Tous les articles par Benjamin Moron-Puech

Docteur en droit Maître de conférences à l'Université Panthéon-Assas (Laboratoire de sociologie juridique) Secrétaire général de l'association GISS | Alter Corpus

Les dispositions du projet de loi espagnol sur la garantie des droits des personnes LGTBI, un modèle à suivre en matière d’intersexuation ?

Jeudi 16 février 2023, était adopté en dernière lecture par les deux chambres parlementaires espagnoles le “projet de loi pour l’égalité réelle et effective des personnes trans et pour la garantie des droits des personnes LGTBI”.

Présenté de manière très élogieuse par certains médias français reprenant une dépêche AFP1, l’examen minutieux des dispositions sur les droits des personnes intersexuées contenues dans ce projet appelle un jugement plus nuancé.

Il apparaît en effet que ces dispositions — dont il n’est pas à exclure qu’elles aient été directement inspirées du droit français2 et du discours officiel des autorités françaises, dont la DILCRAH3, se félicitant de l’adoption de l’article 30 de la loi bioéthique de 2021 et de son arrêté d’application du 15 novembre 20224.), dont la constitutionnalité et la conventionnalité sont actuellement en cours d’examen par le Conseil d’État suite à un recours de l’association Alter Corpus — ne permettent guère une protection effective des droits des enfants intersexuæs à ne pas subir de traitements inhumains et dégradants ou à être autodéterminæs, ainsi que leur droit à l’autodétermination de leur identité de genre.

Ces dispositions, dont le lectorat trouvera ci-dessous une traduction automatique (google translate) et remaniée a minima par nos soins, révèlent qu’au-delà des formules incantatoires de reconnaissance ou de répétition de droits existant, rien n’est fait pour attaquer de front le biopouvoir s’exerçant actuellement sur le corps de ces enfants. Deux preuves.

Primo l’article 19 du projet de loi relatif à la prise en charge médicale. Ce texte, après avoir énoncé en son 1. que “[l]es soins de santé pour les personnes intersexuées seront dispensés conformément aux principes de non-pathologisation, d’autonomie, de décision et de consentement éclairés, de non-discrimination, d’assistance intégrale, de qualité, de spécialisation, de proximité et de non-ségrégation” et après avoir interdit dans la première phrase de son 2. les pratiques de “modification génitale chez les personnes de moins de 12 ans” réserve le cas “d’indications médicales l’exige[a]nt pour protéger la santé de la personne.”

En l’absence de tout contrôle de ce motif médical par une autorité extérieure au milieu médical (v. en ce sens et sur ce point l’avis réservé de la Haute autorité de la santé française et notre commentaire) et en l’absence de toute précision sur ce caractère “médical”, dont les professionnæls de santé croient qu’als sont les seulz à pouvoir l’apprécier, il est plus que probable qu’une telle disposition ne parvienne pas à réduire efficacement le nombre de mutilations génitales réalisées chaque année en Espagne et qu’on peut évaluer, par mimétisme avec les chiffres déjà diffusées sur ce carnet pour la France, de l’ordre de la demi-dizaine de milliers a minima.

Secundo l’art. 74 concernant la prise en charge sociale, via l’état civil. Après les belles déclarations de principe du 1. (droit au “[r]espec[t de] l’intimité personnelle et familiale […] sans ingérence arbitraire ou illégale dans sa vie privée), n’en réaffirme pas moins la binarité du genre et donc des mentions de sexe à l’état civil, ainsi que le caractère indicible de l’intersexuation, renvoyé au “vide ” de la mention du sexe à l’état civil. Peu de chance dès lors qu’avec un tel dispositif on puisse combattre la racine du mal qui frappe notre société et qui est la cause de la tragédie intersexe : le binarisme du genre.

Projet de loi pour l'égalité réelle et effective des personnes trans
et pour la garantie des droits des personnes LGTBI

Source : https://www.congreso.es/public_oficiales/L14/CONG/BOCG/A/BOCG-14-A-113-7.PDF

(Loi non encore promulguée, mais adoptée en dernier ressort par l’Assemblée nationale, après vote du Sénat)

Version française (google translate remanié)

Article 19. Soins de santé complets pour les personnes intersexuées. 

1. Les soins de santé pour les personnes intersexuées seront dispensés conformément aux principes de non-pathologisation, d’autonomie, de décision et de consentement éclairés, de non-discrimination, d’assistance intégrale, de qualité, de spécialisation, de proximité et de non-ségrégation. Dans tous les cas, le respect de leur vie privée et la confidentialité de leurs caractéristiques physiques seront assurés, en évitant les examens inutiles ou leur exposition sans objectif diagnostique ou thérapeutique directement lié.

2. Toutes ces pratiques de modification génitale chez les personnes de moins de 12 ans sont interdites, sauf dans les cas où des indications médicales l’exigent pour protéger la santé de la personne. Dans le cas de mineurs âgés de 12 à 16 ans, de telles pratiques ne seront autorisées qu’à la demande du mineur à condition que, en raison de son âge et de sa maturité, il puisse consentir de manière éclairée à la réalisation desdites pratiques. 

3. Les administrations publiques, dans le cadre de leurs attributions, promouvront des protocoles d’action sur l’intersexualité qui garantissent, dans la mesure du possible, la participation des mineurs au processus décisionnel, ainsi que la fourniture de conseils et de soutien, y compris psychologique, aux mineurs intersexués et à leurs familles.

En particulier, avant le début de tout traitement qui pourrait compromettre leur capacité de reproduction, il sera garanti que les personnes intersexuées ont la possibilité réelle et effective d’accéder aux techniques de congélation des tissus gonadiques et des cellules reproductrices pour leur rétablissement futur dans les mêmes conditions que le reste de la population. les utilisateurs. 

4. Les administrations publiques, dans le cadre de leurs compétences, garantiront une formation suffisante, continue et actualisée du personnel de santé, en tenant compte des besoins spécifiques des personnes intersexuées.

Article 24. Programmes d’information dans le domaine de l’éducation. 

Les administrations éducatives, dans le cadre de leurs attributions, favoriseront l’application de programmes d’information destinés aux élèves, à leurs familles et au personnel des centres éducatifs dans le but de diffuser les différentes réalités sexuelles-affectives et familiales et de lutter contre les discriminations à l’égard des personnes LGTBI. et leurs familles pour les motifs prévus par la présente loi, avec une attention particulière à la réalité des personnes trans et intersexuées. Ces programmes seront encouragés à être réalisés en collaboration avec des organisations représentant les intérêts des personnes LGTBI, ainsi qu’avec la communauté éducative.

