Gender Reassignment Surgery”, American Journal of Legal History, Volume 58, Issue 1, 1 Mars 2018, p. 56–85. []
  8. Cf. E. Wilhelm, L’hermaphrodite et le droit, Revue d’anthropologie criminelle, 1911 et la présentation qui en fut faite sur ce carnet par Régis Schlagdenhauffen. Sur le “vrai sexe”, voir évidemment l’article de M. Foucault, « Le vrai sexe », Arcadie, 27e année, n° 323, nov. 1980, p. 617-625, republié dans Dits et écrits, tome IV : 1980-1988, Bibliothèque des Sciences humaines, Gallimard, 1994, p. 115-123. Adde la belle postface d’Éric Fassin à la réédition des mémoires d’Herculine Barbin chez Gallimard, en 2014. []
  9. Cf. en matière de discrimination, l’art. 225-1 c. pén. []
  10. Nous disons “mériter” car, sans cette distinction, la question du “sexe” d’une personne “transsexuelle” aboutit sur une aporie : par certains de ses attribués “sexués” cette personne serait une “femme”, par d’autre un “homme”. Le seul moyen de résoudre cette aporie est de distinguer le sexe de l’identité de genre ; d’où l’intérêt scientifique de ce dualisme des concepts. []
  11. Art. 57 c. civ. []
  12. “Intersexuation et binarité, un état des lieux du droit français (2018)”, in A. Giami et B. Py, Éditions des archives contemporaines, à paraître ou From assigning sex to affirming gender, remarks on an ongoing evolution, intersentia, 2019 à paraître. Voir déjà ce texte, n° 3. Adde M. Mesnil, « La démédicalisation du changement de sexe à l’état civil : une conception renouvelée du sexe et du genre », Journal de droit de la santé et de l’assurance maladie, no 16, p. 61-69. []
  13. TGI Montpellier, 22 juill. 2016, n° 15/05019, in J.-P. Vauthier et F. Vialla, “Matres semper certae sunt ? Un pluriel bien singulier”, Rec. Dalloz, 2017, p. 1373-1374. []
  14. Le nombre et les frontières des catégories sont en effet bien construites de manière plus ou moins arbitraire. Cf. l’arrêt du 4 mai 2017 refusant de reconnaître en droit français une 3e catégorie de sexe pour une personne pourtant considérée comme intersexuée par ses médecinx*. []
  15. Ce caractère construit est manifeste lorsqu’on s’intéresse aux situations des personnes que nous appelons aujourd’hui transgenre et intersexuées, appréhendées et reconnues selon les lieux et les espaces. []
  16. Sauf peut-être pour le nom de famille où le père peut encore dans certains cas l’emporter sur la mère. Cf. A. Dionisi-Peyruss et M. Pichard, “Le genre dans le droit de la filiation (à propos du titre VII du livre premier du Code civil”, in La loi et le genre, Édition CNRS, 2014. []
  17. Et nous employons ici le féminin car nous nous reprenons à ce stade de l’analyse le raisonnement des rédacteurs du code civil qui n’imaginaient pas la situation de l’homme-mère ou de la femme-père []
  18. Pour une telle proposition, cf. T. Linard, Filiation dès la naissance. Réflexions autour d’une proposition de loi tendant à réformer le droit de la filiation, UFAL, 2014. []
  19. Nous utilisons ici le genre féminin puisque la demanderesse à une identité de genre féminine []
  20. Reconnaissance dont la cour d’appel nous donne les termes exacts : “reconnaissance prénatale […] déclarée être de nature maternelle, non gestatrice”. []
  21. Le texte permettant à la reconnaissance de produire effet lorsque la présomption de paternité est écartée en application des articles 313 et 314, l’on pourrait dire a contrario que la présomption n’étant pas ici écartée, la reconnaissance doit jouer. []
  22. Cf. J. Garrigues, Droit de la famille, 1re éd., 2015, n° 654 []
  23. À supposer même que la présomption doive intervenir. La présomption étant en effet une règle de preuve, elle n’a vocation à intervenir que si un problème de preuve se pose. Or, ici, point de problème de preuve de la paternité puisque celle-ci est déjà établie par une reconnaissance non contestée ! []
  24. L’acte juridique de reconnaissance étant autrement dit requalifié par le juge, pouvoir qu’il détient en vertu de l’art. 12 du code de procédure civile. []
  25. Comp. avec les arguments des plaidaires* dans cette affaire. []
  26. Cass., AP, 30 déc. 1992 []
  27. Actuels art. 61-5 et s. c. civ. []
  28. D’où le combat des personnes transgenre pour obtenir la modification de la mention du sexe à l’acte de naissance afin d’obtenir ensuite la modification de la mention du “sexe” présente sur leur carte d’identité, leur passeport ou encore le premier chiffre de leur NIR (le “numéro de sécu” figurant sur la “carte VITALE. []
  29. V. en ce sens B. Moron-Puech, From assigning sex to affirming gender, remarks on an ongoing evolution, Intersentia, 2019, à paraître []
  30. Sur la distinction du titre et du registre d’identité cf. cet article. []
  31. Les textes suggèrent que l’accord de l’enfant ou de ses représentants légaux serait nécessaire, ce qui peut paraître discutable. Cf. en ce sens le rapport précité, p. 41 []
  32. Conclusion certes exacte si la prémisse en était correcte. En effet, actuellement, en droit français, une personne ne peut avoir sa filiation établie à l’égard de deux mères que dans l’hypothèse de l’adoption. La solution évoluera peut-être si une distinction est faite entre la mère biologique et la mère gestatrice. []
  33. TGI Montpellier, 22 juill. 2016, n° 15/05019, J.-P. Vauthier et F. Vialla, “Matres semper certae sunt ? Un pluriel bien singulier”, Rec. Dalloz, 2017, p. 1373-1374. []
  34. Principalement la Circulaire du 28 octobre 2011 relative aux règles particulières à divers actes de l’état civil relatifs à la naissance et à la filiation, la Circulaire du 23 juillet 2014 relative à l’état civil et le Décret du 6 mai 2017 relatif à l’état civil. []

Rejet historique de la première plainte pénale d’une personne intersexuée (commentaire de la décision de rejet)

Le 6 mars 2018, la Cour de cassation a rejeté ce qui constitue sans doute la première procédure pénale au monde d’une personne intersexuée à l’encontre des médecin ayant réalisé sur elle des actes médicaux de conformation sexuée. Estimant que ces actes constituaient des violences mutilantes punies par l’article 222-9 du code pénal, cette personne a demandé la saisine d’un juge d’instruction pour enquêter sur ces faits.

Cette enquête n’aura semble-t-il cependant jamais lieu. En effet la requête de cette personne a été rejetée par ce juge, refus confirmé par la suite tant par la chambre d’instruction que par la Cour de cassation. C’est cette dernière décision de refus que nous avons commenté.

B. Moron-Puech, “Rejet de l’action d’une personne intersexuée pour violences mutilantes. Une nouvelle “mutilation juridique” par la Cour de cassation ?, RJSP, n° 15, 2018

Ce commentaire tend à montrer que la décision de la Cour comporte plusieurs anomalies, lesquelles s’expliquent par l’adhésion des magistrats à un système binaire et inégalitaire du genre, laissant notamment à la marge les personnes intersexuées.

Que La Revue des Juristes de Sciences Po soit remerciée d’avoir permis la publication de ce commentaire ci-après reproduit dans son 15e numéro.

Les droits fondamentaux des athlètes intersexuées violés par l’IAAF ?

L’Association internationale des fédérations d’athlétisme (IAAF) a rendu public le 23 avril 2018, un règlement “régissant la qualification dans la catégorie féminine” et qui concerne plus spécifiquement “les athlètes présentant des différences du développement sexuel”. Ce règlement prend la suite d’un précédent règlement qui avait été suspendu, le 17 juillet 2015, par une décision du Tribunal arbitral du sport (TAS) en raison de doutes quant à sa légalité. Le TAS avait en effet estimé que l’ancien règlement avait été pris sans que n’ait été démontré que les athlètes intersexuées concourant dans la catégorie des femmes disposaient d’un avantage injuste par rapport à leurs concurrentes.

Après avoir produit indirectement une étude pour légitimer sa position, l’IAAF vient donc de prendre une nouvelle réglementation, au champ d’application plus limité, puisqu’il ne concerne que les disciplines pour lesquelles l’avantage dont disposeraient les athlètes intersexuées serait suffisamment important pour être jugé injuste. L’IAAF a donc — du moins si l’on se fie à l’étude en cause — tenu compte de la critique qui lui avait été adressée par le TAS.

Cela sera-t-il toutefois suffisant pour permettre à cette réglementation de se maintenir ? Cela n’est pas certain car, outre les problèmes pointés du doigt par le TAS, cette réglementation est susceptible d’entrer en conflit avec plusieurs droits humains, en particulier le droit à la vie privée, l’interdiction des traitements inhumains et dégradants ou l’interdiction des discriminations, ensemble de normes posées notamment par la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales. Or, l’IAAF, en tant qu’association de droit monégasque, est soumise à la Convention précitée. Dès lors, elle peut être contrainte par un juge monégasque de retirer cette législation si ce juge estime qu’elle méconnaît ladite convention et, si d’aventure ce juge national le refuse, un recours peut être déposé devant la Cour européenne des droits de l’Homme.

Quels sont donc les problèmes de droits humains qui se posent ? Il y en a au moins deux. Le premier résulte de ce que ce nouveau règlement impose aux athlètes intersexuées, dans certaines compétitions, de se soumettre à des traitements médicaux pour réduire leur taux de testostérone, traitements dont il n’est même pas sûr au demeurant qu’ils soient légaux dans les États où ils seront réalisés, en l’absence de toute nécessité thérapeutique et des pressions s’exerçant sur les athlètes pour les accepter. En effet, de tels traitements placent les athlètes concernées face à un dilemme que d’aucuns pourraient juger inacceptable : renoncer à leur intégrité physique ou renoncer à leur activité de sportif professionnel. Or récemment, dans un arrêt du 6 avril 2017 ((sur cet arrêt voir notre commentaire critique paru à la Revue des Droits de l’Homme)) et en présence d’un dilemme semblable, la Cour européenne des droits de l’homme a conclu à la violation du droit au respect de la vie privée prévue par l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales. Il s’agissait en l’espèce de l’ancienne législation française qui obligeait la personne transgenre souhaitant modifier la mention de son sexe à l’état civil à porter atteinte à son intégrité physique.

Le deuxième problème résulte du traitement différencié auquel sont soumises les athlètes intersexuées et qui pourrait être qualifié de discrimination au sens de l’article 14 de la Convention. En effet, ces athlètes sont à notre connaissance les seules à être soumises à l’exigence de traitements médicaux pour réduire leur performance1. Il y a là un indice d’une potentielle discrimination fondée sur les caractéristiques sexuées. Pourrait s’y ajouter une discrimination fondée sur le genre puisque les athlètes féminines sont les seules concernées : aucun taux de testostérone maximum n’est posé dans la catégorie des athlètes masculins alors pourtant que si la testostérone avait un effet avantageux sur les organismes au-delà d’un certain taux, l’on ne comprendrait pas qu’un tel taux ne s’applique pas également à la catégorie des hommes.

*

*                   *

Toutes les analyses ici développées mériteraient d’être approfondies par de plus amples recherches. Nous tenions cependant à les exposer sans plus tarder pour sensibiliser les lecteurs à ces problématiques de droits humains.

  1. Rappr.  S. Camporesi et P. Maugeri, “Unfair advantage and the myth of the level playing field in IAAF and IOC policies on hyperandrogenism”,  in S. Montañola et Aurélie Olivesi (dir.), Gender Testing in Sport, Routledge, 2016, p. 53 []

Les demandes des personnes intersexuées entendues par le CCNE et le Conseil d’État

En amont de la révision des lois bioéthiques, le Comité consultatif national d’éthique (CCNE) est chargé de rendre un rapport, cela conformément à l’article L. 1412-1-1 du code de la santé publique.

En vue de la réalisation de ce rapport, le CCCNE réalise différentes auditions. C’est dans ce cadre que l’association GISS | Alter Corpus a été auditionnée le vendredi 27 avril 2018.

Dans son audition, les membres de cette association ont suggéré trois propositions de réforme législative. Ces propositions tendent  à faire cesser les opérations de conformation sexuée subies par les personnes intersexuées, 2° à réparer les conséquences des violences médicales réalisées par le passé et 3° à améliorer pour l’avenir la prise en charge médicale des personnes intersexuées.

Une audition similaire a été conduite le 24 mai 2018 où ces mêmes demandes ont été présentées.

La synthèse de ces propositions et les explications les accompagnant peuvent être retrouvée ici.

La Cour interaméricaine des droits de l’homme ouvre la porte à un respect effectif des droits fondamentaux des personnes intersexuées

La Cour interaméricaine a rendu public ces derniers jours((Nous remercions Damian Gonzalez-Salzberg de l’University de Sheffield pour sa veille vigilante sur cette affaire)) un avis sur une question que lui posait le Costa Rica relativement aux obligations pesant sur les États parties à la convention interaméricaine des droits de l’homme lorsqu’une personne (en particulier trans’ ou intersexuée) demande à changer de prénom.

La Cour interaméricaine a profité de cette réponse pour apporter, dans une forme d’obiter dicum, d’intéressantes précisions quant à son approche de l’intersexuation.

Tou d’abord, comme le faisait remarquer Damian Gonzalez-Salzberg, lors d’une conférence qu’il donnait hier à Gand, l’arrêt en son sein même, dans la partie préliminaire((Comp. avec la pratique de la Cour de cassation qui, dans son arrêt du 4 mai dernier avait placé quelques définitions dans un document annexé,  réalisé non pas par les magistrats ayant rendu la décision, mais par le service de presse de la Cour)), cet avis contient d’intéressantes définitions qui, lues ensemble, révèlent la volonté de la Cour, de reconnaître un troisième sexe ou troisième genre. Nous en livrons ci-après les extraits pertinents :

(c) Système binaire de genre/sex : modèle social et culturel dominant dans la culture occidental  qui “considère que le genre et le sexe comprenne deux, et seulement deux catégories rigides, à savoir masculin/homme et féminin/femme. Un tel système ou modèle exclut ceux qui ne relèvent pas des deux catégories (tels que les personnes trans ou intersexuées)

(d) Intersexualité (sic)((Le recours au terme intersexualité nous semble ici discutable puisque la cour n’évoque nullement la sexualité mais les caractéristiques physiques de l’individu. Le vocable d’intersexuation eût été préférable)) : […] Une personne intersexuelle (sic)((Idem)) peut être identifiée comme un homme ou comme une femme ou comme aucun des deux. […] La condition de l’intersexuel (sic) n’a rien à voir avec l’orientation sexuelle ou identité de genre : les personnes intersexuelles connaissent la même gamme d’orientations sexuelles et d’identités de genre que les autres personnes.

(u) LGBTI : […] De plus, dans certaines cultures [non occidentales], d’autres termes peuvent être utilisées  pour décrire les personnes qui […] présentent des identités de genre non binaires (comme, entre autres, hijra, meti, lala, skesana, motsoalle, mithli, kuchu, kawein, queer, muxé, fa’afafine, fakaleiti, hamjensgara ou deux-spiritueux).

Ces différents passages révèlent parfaitement que la Cour interaméricaine des droits de l’homme, contrairement notamment à certaines juridictions occidentales, perçoivent pleinement le caractère culture du sexe et du genre et sont conscientes que la binarité du système occidental de genre est le fruit d’un construit avec lequel elle prend ses distances. Ce faisant, la Cour interaméricaine se place dans le sillage de la Commission interaméricaine des droits de l’homme et plus précisément de son rapporteur LGBTI qui, en 2017, a rendu public un document — cité d’ailleurs en note lorsque la Cour définie l’expression “système binaire de genre” (note 41 de l’avis) — révélant sa volonté de sortir d’un système binaire de genre((Commission interaméricaine des droits de l’homme, Rapporteur sur les droits LGTBI, Des concepts basiques, oct. 2017)).

Ensuite, le présent avis est l’occasion pour la Cour de se faire l’écho de plusieurs condamnation par des instances de l’ONU (Comité des droits de l’enfants ou comité sur les droits économiques, sociaux et sociaux) d’opérations d’assignation forcées subies par les enfants intersexués (§ 148 de l’avis, spé. note 311 et 312).

Les personnes intersexuées dans la future loi de bioéthique ?

Les personnes intersexuées dans la future loi de bioéthique ?

Ci-avant le lien vers un récent article paru dans la revue Le Quotidien du Médecin et soulignant l’opportunité que constituerait la révision des lois bioéthiques pour mettre un terme aux mutilations génitales subies en France par les personnes intersexuées.

 

 

Sexe neutre en Allemagne – commentaire de la décision du Tribunal constitutionnel fédéral par S. Gössl

From ‘Binary +’ to ‘Binary No More’: On the recognition of a third sex in German law

 

Dr. Susanne Lilian Goessl, LL.M. (Tulane)
Akademische Rätin a.Z., Universität Bonn
Institut für Deutsches, Europäisches und Internationales Familienrecht

 

In October 2017 the German Constitutional Court (Bundesverfassungsgericht – BVerfG) decided that the German civil status registration law (Personenstandsgesetz – PStG) has to either offer the option to positively register a “third sex” or abolish the sex registration obligation at all. This was until now the final step of the German law to a gradual shift from a strictly binary towards a more open approach. Until the end of 2018 the legislative has to decide which of the two options will become German law.

1.    Overview

According to sec. 21 para. 1 no. 1 PStG at birth the sex of the child has to be registered as male or female. Moreover, since 2013, sec. 22 para. 3 PStG provides the possibility to leave the registration of the sex an empty section in case of impossibility to determine the sex clearly as male or female. The law does not provide the option to positively register a third sex. Thus, the former registration system can be described as a “binary +”-system: limited to male, female, “plus” the empty-section option. The latter option was not supposed to challenge the binary system.

After sec. 22 para. 3 PStG was enacted, there was a discussion whether this “empty section” was mandatory for those not clearly identifiable as “male” or “female”. The provision was supposed to take the pressure from parents of a new-born to determine the sex from the very beginning and avoid “adjusting” surgeries. Some scholars, myself included, hence, had proposed to interpret the wording of the new rule in a “soft” way, an opportunity to leave the field empty rather than an obligation to do so.[1] Others took the wording of the rule literally. Following this literal interpretation, which was also the one adopted by the German Supreme Court (Bundesgerichtshof – BGH), the sex registration of a child as either male or female was mandatory at birth, as was the empty section in case of intersexuality.