Article 74. Personnes intersexuées. 

1. Les personnes intersexuées ont le droit :
a) De recevoir des soins complets et appropriés pour leurs besoins de santé, de travail et d’éducation, entre autres, dans des conditions effectives d’égalité et sans discrimination avec le reste de la population. b) Respecter l’intimité personnelle et familiale et sa propre image, sans ingérence arbitraire ou illégale dans sa vie privée. 

2. Lors de l’enregistrement de la naissance de personnes intersexuées, dans le cas où la partie facultative indique la condition d’intersexualité du nouveau-né, les parents, d’un commun accord, peuvent demander que la mention du sexe apparaisse en blanc pendant une durée maximale d’un an. Passé un délai maximum d’un an, la mention du sexe sera obligatoire et son enregistrement devra être demandé par les parents.

Disposition finale onzième. Modification de la loi 20/2011, du 21 juillet, sur l’état civil. La loi 20/2011, du 21 juillet, sur l’état civil, est modifiée comme suit :

Un. L’article 44 est modifié, qui est rédigé dans les termes suivants : « Article 44. Enregistrement de la naissance et de l’affiliation.[…]

Deux. Un nouveau paragraphe 5 est ajouté à l’article 49 avec la rédaction suivante : «5. Dans le cas où la partie facultative indique la condition d’intersexualité de l’enfant, les parents, d’un commun accord, peuvent demander que la mention du sexe apparaisse en blanc pendant une durée maximale d’un an. Passé ce délai, la mention du sexe sera obligatoire et son enregistrement devra être demandé par les parents.»

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Version originale (extraits)

Artículo 19. Atención a la salud integral de las personas intersexuales. 1. La atención a la salud de las personas intersexuales se realizará conforme a los principios de no patologización, autonomía, decisión y consentimiento informados, no discriminación, asistencia integral, calidad, especialización, proximidad y no segregación. Se asegurará, en todo caso, el respeto de su intimidad y la confidencialidad sobre sus características físicas, evitando las exploraciones innecesarias o su exposición sin un objetivo diagnóstico o terapéutico directamente relacionado. 2. Se prohíben todas aquellas prácticas de modificación genital en personas menores de 12 años, salvo en los casos en que las indicaciones médicas exijan lo contrario en aras de proteger la salud de la persona. En el caso de personas menores entre 12 y 16 años, solo se permitirán dichas prácticas a solicitud de la persona menor siempre que, por su edad y madurez, pueda consentir de manera informada a la realización de dichas prácticas. 3. Las administraciones públicas, en el ámbito de sus competencias, impulsarán protocolos de actuación en materia de intersexualidad que garanticen, en la medida de lo posible, la participación de las personas menores de edad en el proceso de adopción de decisiones, así como la prestación de asesoramiento y apoyo, incluido el psicológico, a personas menores de edad intersexuales y sus familias.

En particular, antes del inicio de cualquier tratamiento que pudiera comprometer su capacidad reproductora, se garantizará que las personas intersexuales cuenten con la posibilidad real y efectiva de acceder a las técnicas de congelación de tejido gonadal y de células reproductivas para su futura recuperación en las mismas condiciones que el resto de personas usuarias. 4. Las administraciones públicas, en el ámbito de sus competencias, garantizarán una formación suficiente, continuada y actualizada del personal sanitario, que tenga en cuenta las necesidades específicas de las personas intersexuales.

Artículo 24. Programas de información en el ámbito educativo. Las administraciones educativas, en el ámbito de sus competencias, promoverán la aplicación de programas de información dirigidos al alumnado, a sus familias y al personal de centros educativos con el objetivo de divulgar las distintas realidades sexoafectivas y familiares y combatir la discriminación de las personas LGTBI y sus familias por las causas previstas en esta Ley, con especial atención a la realidad de las personas trans e intersexuales. Se fomentará que estos programas se realicen en colaboración con las organizaciones representativas de los intereses de las personas LGTBI, así como con la Comunidad Educativa.

Artículo 74. Personas intersexuales. 1. Las personas intersexuales tienen derecho: a) A recibir una atención integral y adecuada a sus necesidades sanitarias, laborales y educativas, entre otras, en igualdad efectiva de condiciones y sin discriminación con el resto de la ciudadanía. b) Al honor, intimidad personal y familiar y a la propia imagen, sin injerencias arbitrarias o ilegales en su privacidad. 2. Al inscribir el nacimiento de las personas intersexuales, en el caso de que el parte facultativo indicara la condición intersexual de la persona recién nacida, las personas progenitoras, de común acuerdo, podrán solicitar que la mención del sexo figure en blanco por el plazo máximo de un año. Transcurrido el plazo máximo de un año, la mención del sexo será obligatoria y su inscripción habrá de ser solicitada por las personas progenitoras.

Disposición final undécima. Modificación de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil. La Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, queda modificada del siguiente modo:

Uno. Se modifica el artículo 44, que queda redactado en los siguientes términos: «Artículo 44. Inscripción de nacimiento y filiación.[…]

Dos. Se añade un nuevo apartado 5 al artículo 49 con la siguiente redacción: «5. En el caso de que el parte facultativo indicara la condición intersexual del nacido, los progenitores, de común acuerdo, podrán solicitar que la mención del sexo figure en blanco por el plazo máximo de un año. Transcurrido dicho plazo, la mención al sexo será obligatoria y su inscripción habrá de ser solicitada por los progenitores.»

  1. https://www.huffingtonpost.fr/international/article/espagne-conge-menstruel-ivg-transidentite-le-parlement-adopte-deux-lois-sur-les-droits-humains_214177.html?fbclid=IwAR1LF02K8M8JakK4hv50YoAnTXjxE-pTPgBAGbm_lbqsOryZltuCUmIYdPk []
  2. V. le dossier documentaire de la loi qui fait référence à la situation française ainsi que l’ordre — discutable — d’exposition des questions (d’abord la prise en charge médicale puis celle sociale) qui est identique à celui de la loi française). []
  3. V. l’entretien avec la déléguée interministérielle parue dans le Quotidien du médecin dans le dossier de l’édition du 20 janvier 2023 coordonné par Elsa Bélanger. []
  4. Adde sur chacun de ces textes nos commentaires (ici) et ( []

Rejet du sexe neutre par la CEDH – décision et commentaires

Le lectorat de ce carnet trouvera sur ce lien la décision de la CEDH dans l’affaire Y c. France, décision de rejet, déterminé par le choix discutable de la Cour d’appréhender l’affaire au prisme des obligations positives.

Deux de nos commentaires, adoptant des angles différents peuvent être trouvés ci-après :

  • Un commentaire avec Julie Mattiussi, paru à la Semaine juridique, édition générale, le 20 févr. 2023, act. 232 et intitulé Sexe neutre » à la Cour européenne : l’art du syllogisme inversé.
  • Un Point de vue sur l’arrêt paru au Recueil Dalloz du 2 mars, p. 400-401 et intitulé L’affaire du sexe neutre : une illustration de la régression des droits humains en Europe.
  • Un commentaire paru sur le site du Club des juristes, le 22 févr. 2023, dans la rubrique L’actualité au prisme du droit et intitulé Sexe neutre à la CEDH : l’indignité des personnes intersexuées consacrée.

Sexe neutre – décision à venir de la CEDH

Demain, à 10h, la Cour européenne des droits de l’homme rendra publique sa première décision, au fond, concernant une personne intersexuée.

L’affaire portera sur un point qui n’est pas au centre des revendications actuelles des mouvements intersexes dans le monde, la reconnaissance par le droit de l’état civil de l’existence des personnes intersexuées. À ce jour, en effet, ces personnes ne sont majoritairement reconnues dans le monde qu’au travers d’une identité pathologique — que nombre d’entre elles rejettent, avec le soutien d’organisation internationales — et non d’une identité civile.

L’affaire entendue par la CEDH fait suite à un contentieux déjà évoqué à de nombreuses reprises dans les billets de ce carnet de recherche, celui du sexe neutre, qui s’est soldé le 4 mai 2017 par une décision de la Cour de cassation affirmant, sans base légale précise, “la loi française ne permet pas de faire figurer, dans les actes de l’état civil, l’indication d’un sexe autre que masculin ou féminin” et estimant ensuite qu’il ne lui appartenait pas, même en application du droit international, de créer une telle mention, l’interdiction d’une telle mention étant en effet à ses yeux conforme au droit au respect à la vie privée découlant de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

La décision que rendra demain la Cour européenne des droits de l’homme présente un certain nombre d’enjeux, même s’il est improbable que la Cour les adresse tous :

  • Enjeux sociétaux : la Cour reconnaîtra-t-elle le droit des personnes intersexuées à exister civilement ? ce droit sera-t-il reconnu aux seules personnes intersexuées sur une base dès lors médicalisée qui viendrait réduire la portée de la reconnaissance de leur identité civile ou bien ce droit sera-t-il étendu à toute personne, indépendamment de ses caractéristiques sexuées ? La Cour donnera-t-elle un effet réel au principe d’autodétermination qu’elle affirme depuis 2015, en acceptant de désigner la personne requérante par un genre respectueux de son identité de genre ou bien désignera-t-elle cette personne conformément à son état civil français masculin ? 
  • Enjeux de techniques juridiques : la Cour viendra-t-elle enfin mettre un terme au caractère arbitraire de sa manière d’articuler et de distinguer les obligations négatives et positives ? Réduira-t-elle également l’arbitraire dans les méthodes qu’elle utilise pour déterminer l’existence d’un consensus et le rôle (procédural ou substantiel) de la marge nationale d’appréciation ? Renforcera-t-elle enfin la transparence des méthodes de droit comparé utilisées en ne retenant comme pertinentes ici pour son étude préalable de droit comparé que les États dans lesquels la question de la neutralité de l’état civil s’est réellement posée et non ceux (très largement majoritaires) où la question est incertaine ?
  • Enjeux de linguistique juridique : quelle méthode d’inclusivité du langage la Cour utilisera-t-elle pour désigner la personne requérante ? quel terme utilisera-t-elle pour désigner ce qu’on appelait naguère le “sexe psycho-social” : identité sexuelle ou identité de genre ? De même, pour la mention du sexe à l’état civil, la Cour reprendra-t-elle l’expression “mention du sexe/genre” utilisée pour la première fois dans un de ses arrêts de décembre dernier ?

Pour çauz qui souhaiterait en savoir davantage sur les décisions antérieures et sur le traitement des personnes intersexuées en France, nous renvoyons à ces articles passés : 

  • Sur l’arrêt d’appel du 22 mars 2016, voir cet article ;
  • Sur l’arrêt de cassation du 4 mai 2017, voir cet article ;
  • Sur la procédure devant la Cour européenne, voir les arguments présentés dans ce texte, ainsi que cette tierce intervention faite au nom de la Ligue des Droits de l’Homme, de la Fédération Internationale  pour les Droits Humains et de l’association Alter Corpus;
  • Pour une présentation plus générale, incisive et synthétique des dispositifs d’effacement de l’intersexuation en France, v. cet article paru dans la revue Homme & Libertés de la Ligue des Droits de l’Homme.

Confirmation constitutionnelle de la fermeture de l’AMP à certaines personnes transgenres

Le 8 juillet 2022 le Conseil constitutionnel rejetait les arguments de nature constitutionnelle visant à remettre en cause la fermeture de l’assistance médicale à la procréation (AMP/PMA) aux personnes transgenres hommes en couple avec un homme (v. ici sa décision).

Avec l’aimable autorisation des éditions Lefebvre-Dalloz, nous reproduisons le commentaire de cette décision paru le 15 décembre 2022 au Recueil Dalloz, p. 2229-2231.

Soulignons que la question est loin d’être tranchée définitivement, puisque si le dispositif a été jugé conforme à la constitution, la question de sa conformité à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales n’a pas encore été examinée par les juridictions françaises. Un recours est pendant sur ce point devant le Conseil d’État et il est loin d’être certain que la Conseil d’État fasse preuve du même “laisser-faire” que le Conseil constitutionnel.

Encadrement des soins sur les enfants intersexuæs : l’arrêté finalement publié

Alors que l’avis de la HAS signalé dans un précédent billet aurait pu faire craindre que le Ministère de la santé ne renonce à publier l’arrêté, est finalement paru le 15 novembre dernier, plus d’un an et trois mois après l’entrée en vigueur de l’article 30 de la loi bioéthique d’août 2021 qui le prévoyait, le texte encadrant la prise en charge des soins sur les enfants intersexuæs. Intitulé Arrêté fixant les règles de bonnes pratiques de prise en charge des enfants présentant des variations du développement génital en application de l’article L. 2131-6 du code de la santé publique, le texte est signé de la ministère Firmin Le Bodo elle-même, en date du 15 novembre 2022 et paru au JO du 17 du même mois.