Compared to other legal systems only differentiating between “male” and “female”, sec. 22 para. 3 PStG is progressive. Nevertheless, the BVerfG decided that this option is not sufficient. At least as long as the system requires a person to register the sex, the merely “binary +” registration system is incompatible with the German Constitution (Basic Law – Grundgesetz – GG).[2]

2.    History of the case

The German Supreme Court (Bundesgerichtshof – BGH) decided in June 2016 that de iure no third registration option (other than „male” or “female”) existed. They based the decision on a strict literal interpretation of civil status law. Furthermore, in her understanding the German civil and family law was strictly binary, therefore not leaving any room for a third option.[3]

The BVerfG followed the BGH insofar as it also interpreted the civil status law literally and narrowly. Consequently, the rules were found to be incompatible with the German constitution (Basic Law – Grundgesetz – GG). An obligation to either register the sex by birth as either male or female (according to sec. 21 para. 1 no. 3 PStG), or mandatorily leave the field empty in case of a third sex (sec. 22 para. 3 PStG), violated the constitutional rights of the individual, especially the right of protection of gender identity. Moreover, the aforementioned obligations constituted a discrimination on grounds of the sex.[4] Instead, German civil status law were to either abolish any registration obligation, or introduce a third option. Which option is preferable remained to be decided by the legislative, not the judiciary.

Until the end of 2018 new rules have to be enacted. Any current proceedings regarding a third sex entry have to be stayed until that date.

3.    Right to sexual self-determination and protection of gender identity

Most importantly, the court found a violation of a certain aspect of the general personality right, as constituted in Article 1 para. 1 in conjunction with Article 2 para. 1 GG.[5] The concrete aspect was specified as the right to sexual self-determination and protection of gender identity.[6] This specific right has been developed and shaped by the Constitutional Court in several decisions on transsexuality, in consequence eroding a restrictive and physical-oriented law to change the legal gender step by step. The aforementioned right includes the right of each individual to be assigned the gender to which the person belongs according to their psychological or physical constitution.[7] The State is only allowed to interfere with said right for exceptional grave reasons.[8]

A binary registration system not providing for a positive third option interferes with that right.[9] The interference cannot be compensated by the empty section option. An empty section is not equal to a positive registration. Instead, it gives the impression that the individual has no sex/gender at all. The right of gender identity and sexual self-determination, nevertheless, also protects having a (positive) third sex that is neither male nor female, and no sex entry at all.[10]

Moreover, the court explicitly rejected the opinion that the German civil law was strictly binary. Neither the constitution nor the German civil law require binary rules. This applies especially as the recognition of a third sex does not interfere with any third parties rights, one reason why the state usually might interfere. Thus, as there is no justification for the violation of the individuals’ rights, the rules were declared to be incompatible with the Constitution [link to the blog article to the decision?].

4.    Discrimination on grounds of the sex

Furthermore, the Court made an important point regarding the interpretation of the anti-discrimination rule, Article 3 GG.[11] It clarified that discrimination on grounds of the sex (Article 3 para. 3 GG) also includes a third sex which is neither male nor female. Article 3 para. 2 GG, instead, explicitly requires the equality between men and women. The rule, nevertheless, does not limit „sex“ to those two groups. Article 3 para. 2 GG is meant to positively pursue equality of men and women. Article 3 para. 3 GG, instead, is meant to prohibit discrimination on ground of the sex, the latter concept not limited to men and women.[12]

In the case of the third sex, there is a discrimination on ground of the sex: On the one hand, we have a group of people being „male“ or „female“. Those have the right to register their sex positively. On the other hand, we have a group of people neither being exclusively „male“ or „female“. They lack the option to positively register their sex. They can only leave their entry field empty. An empty section is not equal to a positive entry. It treats the individual as if not having any sex at all.[13]

5.    Personal assessment of the decision

The decision is clearly led by the BVerfG’s motive to trigger a reform of family and gender recognition law. Thus, the court did not consider the possibility to interpret the existing rules in a “softer” way. Nevertheless, the Court is right in the conclusion that a legislative reform is necessary. Several rules in German family law assume that only men and women exist. Furthermore, after making marriage accessible to same-sex couples 2017 and changing concepts of parenthood, such a reform is needed in many areas of family law. There are already working groups established to overhaul German family law, especially provisions on marriage and parentage. These two areas coincide with the two areas in family law where the distinction between and limitation on men and women is the most paramount. So, it makes sense to start an overall reform of the existing rules.

6.    What is coming next?

The German parliament now has two options: She can abolish any sex registration at all or he has to establish positively at least one third sex entry option.

a)    Necessary reforms

Both options require adaptations of the German law. Such an adaptation is necessary since 2013, when sec. 22 para. 3 PStG was introduced. As a consequence, since 2013 the possibility exists that a person is neither male nor female but has an empty section instead of a registered sex. Following the opening of marriage to same-sex couples, marriage law should soon be free from distinctions such as “name of wife or name of husband” and refer merely to “name of either of the spouses”. Hopefully, the adaptation will also consider the option that marriage is not only available to couples of “the same sex” and “of a different sex” but also to a person “with no registered sex”.[14]

Parentage at the moment assigns motherhood exclusively to women giving birth and fatherhood to men being married to the mother, recognizing fatherhood or being determined as biological father by a court (sec. 1591 et seq. German Civil Code – Bürgerliches Gesetzbuch – BGB). These provisions could be liberalized to legally assign parenthood merely to the person giving birth and the person married to the birth parent or recognizing parenthood/determined as biological parent.

b)    Probability of an abolition of the registration

Personally, I am not optimistic that any sex-registration will be removed from the German law by the end of 2018. One might argue that after granting marriage to couples regardless of their respective sexes the positive registration legally is no longer a necessity. Still, some provisions, especially regarding maternity and paternity, distinguish between male and female parents. It is unclear whether in the nearby future these provisions will be overcome by reforms (even though they should be, see a)). Furthermore, there are several provisions requiring a sex registration (following the civil status registration) for mere statistical and administrative purposes. To abolish those requirements means to change several registers and registration systems, hence, a substantial technical adjustment. Moreover, possession of relevant data for statistical purposes is, in itself, not a bad thing, as it may be used for research and, subsequently, anti-discrimination measures. Furthermore, the passport standards of the International Civil Aviation Organisation (ICAO) require an entry as either “M”, “F” or “X” regarding the sex, thus a positive registration. Finally, even if the German legal system no longer requires the determination of a person’s sex, other legal systems do, e.g. as a requirement to marry, to determine the name or parenthood. Thus, a legal system with no sex registration at all creates problems for its citizens as soon as they want to act in a cross-border context and under a different jurisdiction and law applicable. Private international law techniques might offer solutions but it remains unclear whether states will adopt them in the near future.[15]

Each of these reasons might not be compelling in itself. Nevertheless, in an overall assessment of all these reasons, I believe an immediate, absolute abolition of the sex registration would create a plethora of practical problems for authorities as well as people involved than the introduction of a positive third entry option.

c)    Introduction of a positive “third option”

A positive third entry option could be introduced thorugh minor adaptations of the existing rules. As previously mentioned, the German law never defines “sex” as limited to male and female. Thus, the sex registration requirement of the civil status law (sec. 21 para. 1 no. 3 PStG) could be amended by a clarifying rule that “sex” is not limited to “male” and “female” but also includes a third option, e.g. “non-binary”.

Furthermore, the rule that requires an empty section in case of intersexuality could be changed in the way that such an empty section is not mandatory but optional. As a result, the German system would have four options: “male”, “female”, “non-binary” and the empty section.

d)    Further perspectives

Civil status law, family law and the law regulation the change of the legal gender urgently require revision and modernisation. There have been some very progressive attempts so far. E.g. in spring 2017 the Bundesrat (the second chamber of legislation representing the Federal States) applied for a revision and proposed to follow the results of a study on intersexuality and transsexuality in German law. The study had been conducted by the German Institute for Human Rights for the Germany Ministry for Family, Seniors, Women and Youth.[16] It proposes a very sophisticated revision of the whole system: The sex entry has to be left empty by birth and can be filled later. The determination of a person’s sex is based solely on the free declaration of said person. There are four options, including a non-binary one where the person can add a personal concept to describe his/her gender. A change afterwards is also easy with a latency of 12 months. The proposal was criticized for not providing mechanisms to prevent abuse, either regarding several sex changes or regarding the (frivolous) choice of gender concept. Furthermore, it strictly applies the requirements the Constitutional Court developed regarding gender identity. On the other hand, the current German law still has a very physically-biologically based approach to determine a person’s sex.[17] Changes of fundamental approaches in democratic societies usually require discussion and, consequently, time. So, a complete overhaul of the German family law, which might result in an open system and focuses on the self-determination of the individual, may appear tempting. But it also sounds like more time is needed to start and, subsequently, implement such a project aimed at profound socio-ethical change.

 

 

[1] E.G. Susanne Lilian Gössl, ‘Eintragung im Geburtenregister als “inter” oder “divers”’ Das Standesamt (2015), 171, 172; Tobias Helms, ‘Personenstandsrechtliche und familienrechtliche Aspekte der Intersexualität vor dem Hintergrund des neuen § 22 Abs. 3 PStG’, in I. Götz, I. Schwenzer, K. Seelmann and J. Taupitz (eds.), Familie – Recht – Ethik. Festschrift für Gerd Brudermüller zum 65. Geburtstag (München, 2014), 301, 304 et seq.; MoP Jelpke, Deutscher Bundestag, Plenarprotokoll 17/219 vom 31.1.2013, p. 27220 (C); MoP Tauber, Deutscher Bundestag, Plenarprotokoll 17/219 vom 31.1.2013, p. 27222 (C); Empfehlungen des Bundesrats, BR-Drs. 29/1/14, 04.03.14, p. 8.

The softer interpretation by the court could have been that the existing rules already allow the registration of a third sex. Then the Constitutional Court would refer the case back to the BGH (or lower instance courts) with the obligation to interprete the provisions in compatibility with the constitution. As “sex” is never ever defined in the German law, such an interpretation would have been possible. Anyhow, the BVerfG thought that we need a reform and wanted to push the legislative, not the judiciary to initiate that reform.