Long de plusieurs pages, cet arrêté mériterait de longs développements.  Faute de temps, nous avons simplement à ce jour produit une analyse des principaux points faibles de l’arrêté, analyse qu’on retrouvera dans la revue JCP G, au numéro daté du 12 décembre 2022. Avec l’aimable autorisation de l’éditeur, LexisNexis, nous reproduisons ci-après, notre bref commentaire de cet arrêté.

Droits humains des personnes intersexuées, enfin des progrès en France !

 

Quelle prise en charge pour les enfants intersexuæs ? Avis de la Haute autorité de santé

Avec l’aimable autorisation des  éditions LexisNexis, nous diffusons ci-après notre texte publié initialement dans le JCP G 2022, act. 590 : www.lexis360.fr.

 

Ce commentaire fait état de l’avis rendu par la Haute autorité de santé sur le projet d’arrêté visant à encadrer la prise en charge des personnes intersexuées dans les centres de référence et cela conformément à l’article 30 de la loi de bioéthique du 2 août 2021.

Les mutilations génitales intersexuées sont-elles des actes de torture pour la Cour européenne des droits de l’homme ?

Ce jeudi 19 mai 2022, dans une décision pionnière, la Cour européenne des droits de l’homme a été la première juridiction internationale à se prononcer sur la question de  la qualification juridique des traitements de conformation sexuée réalisés sur les enfants intersexuæs et plus précisément sur le point de savoir si ces traitements constituent des actes de torture ou d’autres traitements inhumains et dégradants au sens de l’article 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales

Bien que récente, cette question n’est pas nouvelle, plusieurs organisations internationales se sont en effet déjà saisies de cette question depuis les années 2010, en particulier le Conseil de l’Europe auquel est rattaché la Cour européenne des droits de l’homme. Pour se limiter à cette organisation citons :

  • L’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe qui, dans sa résolution 1952 (2013) sur Le droit à l’intégrité physique des enfants écrivait :

L’assemblée parlementaire est particulièrement préoccupée par une catégorie particulière de violations de lintégrité physique des enfants, que les tenants de ces pratiques présentent souvent comme un bienfait pour les enfants, en dépit déléments présentant manifestement la preuve du contraire. Ces pratiques comprennent notamment (…) les interventions médicales à un âge précoce sur les enfants intersexués (…).

  • Le Commissaire au droits de l’homme du Conseil de l’Europe qui, en 2015, indiquait dans la première recommandation de son rapport Droits de l’homme et personnes intersexes :

1. Les États membres devraient mettre fin aux traitements de « normalisation » des personnes intersexes médicalement non justifiés, y compris la chirurgie irréversible des organes génitaux et la stérilisation, lorsque ces traitements sont forcés ou pratiqués sans le consentement libre et pleinement éclairé de la personne concernée.

  • L’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe qui, à nouveau, en 2017, voyant que sa précédente résolution n’avait guère fait “bouger les lignes”, demandait en premier lieu aux États membres la chose suivante :

interdire les actes chirurgicaux de «normalisation sexuelle» sans nécessité médicale ainsi que les stérilisations et autres traitements pratiqués sur les enfants intersexes sans leur consentement éclairé

À ce jour, malgré ces recommandations, aucune décision concrète n’avait  cependant été prise pour interdire ou sanctionner ces traitements de conformation sexuée dans les droits internes des États membres du Conseil de l’Europe. L’affaire M c. France offrait donc à la Cour une occasion de transformer ces recommandations non contraignantes en des règles obligatoires en droit interne.

La Cour va cependant refuser de jouer ce rôle, voulant semble-t-il donner plus de temps aux États pour intégrer d’eux-mêmes spontanément ces recommandations. Elle va ainsi refuser de répondre complètement à la question de savoir si les opérations de conformation sexuée constituent des actes de torture ou d’autres mauvais traitements. Si elle pose bien dans sa décision (§60-62) les prémices de la réponse à cette question, elle laisse néanmoins tout un chacun en tirer les conclusions, refusant elle-même de le faire. Pourquoi ? Car la Cour va estimer que la requête est irrecevable ou, pourrait-on aussi dire en reprenant l’expression de l’anthropologue Bruno Latour((La fabrique du droit, La Découverte, 2004)), car la Cour va fabriquer une irrecevabilité lui permettant de ne pas avoir à trancher l’affaire au fond tout en envoyant néanmoins un avertissement aux États membres au moyen d’un obiter dicum (un “soit dit, en passant”).

Après avoir présenté les prémisses du raisonnement de la Cour sur la qualification des opérations de conformation sexuée (I), on analysera la fabrication du motif d’irrecevabilité par les juges strasbourgeois (II). On laissera de côté, dans cette première analyse de l’arrêt, la motivation de la Cour sur l’article 6 de la Convention.

I. Les prémisses du raisonnement sur la qualification des opérations de conformation sexuée

Les §60 et 62 comprennent deux séries d’affirmation pour qui chercherait à anticiper la conclusion de la Cour européenne des droits de l’homme sur cette question. D’abord la Cour pose les briques d’un raisonnement permettant de contrer les personnes contestant la qualification d’actes de tortures et d’autres traitements inhumains et dégradants (A). Ensuite, elle donne les bases du raisonnement pouvant permettre de retenir cette même qualification (B).

A. Les prémisses d’un raisonnement rejetant les arguments disqualifiant la torture

La Cour formule deux affirmations permettant de rejeter des arguments fréquemment avancés pour disqualifier l’existence de torture en matière d’intersexuation.

1° La qualification de torture est parfois contestée au motif qu’il n’y aurait pas d’élément intentionnel de la part des professionnæls de santé réalisant les actes de conformation sexuée. La Cour suggère que l’argument ne tient pas lorsqu’elle énonce (§60) :

Si l’intention de blesser, d’humilier ou de rabaisser la victime est en principe requise pour qu’un traitement relève de l’article 3, l’absence d’une telle intention ne l’exclut pas de façon définitive.

2° La qualification de torture ou plus généralement de mauvais traitements est également parfois récusée au motif que ces traitements seraient justifiés par une nécessité thérapeutique, y compris parfois par une urgence vitale. La Cour rappelle néanmoins (§61) deux éléments importants qui permettent de récuser cela.

Primo, ce n’est pas parce que l’opération a lieu “en milieu hospitalier ordinaire” et conformément aux “conceptions médicales établies” qu’elle n’est forcément pas un traitement inhumain et dégradant (§61). La Cour rappelle ainsi qu’elle s’assurera que la “nécessité médicale doit […] être démontrée de manière convaincante(idem). 

Secundo, même dans l’hypothèse où le traitement serait motivé par le fait que son absence “risque d’entraîner une issue fatale”, la Cour indique  que “l’imposition d’un traitement médical sans le consentement du patient s’il est adulte et sain d’esprit s’analyse en une atteinte au droit à l’intégrité physique de l’intéressé” et qu’il en va de même, lorsque “le patient est mineur“, si l’opération a lieu “sans le consentement éclairé de son représentant légal“.

La Cour ne se contente pas de poser les prémisses d’un raisonnement répondant aux détractaires de la qualification d’actes de torture et d’autres traitements inhumains et dégradants, elle pose aussi les prémisses d’un raisonnement permettant de soutenir positivement à cette qualification.

B. Les prémisses d’un raisonnement soutenant la qualification de la torture

Après avoir récusé aux §60-61 les arguments contrecarrant la qualification de torture, elle va exposer aux §62 celui soutenant cette qualification, tant pour les actes de stérilisation que pour ceux de mutilations génitales réalisés sur la personne concernées. Pour la Cour :

[l]a stérilisation d’une personne pratiquée sans finalité thérapeutique et sans son consentement éclairé est ainsi en principe incompatible avec le respect de la liberté et de la dignité de l’homme et constitutive d’un traitement contraire à l’article 3 […]. Il en va de même des mutilations génitales […] notamment pratiquées sur une enfant […].

Certes, la Cour ne conclut pas ce raisonnement et prend bien la peine de dire qu’elle se “réserve la question de savoir si les actes de conformation sexuelles sont susceptibles […] de relever de l’article 3 de la Convention” , mais l’on pressent aisément la réponse à donner. Pourquoi sinon toutes ces précisions ? La Cour voulait manifestement envoyer un message aux États membres, “eu égard à la nature des questions en cause dans la présente affaire” (autrement dit, une question d’allégations d’actes de torture), message avec lequel nous sommes en parfait accord puisqu’il correspond à la solution que nous avions appelé la Cour à adopter dans la tierce intervention adressée à la Cour dans cette même affaire, au nom de plusieurs associations (LDH, FIDH et Alter Corpus). 

Néanmoins, la Cour n’a semble-t-il pas souhaité accompagner ce message d’une condamnation, qui aurait pu brusquer certains États membres. D’où sa stratégie de fabriquer un motif d’irrecevabilité de la requête lui permettant de ne pas condamner la France, tout en tirant néanmoins la sonnette d’alarme à l’attention des États membres.

II. La fabrication de l’irrecevabilité de la requête

Commençons par décrire le raisonnement de la Cour sur l’irrecevabilité de la requête (A), avant de montrer en quoi il est pertinent de parler d’une fabrication de cette irrecevabilité qui aurait très bien pu ne pas être retenue (B).

A. Le raisonnement de la Cour motivant l’irrecevabilité

La requête est ici jugée irrecevable en raison du non-épuisement des voies de recours interne.

Pour ce faire, la Cour commence par rappeler la finalité de la condition d’épuisement des voies de recours interne, à savoir permettre aux États de “prévenir ou de redresser par eux-mêmes les violations alléguées contre eux avant que ces allégations ne lui soient soumises” (§68). 

La Cour rappelle ensuite que cette condition signifie que le “grief dont on entend saisir la Cour doit d’abord être soulevé, au moins en substance, dans les formes et délais prescrits par le droit interne, devant ces mêmes juridictions nationales appropriées“.

Enfin, la Cour va appliquer en l’espèce ce principe en considérant qu’il n’y a pas eu d’épuisement de ces voies de recours car :

  • “la requérante n’a pas invoqué l’article 3 devant la Cour de cassation dans le cadre de son pourvoi”
  • “son moyen de cassation ne visait pas les articles 222-9, 222-10 et 222-14”

Autrement dit, le grief tiré de l’article 3 n’a été invoqué ni formellement, ni en substance. Cette motivation n’emporte cependant pas l’adhésion car, à l’examen, elle révèle rapidement ses limites et suggère une véritable fabrication de l’irrecevabilité par la Cour.

B. Un raisonnement masquant la fabrication de l’irrecevabilité

Le raisonnement tenu par la Cour européenne des droits de l’homme présente une part certaine d’artifice.

D’une part, dire que “la requérante n’a pas invoqué l’article 3 de la Cour de cassation” est faux. Les notes de l’audience du 22 février dernier révèlent ainsi que lors du débat sur la prescription, l’avocat à la Cour de cassation de la requérante, Me Bertrand Périer, avait bien invoqué l’article 3. Il avait ainsi appelé la Cour, à la fin de sa plaidoirie, à prendre en compte l’article 3 dans son raisonnement sur le point de savoir si la prescription pouvait ou non être opposée à la demande d’une enquête formulée par la personne intersexuée. Certes, l’argument ne figurait pas dans le pourvoi écrit, mais il était bien dans la plaidoirie de l’avocat, laquelle s’inscrit bien dans le cadre de la procédure en cassation contestée devant la Cour européenne. Formellement, donc, l’article 3 a bien été invoqué et la Cour nous semble soit avoir commis ici une erreur manifeste d’appréciation en jugeant le contraire, soit avoir été particulièrement rigoureuse dans l’invocation d’un grief, en exigeant non seulement qu’il ait été invoqué dans le cadre de la procédure — ce qui fut le cas —, mais qu’il l’ait été aussi par écrit. Si la dernière interprétation était la bonne, elle manifesterait alors une rigueur inquiétante, revenant sur toute une politique jurisprudentielle de la Cour.

D’autre part, la Cour prétend que ce grief n’aurait pas non plus été invoqué en substance, puisque le moyen de cassation “ne visait pas les articles 222-9, 222-10 et 222-14 du code pénal, qui incriminent les violences ayant entraîné une mutilation ou une infirmité permanente et les violences sur mineurs de quinze ans”. La Cour relève certes que ces textes ont bien été invoquées dans la procédure, mais seulement dans la plainte initiale et pas par la suite, suggérant par là que la requérante aurait abandonné cet argument et qu’elle n’aurait pas ainsi épuisé les voies de recours.  L’argument n’est pas sérieux pour deux raisons.

Primo, si la requérante n’a plus invoqué par la suite l’argument, c’est tout simplement car on ne le lui a plus permis et non car elle l’aurait abandonné. En effet, les différent·es juges internes, en déclarant sa requête irrecevable car prescrite, l’ont contrainte à abandonner le débat de fond contenant explicitement “l’invocation en substance” de la violation de l’article 3, pour déplacer le débat sur le terrain de la prescription où cette invocation n’est qu’implicite. La requérante n’est donc pas responsable de ce déplacement du débat que lui ont imposé les autorités françaises via les règles sur la prescription.