[2] BGH, 22.6.2016, XII ZB 52/15, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht 2016, 1580.

[3] BGH, 22.6.2016, XII ZB 52/15, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht 2016, 1580.

[4] BVerfG, 10.10.2017, 1 BvR 2019/16, Neue Juristische Wochenschrift 2017, 3643-3648.

[5] Extensive analysis (in German): Völzmann, http://verfassungsblog.de/gleiche-freiheit-fuer-alle-zur-freiheitsrechtlichen-begruendung-des-bverfg-in-der-entscheidung-zur-dritten-option/.

[6] BVerfG, 10.10.2017, 1 BvR 2019/16, Neue Juristische Wochenschrift 2017, 3643-3648, para. 37 et seq.

[7] BVerfG, 10.10.2017, 1 BvR 2019/16, Neue Juristische Wochenschrift 2017, 3643-3648, 3643; BVerfG, 11.10.1978, 1 BvR 16/72, Neue Juristische Wochenschrift 1979, 595-596 para. 50; BVerfG, 11.1.2011, 1 BvR 3295/07, Das Standesamt 2011, 141, 141; Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung vom 6.8.2006, BT-Drucks. 16/1780, p. 31.

[8] BVerfG, 15.8.1996, 2 BvR 1833/95, Neue Juristische Wochenschrift 1997, 1632, 1633; BVerfG, 26.1.1993, 1 BvL 38/92 et al., Neue Juristische Wochenschrift 1993, 1517, 1517; BVerfG, 16.3.1982, 16.3.1982, Neue Juristische Wochenschrift 1982, 2061, 2062; BVerfG, 11.10.1978, 1 BvR 16/72, Neue Juristische Wochenschrift 1979, 595-596 Para. 49; BVerfG, 21.12.1977, 1 BvL 1/75; 1 BvR 147/75, Neue Juristische Wochenschrift 1978, 807, 808.

[9] Gössl op cit n 1 supra, 173; Jens T. Theilen, ‘Intersexualität, Personenstandsrecht und Grundrechte’ Das Standesamt (2014), 1, 3; Jens T. Theilen, ‘Intersexualität bleibt unsichtbar: Kritische Anmerkung zum Beschluss des Bundesgerichtshofs zu nicht-binären Eintragungen im Personenstandsrecht’ Das Standesamt (2016), 295, 300.

[10] BVerfG, 10.10.2017, 1 BvR 2019/16, Neue Juristische Wochenschrift 2017, 3643-3648, Para. 43; Nina Althoff, Greta Schabram and Petra Follmar-Otto, Geschlechtervielfalt im Recht. Status quo und Entwicklung von Regelungs­ modellen zur Anerkennung und zum Schutz von Geschlechtervielfalt Begleitmaterial zur Interministeriellen Arbeitsgruppe Inter­ & Transsexualität – Band 8 (Januar 2017), 15, 45 et seq. available at https://www.berlin.de/ba-mitte/politik-und-verwaltung/beauftragte/gleichstellung/geschlechtervielfalt_im_recht.pdf; Susanne Lilian Gössl, ‘Intersexuelle Menschen und ihre personenstandsrechtliche Erfassung’ Neue Zeitschrift für Familienrecht (2016), 1122, 1123; Wolf Sieberich, ‘Das unbestimmte Geschlecht’ Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (2013), 1180 1181.

[11] Article 3 [Equality before the law] (inofficial translation)

(1) All persons shall be equal before the law.

(2) Men and women shall have equal rights. The state shall promote the actual implementation of equal rights for women and men and take steps to eliminate disadvantages that now exist.

(3) No person shall be favoured or disfavoured because of sex, parentage, race, language, homeland and origin, faith, or religious or political opinions. No person shall be disfavoured because of disability.

[12] Extensive analysis (in German): Markard, http://verfassungsblog.de/struktur-und-teilhabe-zur-gleichheitsdogmatischen-bedeutung-der-dritten-option/

[13] Gössl op cit n 1 supra, 172; Gössl op cit n 10 supra 1123 et seq.

[14] Susanne Lilian Gössl, ‘Anmerkung zu BVerfG, 10.10.2017 – 1 BvR 2019/16’ Neue Juristische Wochenschrift (2017), 3648.

[15] Gössl, From Question of Fact to Question of Law to Question of Private International Law: The question whether a person is male, female, or …?, 12 Journal of Private International Law (2016) 261-280.

[16] Althoff, Schabram, Follmar-Otto op cit n 10 supra, available at https://www.berlin.de/ba-mitte/politik-und-verwaltung/beauftragte/gleichstellung/geschlechtervielfalt_im_recht.pdf (in German).

[17] E.g. Nina Dethloff, Susanne Lilian Gössl, ‘Country Report for Germany’, in M. van den Brink and J. Tigchelaar (eds.), M/V en verder. Sekseregistratie door de overheid en de juridische positie van transgenders (Den Haag, 2014), 137, 141, available at https://www.wodc.nl/binaries/2393-volledige-tekst_tcm28-73312.pdf.

Reconnaissance du troisième genre en Allemagne, le Bundestag condamné à reprendre sa copie

Dans une importante décision du 10 octobre 2017, rendue publique ce jour par un communiqué de presse bilingue de la Cour constitutionnelle allemande, le Bundestag (législateur allemand) a été condamné à reprendre la copie de loi qu’il avait faite en 2013 pour tenter de mieux respecter les droits fondamentaux des personnes intersexuées. Dans cette loi de 2013, le législateur allemand s’était en effet contenté de permettre aux personnes intersexuées de ne pas faire apparaître la mention de leur sexe/genre à l’état civil, sans permettre pour autant l’inscription de mentions positives (Gesetz zur Änderung personenstandsrechtlicher Vorschriften, 7 mai 2013, art. 1, 6) et, mettant les points sur les “i”, le règlement d’application de cette loi avait indiqué expressément qu’il n’était pas possible d’inscrire les mentions « indéterminé » ou « intersexuel » (Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Änderung der allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Personenstandsgesetz [PStG-VwV-ÄndVwV], 3 juin 2014). Contestées assez rapidement par les personnes trans’ et intersexuées, ces dispositions légales avaient jusqu’à présent été positivement évaluées par les juridictions allemandes. Trois juridictions s’étaient prononcées dessus et aucune n’y avait trouvé à redire, le législateur n’avait donc pas eu à reprendre sa copie. La dernière décision rendue le 22 juin 2016 par la Cour fédérale allemande (Bundesgerichtshof) — décision commentée dans un précédent billet de ce carnet de recherche — avait par exemple estimé que les dispositions critiquées étaient constitutionnelles, dès lors que, selon la Cour, il n’y aurait aucun sens à inscrire positivement un sexe « inter » ou « divers » aux personnes en faisant la demande. En effet, pour la Cour, « à partir du moment où aucun contenu matériel ne correspond à une mention « inter » ou « divers » dans le registre des naissances, il n’y a en fin de compte, pour l’intéressé, pas de différence pertinente à l’égard des prescriptions constitutionnelles à obtenir – comme demandé par la personne requérante – ou ne pas obtenir une mention qui ne peut être liée à aucun « sexe » existant et qui n’aurait donc qu’une nature purement déclaratoire » (§ 24 de l’arrêt ; trad. Wolf Sieberichs).

La Cour constitutionnelle allemande prend le contrepied de cette solution en s’appuyant sur deux arguments, l’un tiré du droit de la personnalité du requérant (I), l’autre tiré de l’interdiction des discriminations (II).

I. Après avoir rappelé que le droit à l’identité de genre fait partie du droit de la personnalité que protège la constitution allemande, la Cour souligne l’importance de l’identité de genre pour les individus. En effet, le sexe/genre relevant de l’état civil de l’individu c’est par lui que l’individu prend place dans la société. Priver une personne d’une partie de son état civil menace donc la possibilité de cette personne de se développer dans cette société et méconnaît son auto-détermination.

Ayant ainsi souligné en quoi la disposition contestée constituait une ingérence dans les droits de la personnalité du requérant, la Cour va ensuite s’attacher à montrer en quoi cette ingérence n’est pas justifiée au regard de la Constitution allemande.

De manière préalable, la Cour commence par rappeler que la Constitution n’interdit nullement la reconnaissance d’un troisième sexe/genre. Certes, la Constitution mentionne seulement l’homme et la femme. Toutefois, les dispositions utilisant ces termes ont pour objectif, relève la Cour, non pas d’affirmer la binarité des sexes/genres, mais de lutter contre les inégalités dont peuvent être victimes les femmes. Dès lors, cette disposition n’interdit nullement la reconnaissance de personnes d’un autre sexe/genre (§50 de l’arrêt).

Ce préalable posé, la Cour constitutionnelle va rechercher si l’atteinte portée aux intérêts du requérant — atteinte dont elle a déjà précisé l’ampleur — est justifiée au regard des inconvénients que la solution inverse ferait peser sur les tiers et l’État.

La Cour relève à cet égard que les tiers ne souffrent nullement de la reconnaissance d’un troisième sexe/genre. En effet, ils ne sont pas obligés d’adopter une telle mention positive de sexe/genre. Même pour ceux qui seraient intersexuées ou trans’, la Cour souligne bien que l’inscription d’un sexe/genre non binaire ne doit pas être obligatoire et que ces personnes doivent pouvoir conserver la possibilité d’être rattachée au sexe/genre masculin ou féminin ou de n’inscrire aucune mention de leur sexe/genre à l’état civil.