Secundo,  si la plainte de la personne requérante constitue à elle seule, comme le suggère la Cour, une invocation en substance de l’article 3, on peine à comprendre pourquoi est-ce que l’ensemble des recours contestant l’acquisition de la prescription et tendant in fine à l’examen de cette plainte ne pourraient pas, eux aussi, constituer une invocation en substance de ce grief. Puisque tous ces recours sur la prescription visent à obtenir des juges français un examen en substance du grief tiré de la violation de l’article 3, ces recours devraient être considérés comme une invocation en substance  du grief. Le refuser, comme le fait la Cour européenne en l’espèce, c’est scinder artificiellement au sein de la procédure de la requérante la question de la recevabilité de la demande (liée à la prescription) de l’objet même de cette demande (l’examen en substance de l’article 3). Pourtant, l’objet de la demande et sa recevabilité sont deux questions intimement liées : la question de la recevabilité ne se pose pas dans le vide, elle se pose toujours au service d’une demande qui a été introduite et tendant à l’examen au fond d’un grief. Pourtant, ici, la Cour européenne nie totalement cette réalité procédurale, en considérant que les recours épuisés sur la recevabilité sont complètement détachés de l’objet de la demande et que donc, si l’article 3 n’est pas invoqué en substance dans le cadre du débat sur la prescription qui donne à la Cour européenne l’occasion d’intervenir, alors cette Cour ne peut pas aller scruter l’objet de la demande au fond pour l’y chercher.  Un tel raisonnement, qui coupe donc le lien entre l’objet de la demande et sa recevabilité, remet en cause les bases élémentaires du droit processuel et constitue à nos yeux une monstruosité juridique.

On le voit, donc, il aurait été tout à fait possible en l’espèce pour la Cour de considérer que l’article 3 avait été invoqué soit formellement à l’audience ou soit substantiellement dans la plainte initiale que n’ont jamais voulu examiner les juges internes malgré l’épuisement des voies de recours en ce sens par la requérante. Que la Cour ait refusé d’en décider ainsi procède d’un choix dont ses membres portent la seule responsabilité et qui nous paraît relever de ce que nous avons qualifié de “fabrication de l’irrecevabilité” de la requête. 

Certes, un signal est bien envoyé aux États membres dans la première partie de la décision (§59-62), mais l’on ne peut s’empêcher de penser que ce signal est trop faible. Cet arrêt va continuer à entretenir l’impunité des profesionnæls de santé ayant commis des actes de tortures et autres traitements inhumains et dégradants sur les enfants intersexués. De même, l’on ne peut s’empêcher de penser que cette décision va permettre aux États membres de continuer à ne pas prendre au sérieux les droits humains en profitant de l’indulgence de la Cour à leur égard, avec cette conséquence que les mutilations génitales intersexuées se continueront d’ici la prochaine décision de la Cour sur ce sujet.

On pourra toujours se réconforter en se souvenant de ce que les minorités homosexuelles et transgenres ont perdu de nombreuses fois à la Cour européenne avant de voir leur prétention entendue. On aurait espéré néanmoins que, s’agissant d’actes de torture, c’est-à-dire du cœur  même de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la Cour agisse différemment. Cet espoir était une utopie.

Violences sexuelles et imprescriptibilité

Avec l’aimable autorisation des éditions Dalloz, nous reproduisons ci-après le Point de vue paru au Recueil Dalloz du 7 avril et dans lequel se trouve à nouveau défendue l’imprescriptibilité des violences sexuelles, dans le prolongement de travaux passés.

L’arrêt toulousain sur la parenté transgenre, une avancée majeure pour les droits fondamentaux des personnes transgenres ?

Ce jeudi 9 février 2022 était rendue publique la décision attendue de la cour d’appel de Toulouse, appelée à statuer sur renvoi après cassation1, sur les règles d’établissement de la filiation applicables à une femme transgenre mariée et ayant procréé avec son épouse au moyen de ses gamètes mâles.

Dans la presse2 ou à la radio3, la décision a pu être présentée comme un progrès important pour les droits des personnes transgenres.

En écho à la “lecture optimiste” que nous avions faite de l’arrêt de cassation antérieur, nous voudrions ici développer une lecture pessimiste de cet arrêt. En effet, la décision rendue nous apparaît être une décision nourrissant la discrimination systémique dont les personnes transgenres font l’objet encore en 2022, en raison certes de textes discriminatoires entretenant la confusion des caractéristiques sexuées et du genre si préjudiciable aux personnes transgenre4, mais aussi surtout, en l’espèce, de leur application discriminatoire.

L’on commencera par souligner l’écart entre la décision de la cour d’appel de Toulouse et celle de la Cour de cassation (I), puis l’on montrera que cet écart révèle une atteinte aux droits fondamentaux des familles transgenres par rapport à la solution dessinée par la Cour de cassation (II).

I. Une décision s’écartant des directives de la Cour de cassation

Pour mieux saisir le décalage entre l’arrêt de la cour d’appel de Toulouse et l’arrêt de la Cour de cassation, commençons par rappeler les solutions de l’arrêt de cassation (A) et de l’arrêt d’appel (B).

A. La solution de la Cour de cassation

La Cour de cassation, dans son arrêt du 16 septembre 2020, avait indiqué qu’il n’était pas permis d’établir au profit d’une femme transgenre une seconde filiation maternelle. Voici comment s’exprimait la Cour :

16. Ces dispositions [art. 311-25 et 320 c. civ.] s’opposent à ce que deux filiations maternelles soient établies à l’égard d’un même enfant, hors adoption. […]

18. De la combinaison de ces textes, il résulte qu’en l’état du droit positif, une personne transgenre homme devenu femme qui, après la modification de la mention de son sexe dans les actes de l’état civil, procrée avec son épouse au moyen de ses gamètes mâles, n’est pas privée du droit de faire reconnaître un lien de filiation biologique avec l’enfant, mais ne peut le faire qu’en ayant recours aux modes d’établissement de la filiation réservés au père.

Pour la Cour de cassation, il fallait plutôt s’en tenir au droit commun de la filiation paternelle5, à savoir la présomption de paternité ou la reconnaissance de celle-ci : 

17. En application des articles 313 et 316, alinéa 1er, du code civil, la filiation de l’enfant peut, en revanche, être établie par une reconnaissance de paternité lorsque la présomption de paternité est écartée faute de désignation du mari en qualité de père dans l’acte de naissance de l’enfant.

La Cour indiquait ensuite la nécessiter de ne pas discriminer la personne transgenre au vu de son identité de genre, ce qui, au vu du rapport de la conseillère référendaire Rachel Le Cotty, nous était alors apparue dans notre “lecture optimiste” de l’arrêt comme signifiant l’interdiction de recourir dans la rédaction de l’acte de naissance6 à une quelconque indication violant l’identité de genre de la parente transgenre. Ainsi, par exemple, pas d’utilisation dans l’acte de naissance du terme “père” et ou d’un genre masculin.

Ces directives — claire pour la première, mais moins évidente pour la seconde — ont cependant été totalement méconnues par la cour d’appel.

B. La solution de la cour d’appel

La cour d’appel a tenu pour rien les directives de la Cour de cassation. Au lieu de passer par les modes d’établissement de la filiation de droit commun, la cour d’appel a préféré créer un nouveau mode d’établissement de la filiation.

Pour ce faire, les juges toulousains ont écarté l’interdit de l’établissement d’un double lien de filiation identique, en subdivisant de manière prétorienne la filiation maternelle entre la filiation maternelle  “biologique non gestatrice” et la filiation “maternelle biologique gestatrice”7. Ce faisant, la cour d’appel s’est donc crue autoriser à écarter l’interdit de la Cour de cassation. Voici ce qu’écrivent nos juges toulousains :

Par l’effet de la loi, la filiation est établie à l’égard de N… D… désignée dans l’acte de naissance […] comme étant sa mère pour avoir accouché d’elle, conformément à l’article 311-25 du code civil.

Il est exact qu’en vertu de l’article 320 dudit code, tant qu’elle n’a pas été contestée en justice, la filiation légalement établie fait obstacle à l’établissement d’une autre filiation qui la contredirait.

Cependant, ce texte […] a été pris à une époque où les personnes transgenres n’étaient pas affranchies de toute exigence médicale. […]

En l’espèce, la filiation maternelle dont se prévaut C… V… n’a nullement vocation à anéantir celle de N… D…. Elle tend au contraire à la compléter par la prise en compte de la notion de mère biologique non gestatrice et ne crée donc pas de conflit de filiations. […]

En conséquence, en l’absence de tout conflit et de toute contradiction entre les filiations des deux parents biologiques, toutes deux de sexe féminin à l’état civil, la filiation maternelle entre C… V… et M… sera judiciairement établie”.

Le raisonnement — suggéré sans doute par quelque talentueux universitaire — est habile. Nous doutons toutefois fortement qu’il soit accepté par la Cour de cassation, et cela en dépit des apports de la loi bioéthique qui n’a en rien modifié le droit commun de la filiation. L’arrêt de la cour d’appel s’écarte en effet de la ligne tracée par la Cour de cassation qui, selon la lecture optimiste proposé plus haut, n’a pas souhaité s’engager dans la voie de cette dissociation de la filiation maternelle en filiation biologique gestatrice et non gestatrice et qui, dans un attachement à la lettre des textes, a préféré trancher cette difficulté en profitant des souplesses offertes par les textes régissant la rédaction des actes de naissance8, comme nous avions pu le suggérer naguère9.

Nous estimons donc que la décision rendue par la cour d’appel de Toulouse est une violation de la doctrine retenue par la Cour de cassation dans son arrêt du 16 septembre 2020 et qu’elle devrait donc être cassée en cas de pourvoi. Là n’est pas toutefois le plus problématique dans cet arrêt qui, contrairement aux annonces victorieuses, met en danger les droits des personnes transgenres et s’inscrit dans une tendance inquiétante à conférer aux personnes transgenres un statut spécial de seconde zone10, au lieu de leur appliquer le même droit commun qu’aux autres personnes.

II. Une décision portant atteinte aux droits fondamentaux des familles transgenres

La présente décision apparaît problématique pour les droits fondamentaux des familles transgenres, qu’il s’agisse des droits fondamentaux de l’enfant (A) ou ceux du parent transgenre (B).

A. Une solution attentatoire aux droits fondamentaux de l’enfant

Par la mise à l’écart qu’elle fait du droit commun, la présente décision prive les enfants des modes simples et efficaces d’établissement du lien de filiation paternelle. Au lieu que cette filiation puisse être établie par le jeu de la présomption de paternité ou bien par celui de la reconnaissance de filiation paternelle, c’est-à-dire les modes de droit commun rappelés par la Cour de cassation dans la décision de 2020 précitée, la cour d’appel exige de recourir à une reconnaissance judiciaire de cette filiation. 

Cette solution est problématique eu égard au coût et à la longueur des procédures judiciaires. Il ne saurait donc être suggéré, comme le fait la cour d’appel de Toulouse en invoquant la convention de New-York, que ce mode particulier d’établissement de la filiation serait commandé par l’intérêt supérieur de l’enfant. La seule chose qu’impose cette convention c’est l’établissement d’un double lien, mais certainement pas un établissement du 2e lien de filiation au moyen d’une procédure judiciaire parfois longue et complexe.

Seuls les modes d’établissement de la filiation de droit commun permettaient en l’espèce de rejoindre l’intérêt supérieur de l’enfant à voir ses deux filiations établies. Alors pourquoi la cour d’appel de Toulouse l’a-t-elle refusé et créé un mode d’établissement ad hoc pour les seuls enfants de couple transgenre et donc discriminatoire à leur égard ? Plusieurs arguments ont été avancés par la cour d’appel.

Primo, l’accord des parties (“L’ensemble des parties s’accorde sur l’exclusion de la filiation paternelle”). L’argument est toutefois faible, puisqu’on ne saurait disposer par contrat d’un lien de filiation, cela du  fait du principe d’indisponibilité de l’état civil.

Secundo, l’incompréhension par la cour d’appel de la solution suggérée par la Cour de cassation et dissociant l’établissement de la filiation de la rédaction de l’acte de naissance. La cour d’appel ignore ainsi totalement le fait qu’une filiation paternelle peut être établie sans qu’à un seul moment la personne ne soit désignée comme père dans l’acte de naissance (la rédaction par rubrique n’est pas obligatoire11) et donc sans qu’à un seul moment son identité de genre ne soit niée. La cour d’appel semble également ignorer que le livret de famille dont dispose les époux peut contenir deux mentions de mère12, quand bien même une filiation paternelle aurait été établie à côté d’une filiation maternelle. Voici en effet ce qu’écrivent les juges toulousains :

La reconnaissance de paternité ne peut non plus être retenue dans la mesure où, d’une part, elle contraindrait C… V… à nier sa nouvelle identité sexuelle […] et, d’autre part, serait contraire aux droits au respect de sa vie privée et à l’autodétermination sexuelle

On relèvera au passage l’utilisation de l’expression “identité sexuelle” ou “autodétermination sexuelle”, lesquelles ne sont plus adaptées depuis que l’article 86 de la loi de modernisation de la justice au XXIe siècle du 18 novembre 2016 a remplacé ces termes  par ceux d’ “identité de genre”. Pourquoi un tel changement ? Pour limiter la discrimination à l’égard des personnes transgenres, discrimination entretenue justement par la confusion qu’opère l’expression d’ “identité sexuelle” entre les caractéristiques sexuées et le genre. Où transparaissent déjà, avec l’emploi en 2022 de cette formulation datée, les problèmes de cette solution pour les personnes transgenres elles-mêmes.