La Cour ajoute que la reconnaissance d’un troisième sexe/genre ne causera pour l’administration que de minces contraintes bureaucratiques, financières ou organisationnelles, de sorte que celles-ci ne sauraient faire obstacle à la possibilité d’inscrire une mention autre que le masculin et le féminin.

Enfin, la Cour relève que l’inscription d’une entrée positive, du moins si elle est standardisée — la Cour refuse une inscription d’une mention de genre aléatoire —, ne créera aucun problème qui n’existe pas  déjà dans l’état actuel de la législation allemande. La question de savoir comment appliquer les règles dépendant du sexe/genre à une personne de sexe/genre non binaire est la même que celle de savoir comment appliquer ces règles à une personne n’ayant pas de mention du sexe/genre inscrite à son état civil.

Ces trois éléments conduisent donc la Cour à conclure que les inconvénients induits par la reconnaissance d’un troisième sexe/genre ne sont pas considérables au regard des inconvénients que cette absence de reconnaissance fait actuellement peser sur les personnes (les difficultés considérables à se développer dans une société ne les reconnaissant pas). Cette atteinte aux droits du requérant est donc injustifiée. D’où, juge la Cour une violation du droit de la personnalité du requérant.

II. La Cour examine ensuite le grief tiré d’une discrimination fondée sur le genre. La Cour commence d’abord par préciser que l’interdiction de la discrimination sur le fondement du sexe est bien applicable en l’espèce, même s’il s’agit ici prioritairement d’une question de genre. Approfondissant l’interprétation précédente des termes “homme” et “femme” dans la Constitution,  elle relève que certes la constitution de 1949 ne parle que de l’homme et de la femme, mais elle dit que cet oubli des personnes d’un autre genre ne doit pas être surinterprété compte tenu du contexte historique de l’époque1. Très probablement, dit la Cour, les auteurs de la Constitution de 1949 ignoraient totalement l’existence de personne ayant un troisième sexe/genre. Or, désormais, l’état des connaissances ayant changé, il est nécessaire de comprendre ces dispositions constitutionnelles comme n’excluant pas des personnes ayant un sexe/genre autre que le masculin ou le féminin.

La Cour souligne ensuite que le récent refus du pouvoir constituant allemand d’introduire la discrimination fondée sur l’identité de genre dans la Constitution n’empêche pas non plus le requérant de se plaindre en l’espèce d’une discrimination fondée sur son genre. En effet, comme le souligne la Cour, ce refus du pouvoir constituant s’appuyait non pas sur le refus de protéger l’identité de genre. Il s’appuyait sur l’idée — confortée par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne — selon laquelle l’interdiction de la discrimination fondée sur le sexe inclut celle sur l’identité de genre.

Ces préalables posés, la Cour constate que le genre est bien en l’espèce le critère qui conduit l’État à décider que certaines personnes peuvent avoir une mention positive de sexe/genre inscrite à l’état civil et d’autres non. Dès lors, la Cour conclut à l’existence d’une discrimination que rien ne peut en outre justifier.

Compte tenu de ce que nous avions pu écrire dans le commentaire du précédent arrêt allemand du 22 juin 2016, commentaire où nous dénoncions l’absence totale de justification à la différence de traitement opérée par le législateur allemand, nous ne pouvons ici qu’approuver cette partie de la décision allemande. Le reste de la décision ne nous semble pas non plus encourir la critique, du moins quant aux conclusions des raisonnements menés par la Cour. En effet, la reconnaissance positive d’un genre autre que le masculin et le féminin est la seule à même de permettre à l’Allemagne de respecter ses engagements internationaux et notamment la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Rappelons en effet que plusieurs sources émanant du Conseil de l’Europe — en dernier lieu la résolution 2191 (2017) de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe — soulignent la nécessité de permettre l’inscription à l’état civil de mention de sexe/genre non binaires. On pourrait en revanche regretter que la Cour ne s’aventure pas plus en avant sur la résolution des difficultés d’application posées par l’application des règles sexuées/genrées aux personnes d’un troisième sexe/genre. Certes, la Cour n’était pas tenu de le faire, mais un obiter dictum aurait été ici bienvenu. À l’inverse on pourrait néanmoins considérer que la Cour a bien fait de dissocier la question de la reconnaissance d’un sexe/genre non binaire, de celle du régime de ce sexe/genre. En effet, les deux questions peuvent être dissociés et, les lier indissolublement peut souvent constituer un prétexte pour les autorités qui, à l’exemple de la Cour de cassation française, refusent de reconnaître un troisième sexe au motif que cela impliquerait d’importants changements du droit.

Pour ces raisons et en conclusion on ne pourra que :

  • se féliciter de cette décision de justice exigeant du législateur allemand qu’il revoie sa copie d’ici le 31 décembre 2018 (la Cour lui suggérant soit de supprimer le sexe/genre de l’état civil, soit de reconnaître un troisième sexe/genre standardisé).
  • regretter que la Cour de cassation française n’ait pas retenu la même solution dans son arrêt du 4 mai dernier, véritable “mutilation juridique” du droits des personnes intersexuées, pour reprendre l’expresion de Me Bertrand Perier. Le regret est d’autant plus grand que, pour justifier le refus d’inscrire un sexe neutre dans cette affaire, la Cour de cassation s’était appuyée sur une étude de droit comparé où le droit allemand prenait une grande place, étude dans laquelle les auteurs avaient omis de parler du recours pendant devant la Cour constitutionnelle allemande, cour connue pour son respect attentif des droits des minorités sexuées/genrées…

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Traductions du sommaire de l’arrêt et du §65 par Wolf Sieberichs

Sommaire concernant l’ordonnance de la Première Chambre du 10 octobre 2017

– 1 BvR 2019/16 –

  1. Le droit général de la personnalité (art. 2, al. 1er, et art. 1er, al. 1er, de la Loi fondamentale combinés) protège l’identité sexuelle. Il protège également l’identité sexuelle des personnes qui, de manière permanente, ne peuvent être assignées ni au sexe masculin ni au sexe féminin.

  2. La protection contre les discriminations sur base du sexe inscrite à l’art. 3, al. 3, de la Loi fondamentale s’étend aux personnes qui, de manière permanente, ne peuvent être assignées ni au sexe masculin ni au sexe féminin.

     

  3. Les personnes qui, de manière permanente, ne peuvent être assignées ni au sexe masculin ni au sexe féminin sont lésées dans la jouissance des ces deux droits fondamentaux lorsque les règles légales sur la tenue des registres de l’état civil prévoient d’une part l’obligation d’enregistrer le sexe, mais ne permet d’autre part pas d’autre inscription positive que féminin ou masculin.

65. Le législateur pourrait renoncer de manière générale à l’inscription d’un sexe dans les registres de l’état civil. Mais il peut aussi prévoir – en plus de la possibilité existante de ne pas inscrire de sexe (§ 22, al. 3, de la loi sur la tenue des registres de l’état civil) – la possibilité d’opter pour une mention positive uniforme d’une sexe qui n’est ni masculin ni féminin. L’option d’une mention de sexe supplémentaire peut prendre différentes formes dans la législation. Le législateur n’est notamment pas limité au choix d’une des mentions recherchées par la personne requérante dans la procédure antérieure ayant donné lieu au pourvoi constitutionnel.

 

 

  1. Rappr. nos propres critiques dirigées contre l’interprétation du droit français retenue par la Cour de cassation dans son arrêt du 4 mai 2017 relatif au sexe neutre (cet article, p. 1406-1407). Dans cet arrêt du 4 mai, la Cour de cassation s’était appuyée sur des expressions semblables pour affirmer l’incompatibilité du droit français avec un système non binaire du sexe/genre, en oubliant que lorsque les textes contenant ces expression avaient été introduits, le législateur n’avait nullement en tête la situation des personnes intersexuées. []

Les intersexes, grands oubliés de loi belge du 25 juin 2017 sur le changement de sexe

Continuant à rattraper mon retard sur l’actualité estivale, quelques mots sur la loi belge du 25 juin 2017 réformant des régimes relatifs aux personnes transgenres en ce qui concerne la mention d’une modification de l’enregistrement du sexe dans les actes de l’état civil et ses effets. Publiée le 10 juillet 2017, cette loi adopte des règles nouvelles sur le changement de sexe afin de mettre le droit belge en conformité avec le droit européen, en particulier sur la question de la médicalisation de la procédure. On regrettera que cette adaptation du droit belge se fasse au minima, à partir des décisions déjà rendues en droit européen à propos des minorités de genre et sans anticiper sur les décisions à venir relatives aux personnes intersexuées (principalement une décision de la CEDH concernant l’état civil et une résolution de l’APCE à venir sur les droits humains des persones intersexuées). En effet cette  oublie totalement la situation des personnes intersexuées. L’intitulé même de la loi est limitée aux personnes transgenres.

Cela étant, pour les personnes transgenres la loi s’avère relativement respectueuses de leurs libertés. Dans les grandes lignes, cette loi repose sur une procédure déclaratoire (art. 62bis § 1), avec tout de même un délai de réflexion de trois mois (art. 62bis § 2), délai dans lequel le déclarant est censé réfléchir sur son changement à l’aide d’une brochure officielle d’information qui lui est remise sur les conséquences du changement.

Le changement est ouvert aux personnes aux mineurs (art. 62bis §1 et 11). Cependant, lorsque ceux-ci sont émancipés, la procédure est remédicalisée compte tenu de l’exigence d’une attestation d’un pédopsychiatre chargé de vérifier le discernement de l’enfant (§11). Étonnante remédicalisation, alors que le juge des enfants est habitué à vérifier le discernement des enfants. L’avantage néanmoins est que l’on choisit son pédopsychiatre alors que le choix du juge est beaucoup plus limité, d’où la possibilité de contourner des professionnels qui seraient hostiles par principe au changement de sexe du mineur.

La procédure est également ouverte aux personnes dont l’acte de naissance n’a pas été enregistré en Belgique (art. 62bis §2).

Quant aux effets du changement, la loi prévoit des dispositions sur la filiation, dispositions dont on se souvient qu’elle faisait défaut dans la loi française. En revanche, la loi s’avère plus décevante sur la question de la rétroactivité du changement, en particulier pour la question de la modification des diplômes et certificats de travail obtenue avant le changement. Or c’est là une réelle source de difficultés pour les personnes modifiant leur sexe.

 

Avis de la Commission d’éthique luxembourgeoise sur la diversité des genres

Pour qui se souvient du refus du Comité consultatif national d’éthique français de se saisir de la question de l’intersexuation, l’avis 27 rendu en juillet dernier par la Commission nationale d’éthique (CNE) luxembourgeoise est tout à fait exemplaire. Cet avis, consacré à la diversité des genres, pose avec plus ou moins d’exactitude le constat des nombreuses difficultés auxquelles sont confrontées les personnes trans’ et intersexuées (I), avant que de formuler neuf recommandations (II).

I. S’agissant du constat, cet avis commence par énoncer que, “[à] ce jour, la vue sur le sexe et le genre se limite au “féminin” et “masculin”. Cette conception binaire ne représente cependant pas la diversité vécue et repose sur des stéréotypes normatifs sur “ce qui est une femme ou un homme””. Le problème pour la CNE de cette conception binaire est qu’elle “risque de mettre les personnes dites intersexuées ou transgenres dans des situations particulièrement vulnérables et contribue à la violation de leurs droits fondamentaux”.

Il est intéressant de relever que la CNE, loin de succomber aux sirènes du simplisme, souligne bien que l’intersexuation ou le transgénérisme ne “sont pas à considérer comme des genres supplémentaires ni, respectivement, comme troisième ou quatrième sexe. […] Tout comme « la » femme ou « l »’homme n’existent pas, il n’y a personne qui soit tout à fait transgenre ou intersexuée. Il est tout à fait possible d’avoir plus de ressemblances entre une femme dite “trans” et un “homme” qu’entre deux femmes “trans” issues de milieux culturels divers ou d’âges différents.” Autrement dit, la CNE perçoit les catégories d’intersexe et de transgenre comme des idéaux-types.

Cette approche  est intéressante en ce qu’elle permet de respecter au mieux le droit à l’audo-détermination de son identité de genre, droit tiré par la Cour européenne des droits de l’homme de l’article 8 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentale (CEDH, 6 avr. 2017, A.P., Nicot et Garçon c/ France et notre commentaire). Ainsi, dans la conception non binaire du genre ici pensée, une personne intersexuée est libre de demander ou non un genre “intersexe” et il en va de même pour la personne transgenre qui pourra préférer être rattachée à un genre masculin ou féminin.

On regrettera en revanche, dans la conception sous-tendant cet avis, une absence de distinction claire du sexe et de l’identité genre (le sexe étant perçu comme l’assignation réalisée par d’autres en fonction de critères biologiques plus ou moins arbitraires, tandis que l’identité de genre est le fruit d’une combinaison de données psychologiques et sociales). Alors que l’avis prétend traiter de la diversité des genres, il traite en réalité également de la diversité des sexes. Tel est le cas des développements consacrés aux opérations d’assignation sexuée réalisées sur les enfants intersexués. Ces développements dénoncent en effet également une conception binaire du sexe.

Concernant plus spécifiquement les personnes intersexuées, on relèvera avec intérêt que la CNE n’hésite pas à utiliser les mots qui fâchent, même si l’on regrettera le peu de références avancées pour justifier ces affirmations. Ainsi, après avoir rappelé que “Le plus souvent, le sexe « atypique » n’a pas de conséquences d’un point de vue médical et [que] l’intervention chirurgicale ne se justifie que par l’adaptation sociale“, la Commission indique que “toute intervention sur un nouveau-né […] réalisée sans consentement du principal concerné […] constitue de fait une mutilation du corps de l’enfant“. Cette ferme condamnation des opérations d’assignation sexuée sur les enfants intersexués mérite d’être saluée car elle particulièrement rare. Tout autre est le jugement qui peut être porté sur la manière dont cet avis aborde la question trans’.

L’absence de distinction de sexe et du genre conduit d’abord à une approche malheureuse du “transgénérisme”, perçu seulement comme un changement de genre — parce qu’historiquement il fallait changer son sexe pour être considéré comme “transsexuel” —, alors qu’il s’agit en réalité le plus souvent d’une affirmation de son genre. En effet,  de plus en plus de sources sur les mineurs “trans'” suggèrent que le sentiment d’appartenance à un genre distinct du sexe assigné à la naissance apparaît dès le plus jeune âge de l’enfant. Dès lors, dans toutes ces hypothèses, il n’y a pas tant changement de genre qu’affirmation d’un genre différent du sexe assigné à la naissance. Le nier, c’est violer le droit à la vie privée de l’individu en lui refusant le droit d’être reconnu ab initio dans le genre lui correspondant. Mais là n’est sans doute pas le plus inquiétant dans cet avis.

Le plus inquiétant est la manière dont cet avis aborde les actes hormonaux et chirurgicaux réalisés sur les enfants trans’ afin de préserver leur intégrité psychique. En effet, à plusieurs endroit les auteurs de l’avis traitent identiquement les opérations réalisés sur les enfants trans’ et intersexués, en suggérant ou en affirmant que les opérations sur les enfants trans’ seraient réalisés sans le consentement de l’enfant ou sans nécessité thérapeutique1. C’est là se méprendre sur la réalité du vécu des enfants trans’ qui, au contraire, sont en demande de ces actes médicaux afin de préserver leur intégrité psychique et, indirectement, leur intégrité physique (scarificiation et tentatives de suicides liées à l’absence de prise en charge sont le lot commun de ces enfants trans’). Il y a là une erreur grave — susceptible de déboucher sur la violation du droit à l’intégrité des individus — qui ne peut guère être excusé compte tenu de l’institution de laquelle elle émane : la Commission nationale d’éthique.

II. Pour résoudre les difficultés auxquelles sont confrontées les personnes intersexuées et transgenres, la CNE formule plusieurs recommandations. Parmi celles-ci on en retiendra quatre particulièrement pertinentes pour les personnes intersexuées :

  • L’ “abrogation des marqueurs d’identification sexuelle”2.
  • L’adaptation des normes juridiques binaires pour leur permettre de fonctionner en présence de personnes ayant un sexe/genre non binaire.
  • L’appel du législateur à considérer que les opérations d’assignation sexuée — et malheureusement la situation des enfants trans’ n’est pas distingué de celle des enfants intersexués — soient considérées comme “une atteinte à l’intégrité physique et psychique de l’enfant” (le terme de mutilation a ici disparu…) et qu’elles soient dès lors “bannies” (l’avis demeure pudique sur les conséquences de ce bannissement pour les médecins qui ne s’y plieraient pas).
  • La création dans les espaces éducatifs de lieux “qui répondent aux exigences de la diversité des genres”, en particulier les toilettes et les vestiaires (mais l’avis reste muet sur les modalités concrètes : création d’espaces supplémentaires ou “dégenrisation” des espaces existant).

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Reste à présent à savoir si le législateur luxembourgeois, qui examinera bientôt un projet de loi relatif à la modification de la mention du sexe à l’état civil entendra ces différentes recommandations qu’il convient de saluer s’agissant des personnes intersexuées et de désavouer s’agissant des trans’, en particulier les personnes mineures.

La CNE espère qu’elle sera entendue s’agissant de la reconnaissance de la diversité des genres à l’état civil. La Commission achève en effet ses recommandations par un appel direct du législateur à intégrer la non binarité dans ce projet de loi. En effet, pour l’instant, cette diversité des genres n’est nullement reconnue formellement par le projet de loi, qui se contente de prévoir des règles sur le “changement de sexe” sans indiquer vers quels sexe/genre ce changement est permis.

Espérons également de notre côté que l’examen du projet de loi sera l’occasion pour le législateur luxembourgeois de distinguer les concepts de sexe et de genre, ainsi que d’intersexuation et “transgénérisme”. Sans cela, les personnes trans’ risquent de ne pas voir leur droit à la vie prive et à l’intégrité psychique et physique correctement respecté.

  1. Cela est suggéré tout au long de la page 8 du rapport et affirmé en page 9 où l’on peut lire que “concernant les enfants transgenres/intersexués, différents types d’interventions ont lieu sans nécessairement leur consentement”. []
  2. L’expression identification sexuelle est cependant malheureuse car elle entretient la confusion du sexe, du genre et de l’orientation sexuelle, confusion que l’avis s’efforce ailleurs d’éviter en parlant d’intersexuation et non d’intersexualité (note 1 de l’avis). []

Sexe “X”, après le Canada, Malte

Il y a quelques semaines nous mentionnions sur ce carnet de recherche le communiqué de presse du Ministre canadien de l’Immigration, des réfugiés et de la Citoyenneté affirmant la nécessité de reconnaître, en raison du droit à l’identité de genre, un marqueur X pour les personnes non binaires.

Une déclaration similaire a été faite ce mardi 5 septembre par le gouvernement maltais, lors d’un communiqué de presse commun de la Ministre des Affaires Européennes et de l’égalité d’une part et de la Secrétaire d’État aux Réformes, à la citoyenneté et à la simplification des procédures administratives. Dans ce communiqué ces membres du gouvernement ont indiqué qu’il serait désormais possible d’inscrire la mention “X” sur les cartes d’identité, les permis de résident et les passeport, sous la seule condition d’une déclaration sur l’honneur. Pour l’instant, en l’absence de texte précisant les modalités d’accès à ce droit, ses conditions concrètes demeurent encore incertaines. L’on ignore par exemple ce que devra contenir cette déclaration sur l’honneur.

Cette annonce, malgré les apports qu’elle peut présenter, n’en demeure pas moins limitée, notamment dans l’intitulé choisit pour désigner les personnes non binaires : “X” au lieu d’une mention positive, avec tous les problèmes que pose cette mention1. Cette annonce ne dit rien de l’état civil maltais, ce qui donne à penser que l’état civil demeure binaire malgré le droit à l’identité de genre posé par le législateur maltais dans le GIGESC Act de 2015. Ce point est quelque peu surprenant dans la mesure il y a quelques contradictions à affirmer l’existence d’un droit à l’identité de genre et à refuser en même temps aux personnes ayant un sexe ou une identité genre non binaire d’avoir un état civil correspondant à la réalité de leur être. C’est d’autant plus surprenant que dans le communiqué de presse précité, ce droit d’avoir un marqueur “X” est présenté comme “l’autorisation pour chacun d’être comme il se ressent”.

Ce silence sur l’état civil s’explique cependant pleinement par la volonté non affichée du gouvernement maltais de ne pas adapter pour l’instant les règles de droit dépendant du sexe ou du genre à l’hypothèse des personnes non binaires (règles sur le sexe, la parité, etc.). La reconnaissance des personnes intersexuées et des personnes ayant un genre neutre demeure donc encore largement incomplète, même dans cet État qui se veut un des États moteurs dans la défense des droits des minorités sexuées et sexuelles.

 

  1. Cf. sur ce point notre précédent article sur la réforme canadienne []

Canada : les limites de la prétendue reconnaissance d’un genre neutre

Depuis ce matin, nombre de journaux français (Le Monde, Libération20minutes, etc ont relayé l’information suivant laquelle le Canada reconnaîtrait à partir du 31 août 2017 un genre neutre, ce qui serait alors susceptible de constituer une avancée pour les minorités sexuées et sexuelles et en particulier pour le groupe des personnes intersexuées principalement évoquée sur ce carnet de recherche. La réalité est malheureusement moins mirifique et plus complexe.

Avant toute chose, mentionnons la source de cette information, trop souvent oubliée : le communiqué de presse du ministère de l’immigration, des réfugiés et de la citoyenneté canadien, paru hier sur le site dudit gouvernement fédéral.

Comme Canadiens, nous savons qu’il est impératif, tant pour les gouvernements que pour les individus, de protéger et de défendre les droits fondamentaux de la personne, qui comprennent l’identité sexuelle, l’expression de l’identité sexuelle et l’orientation sexuelle.

Le ministre de l’Immigration, des Réfugiés et de la Citoyenneté, l’honorable Ahmed Hussen, a annoncé aujourd’hui que le gouvernement du Canada s’emploiera à mettre en œuvre une désignation de sexe « X » dans les passeports canadiens et d’autres documents délivrés par son ministère pour appuyer les droits LGBTQ2 et faire progresser le programme du gouvernement en matière d’égalité entre les sexes, de diversité et d’inclusion. En pouvant opter pour la désignation « X », les personnes qui ne s’identifient pas comme femmes (« F ») ou comme hommes (« M ») pourront obtenir plus facilement des passeports et d’autres documents de voyage et d’immigration gouvernementaux qui correspondent mieux à leur identité sexuelle.

À compter du 31 août 2017, Immigration, Réfugiés et Citoyenneté Canada (IRCC) sera le premier ministère du gouvernement du Canada à introduire des mesures provisoires, qui permettront notamment aux personnes de faire ajouter une observation à leur passeport précisant que leur sexe devrait être désigné comme « X », pour non spécifié. Les mesures provisoires seront en vigueur jusqu’à ce qu’IRCC puisse imprimer des documents avec une désignation « X ».

L’annonce d’aujourd’hui fait suite aux mesures prises pour protéger le droit des Canadiens d’afficher une identité de genre de leur choix et leur liberté d’expression sexuelle. Plus tôt cet été, le projet de loi C-16 a modifié la Loi canadienne sur les droits de la personne et a ajouté l’identité sexuelle et l’expression de l’identité sexuelle à la liste des motifs de discrimination interdits.

Au cours des prochains mois, le gouvernement du Canada poursuivra ce travail important d’uniformiser la façon dont les programmes et services fédéraux recueilleront, utiliseront et afficheront des renseignements sur le sexe et le genre, afin que la protection de la vie privée soit assurée et que le genre des Canadiens soit plus exactement représenté dans les documents gouvernementaux. Notre gouvernement est déterminé à mieux tenir compte de l’identité sexuelle et de la diversité de genre des Canadiens.

Cette déclaration doit être contextualisée :

  • Elle a lieu quelques jours à peine après la clôture des Fiertés de Montréal ; très important événement québecois au cours duquel plusieurs conférences étaient organisées, dont la Marche des Fiertés. Or, au cours de ces conférences, des personnalités politiques canadiennes de premier plan étaient présentes et ont affiché leur volonté de faire mieux respecter les droits des minorités sexuées et sexuelles.
  • Elle intervient dans un contexte juridique favorable aux minorités sexuées et sexuelles, puisque le 19 juin 2017, le gouvernement fédéral a adopté la Loi modifiant la Loi canadienne sur les droits de la personne et le Code criminel. Cette loi vient ajouter un nouveau motif de discrimination dans la loi canadienne sur les droits des personnes (sorte de recueil des droits fondamentaux des personnes) d’une part et ériger en circonstance aggravante le fait de commettre une infraction en raison de l’identité de genre ou l’expression de genre de la victime d’autre part1.

Bien que cette déclaration ministérielle puisse conduire à mieux respecter l’identité de genre (identité sexuée) de certaines personnes, elle est critiquable à au moins quatre égards.

Premièrement, le droit à l'”identité sexuelle” (identité de genre”), qui sert pourtant expressément de fondement à cette mesure (voir le préambule du communiqué de presse), n’est pas pleinement respecté. En effet,  les personnes demeurent tenues d’indiquer leur sexe / genre sur les documents d’identité. Or, ce faisant, elles se trouvent contraintes de révéler un élément relevant de leur vie privé, sans aucune nécessité. D’où la violation de leur droit au respect de la vie privée.

Deuxièmement, il ne s’agit pas à proprement parler d’un genre neutre, mais plutôt de la possibilité d’indiquer un genre “non spécifié”. C’est toute autre chose. La dénomination “non spécifié”, codée par la lettre X,  s’inscrit dans le sillage de ce qui est offert par l’annexe 9303 à la Convention relative à l’aviation civile internationale, texte régissant les mentions du sexe sur les passeport. Comme son nom l’indique, cette mention prend place dans une conception binaire du sexe : tout ce qui n’est pas masculin ou féminin est non spécifié. Cela n’est donc là encore pas satisfaisant pour qui souhaite réellement protéger le droit à l’identité de genre des personnes.

Troisièmement, cette reconnaissance ne concerne que le gouvernement fédéral. Rien ne change pour la législation des provinces et territoires canadiens, lesquelles demeurent compétents pour délivrer comme bon leur semble les cartes d’identité, permis de conduire, etc. Même au niveau fédéral, rien n’est fait pour tenir compte des identités de genre et sexe non binaires dans les règles dépendant du genre/sexe. Qu’on songe en particulier aux règles imposant des quotas de sexe ou séparant les individus dans leur sexe dans certaines activités et certains lieux (sport, prison, toilette, etc.) : toutes sont construites sur un modèle binaire. Dès lors, comment sera traité au regard de ces règles, une personne ayant un sexe “non spécifié” ? Rien n’est prévu. Il est dès lors très probable qu’en pratique une telle personne doive alors spécifier un sexe / genre qui ne pourra être que binaire.

Quatrièmement, les personnes intersexuées, avec leur spécificité, sont totalement oubliées. En effet, le communiqué de presse ne vise que les personnes LGBT2Q (lesbiennes, gaies, bisexuelles, transgenres, two spirits et queer), de sorte qu’il apparaît, en creux, que les personnes intersexuées ne sont pas concernées explicitement par cette mesure, même si celle-ci pourra de facto leur profiter (du moins pour les personnes qui choisiraient elles-même cette identité et non celles qui se la verraient assigner par d’autres, en particulier leurs parents au moment de la déclaration de naissance). Relevons par ailleurs que le code criminel (fédéral), pourtant modifiée par la loi de 2017 précitée afin de mieux prendre en compte la diversité des identités de genre, continue de permettre aux médecins de procéder à des actes médicaux de “normalisation” sur les nouveaux-nés intersexués. En effet, comme le rappelaient le 18 août dernier nos collègues Janik Bastien et Jean-Sébastien Sauvé lors de la conférence organisée à l’occasion des Fiertés de Montréal, l’article 268, 3, a du code criminel canadien, permet aux médecins canadiens d’échapper à l’infraction d’excision pour les actes médicaux qu’ils réaliseraient sur les enfants intersexués pour conformer le corps de ces derniers à leur vision binaire et réductrice du sexe : le masculin et le féminin.

Pour l’ensemble de ces raisons, il est permis de penser qu’il reste encore du chemin à parcourir pour que les droits des minorités sexués et sexuelles soient pleinement respectées au Canada.

  1. L’identité de genre ou l’expression de genre est également prise en compte comme critère susceptible de justifier un “groupe identifiable” d’individu dans le cadre de l’infraction de génocide. []

Rejet de la neutralité à l’état civil : l’affirmation plutôt que la démonstration

La Cour de cassation a affirmé aujourd’hui que “la loi française ne permet pas de faire figurer, dans les actes de l’état civil, l’indication d’un sexe autre que masculin ou féminin”

Cette affirmation est fausse. La Cour de cassation en est consciente, mais cela ne l’empêche pas de la prononcer. Aucune disposition législative ne dit ce que dit la Cour de cassation.

En réalité, c’est la Cour de cassation elle-même qui a aujourd’hui refusé de reconnaître la condition naturelle de ces personnes. La Cour de cassation a donc décidé de s’écarter de la réalité pour construire un monde binaire. Mais, au lieu de créer un principe jurisprudentiel comme elle le fait parfois, au lieu de s’abriter derrière l’interprétation qu’elle retient d’un texte, la Cour de cassation se fait législateur et crée une loi française interdisant de faire figurer, dans les actes de l’état civil, l’indication d’un sexe autre que masculin et féminin. Ce faisant, la Cour de cassation rend ce qu’on appelle un arrêt de règlement, violant ainsi l’article 5 du code civil.

Ce monde binaire, cette “théorie binaire du genre” que nous propose la Cour de cassation , que vaut-elle ? Certes elle préserve certains schémas sociaux distinguant les hommes et les femmes et permet ainsi de maintenir une organisation sociale. Mais, pour les intersexes ? Dans ce modèle social, ceux-ci sont mutilés à la naissance pour ressembler aux stéréotypes masculins et féminins. Ces opérations sont semblables à celles que des sociétés que nous appelons “traditionnelles” réalisent. Les excisions sont des pratiques qui sont aujourd’hui condamnées en France et, pourtant, quelle différence entre ces mutilations génitales là et les mutilations génitales réalisées sur les personnes intersexuées ?

Si la décision était fondée en droit, nous serions prêts à l’accepter. Mais tel n’est pas le cas. Nous l’avons dit, cette décision repose sur une contre-vérité, quant aux lois en vigueur en France. Là n’est pas son seul problème.

Le raisonnement de la Cour est également juridiquement inexact lorsqu’elle se demande si cette loi est conforme à l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Rappelons en effet que les lois votées en France doivent être conformes avec les traités internationaux et notamment la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales qui protège le droit à la vie privée des personnes (article 8 de ladite convention).

En droit, pour qu’une atteinte à la vie privée soit conforme à l’article 8, il faut qu’elle soit prévue par la loi, qu’elle poursuive l’un des buts légitimes énoncés par l’article 8 et qu’elle soit proportionnée au regard du but poursuivi.

Si l’on examine ces trois conditions, force est de constater qu’aucune d’entre elle n’est remplie, de sorte que le raisonnement de la Cour apparaît à cet égard aussi, triplement inexact.

Sur la première condition, il n’y avait, jusqu’à cette décision individuelle de la Cour, aucune loi fermant la porte aux personnes intersexuées. Cette condition n’était donc pas remplie.

Sur la deuxième condition, les buts légitimes fixée par l’article 8 sont les suivants : la sécurité nationale, la sûreté publique, le bien-être économique du pays, la défense de l’ordre et la prévention des infractions pénales, la protection de la santé ou de la morale et la protection des droits et libertés d’autrui.

La Cour de cassation ne s’appuie sur aucun de ces motifs. Elle s’appuie sur une prétendue nécessité de préserver”l’organisation sociale et juridique, dont elle [la binarité] constitue un élément fondateur”. Ce qui ne correspond semble-t-il à aucun de ces buts énoncés par l’article 8. Cette condition n’est donc pas non plus remplie. Au demeurant, l’on remarquera au passage que la Cour de cassation vient ce faisant de réécrire notre constitution, puisqu’elle y prétend que la binarité serait au fondement de notre ordre juridique, ce qui implique nécessairement qu’elle est dans la Constitution. Or, nulle part, dans la Constitution de 1958, ni dans aucune autre norme constitutionnelle, l’on ne trouve l’affirmation d’une binarité exclusive des personnes intersexuées. Passons.

Sur la troisième condition, le contrôle de proportionnalité, la Cour de cassation prétend que la reconnaissance par le juge d’un “sexe neutre” aurait des répercussions profondes sur les règles du droit français construites à partir de la binarité des sexes et impliquerait de nombreuses modifications législatives de coordination”. Mise en balance avec l’intérêt du requérant, que la Cour de cassation juge être un homme, la Cour estime que la balance est favorable à l’État et que dès lors l’atteinte est proportionnée.

Cette motivation — très insuffisante puisque la Cour est bien en peine de ne citer ne serait-ce qu’une des règles qui serait bouleversée par la reconnaissance d’un sexe neutre — est malheureusement hors sujet. En effet, la Cour de cassation raisonne comme s’il lui était demandé de créer une règle de droit, une règle générale, valable pour tout le monde et créant un troisième sexe. Au lieu de regarder concrètement le cas du requérant, en recherchant si sa situation impliquait ou non une telle modification de l’ordre social, la Cour de cassation raisonne de manière général, en se demandant quelles seraient les conséquences d’une règle admettant un troisième sexe. Or, ce n’est pas de cela dont il s’agissait en l’espèce : le requérant ne demandait pas la création d’une telle règle. Mieux, même si le requérant avait demandé cela, la Cour n’aurait pas pu lui donner gain de cause car l’article 5 du code civil interdit à la Cour de poser des règles générales, c’est ce que les juristes appelle, la prohibition des arrêts de règlement.

Par conséquent toute la pesée des intérêts à laquelle procède la Cour est hors sujet.

Qu’observe-t-on si on procède à une pesée des intérêts in concreto en ne s’intéressant qu’à la situation du demandeur et non à la situation de toutes les personnes qui pourraient formuler cette demande d’un sexe neutre ? L’on observe alors que, compte tenu de l’âge du requérant, celui-ci n’aura plus l’occasion de se voir appliqué les quelques très rares règles de droit qui dépendent du sexe et qui se rencontrent en droit de la filiation, en droit pénitentiaire, en droit du sport et en droit du travail. Au regard de son âge et des faits de l’espèce, il est peu probable que le requérant ait de nouveaux enfants, qu’il aille en prison , qu’il fasse du sport en compétition, qu’il demande pas à bénéficier de règles de discrimination positive, toutes situations où le droit dépend du sexe.

Par conséquent, une pesée des intérêts, effectuée comme l’impose la Cour européenne des droits de l’homme, conduit à un tout autre résultat que celui auquel parvient la Cour de cassation : la reconnaissance individuelle du sexe neutre du requérant ne remet pas en cause les fondements de notre société.

La troisième condition posée par l’article 8, n’est donc pas non plus remplie.

Ajoutons, pour finir, que le dernier attendu de la Cour concernant l’application en l’espèce de la prétendue règle de droit qu’elle a dégagé n’échappe pas non plus à la critique. En effet, pour rattacher le requérant au sexe masculin, la Cour s’appuie sur une conception toute particulière de la composante sociale du sexe (composante qui cohabite dans l’article 61-5 du code civil avec la composante psychologique du sexe). En effet, depuis la loi modernisation de la justice du XXIe, la composante sociale doit être appréciée à partir du sexe dans lequel cette personne est connue. Or, le requérant produisait en l’espèce nombre d’attestations démontrant qu’il était connu comme intersexe et non comme un homme ou une femme. Pourtant la Cour a ignoré ces documents, dénaturant les faits. Pourquoi ? car la Cour de cassation a estimé que la cour d’appel avait pu d’elle-même, sans tenir compte de la manière dont le requérant était connu, qu’il avait une apparence masculine, qu’il s’était marié et avait adopté un enfant. Mais cela, c’est le jugement de la Cour, ce n’est pas le jugement des tiers qui connaissent le requérant. Où l’on voie que la Cour a substitué sa propre appréciation à celle des tiers et, ce faisant a violé l’article 61-5. Ajoutons en outre que les arguments avancés par la cour d’appel et validés par la Cour de cassation sont inopérants pour juger du sexe de la personne : la barbe n’est pas un critère de masculinité. Il existe et a toujours existé des femmes à barbe. En outre, depuis la loi sur le mariage entre personne de même sexe l’adoption et le mariage ne sont plus réservés à l’homme et à la femme, de sorte qu’on ne saurait prétendre que, en 2017, est nécessairement homme celui qui est marié et adopte  un enfant avec une femme. Voilà pourquoi nous considérons que dans cette appréciation factuelle de l’affaire la Cour de cassation a tant dénaturé les faits qui lui étaient soumis que violé la loi et plus précisément l’article 61-5 du code civil.

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Au final, l’arrêt examiné apparaît donc inacceptable dans ses conséquences et injustifiable dans le raisonnement mené pour y parvenir.

L’on voudrait achever ce billet par une interrogation plus profonde sur le rôle du juge. En l’espèce, les magistrats ayant rendu la décision se sont comportés, quoi qu’ils en aient dit, comme des législateurs, tant dans l’affirmation prétorienne suivant laquelle la loi ne permettrait pas la binarité, que dans leur manière de peser les intérêts de manière abstraite et non dans le cas d’espèce. Mais, si la plus haute instance judiciaire elle-même se fait législateur, qui se fera juge ? Où sera ce contre-pouvoir susceptible de protéger les minorités ? Où sera ce juge capable de prendre en compte la complexité d’un cas particulier pour rendre une décision qui, tout en étant conforme au droit, sera conforme à la Justice ? Ce juge sera-il à Strasbourg, plutôt qu’à Paris ?