Une solution attentatoire aux droits des personnes transgenres

En refusant à une personne transgenre le droit de bénéficier des règles de droit commun de l’établissement de la filiation, la cour d’appel de Toulouse réalise la même discrimination que celle opérée par le législateur dans la loi de bioéthique de 2021 à l’égard des couples homosexuels recourant à une assistance médicale à la procréation13. Dans les deux cas, en effet, il est refusé à ces minorités le droit de pouvoir se couler dans le droit commun de l’établissement de la filiation.

La création d’un tel régime ad hoc de la filiation, si elle se pare dans ces deux situations du vêtement du progrès et de la reconnaissance de nouveaux droits pour les personnes minorisées, contribue malgré tout à maintenir le système discriminatoire dont ces personnes sont par ailleurs victimes.

En créant pour ces seules personnes des régimes spécifiques, l’ordre juridique ne fait rien d’autre que leur signifier qu’elles seraient à part et ne pourraient pas se prévaloir du droit commun. Loin de l’indifférence qu’elles pourraient souhaiter, ce type de solution continue à les mettre à part et donc à entretenir le processus de stigmatisation à l’origine des discriminations qu’elles subissent.

Ajoutons à cela que, comme pour l’établissement de la filiation à l’égard de l’enfant, la procédure judiciaire retenue par cette procédure sera plus coûteuse et longue que la procédure de droit commun.

Pour toutes ces raisons, si cette décision est sans aucun doute une victoire pour le couple de femmes ayant cherché à obtenir l’établissement d’une double filiation maternelle, il nous semble largement erroné d’y voir une avancée majeure pour les droits fondamentaux des personnes transgenres.  La voie tracée est certes préférable à celle de l’adoption ou de la “parenté biologique” ad hoc créée par la précéente cour d’appel, mais elle reste problématique en tant qu’elle demeure une solution judiciaire et opérant un traitement spéciale et discriminatoire des personnes transgenres

Cette solution nous paraît donc devoir être combattue via par un pourvoi dans l’intérêt de la loi14, qui n’aura pas pour effet de remettre en cause la filiation ainsi établie après huit années de procédures qui n’ont que trop durer, mais seulement de contester la voie employée pour l’établir : un droit spécial d’origine prétorienne au lieu du droit commun prévu par la loi. C’est seulement ainsi à notre avis que les droits fondamentaux des personnes transgenres pourraient véritablement connaître une avancée majeure.

 

  1. Cass., 1re civ., 16 sept. 2020, déjà signalé et commenté sur ce carnet de recherche []
  2. V. Ballet, “Victoire pour Claire, première femme transgenre reconnue comme mère par la justice”, Libération, 9 févr. 2022 []
  3. Q. Lafaye, “Des avancées dans le domaine de la parenté transgenre”, Et maintenant ?, France Culture, 16 févr. 2022. []
  4. Ainsi le champ lexical de la paternité peut-il renvoyer tant aux caractéristiques sexuées qu’au genre. []
  5. L’adjectif paternel utilisé par le législateur est  néanmoins malheureux ; il faudrait lui préférer un adjectif plus neutre en genre et en lien plutôt avec les caractéristiques sexuées de la personne. []
  6. Une chose est l’établissement du lien de filiation dans l’acte de naissance, une autre est la rédaction au moyen de laquelle sera inscrite cette filiation []
  7. Cette dernière expression n’est pas employée par l’arrêt, mais est sous-tendue par l’utilisation de l’expression “mère biologique non-gestatrice” []
  8. Circulaire du 28 oct. 2011 relative aux règles particulières à divers actes de l’état civil relatifs à la naissance et à la filiation, §48. []
  9. Femme-père et homme-mère. Quand les minorités de genre interrogent nos catégories juridiques”, RDLF, 2018, chron. 26. []
  10. Comme c’est le cas par exemple pour l’état civil où, au lieu de revoir de fond en comble notre système d’identification du genre, nous avons préféré appliqué un “patch” pour les seules personnes transgenres. Au lieu de supprimer le lien entre caractéristiques sexuées et genre en dissociant le titre d’identité du registre, il a été jugé préférable de conserver ce lien en permettant par un dispositif réservé aux personnes transgenres de modifier ultérieurement leur “sexe” à l’état civil. []
  11. V. circ. 28 oct. 2011 préc. []
  12. V. Circulaire du 10 mai 2017 de présentation des dispositions de l’article 56 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle concernant les procédures judiciaires de changement de prénom et de modification de la mention du sexe à l’état civil, p. 9-10. []
  13. V. notre tierce intervention au Conseil constitutionnel sous la loi de bioéthique []
  14. Art. 17 de la loi du 3 juillet 1967 relative à la Cour de cassation. La voie du “pourvoi classique” en cassation paraît en revanche plus délicate dans la mesure où, à en croire la décision, toutes les parties sont tombées d’accord sur cette solution de la double filiation maternelle. V. en ce sens le commentaire de la décision par l’avocate défendant les intérêts de la mère transgenre. []

Loi de bioéthique et intersexuation – commentaires de l’article 30

La loi de bioéthique dont nous avons ici commentée dans plusieurs billets les travaux préparatoires concernant l’intersexuation a été finalement publiée au Journal Officiel du 3 août 2021, sans que le Conseil constitutionnel ait jugé bon de l’examiner de plus près en ses dispositions relatives à l’intersexuation1.

Nous reproduisons ci-après, avec l’aimable autorisation des éditions Dalloz, le commentaire de la loi que nous en avons fait :

B. Moron-Puech, “La loi de bioéthique et l’intersexuation. Commentaire d’un article précaire”, Revue de droit sanitaire et sociale, Dossier : La révision des lois de bioéthique, vol. 5, sept.-oct. 2021, p. 827-835.

Mentionnons également cet autre commentaire bien qu’antérieur à la publication de la loi : M.-X. Catto, “La loi de bioéthique et les intersexes”, Journal de droit de la santé et de l’Assurance Maladie, n° 25, 2020.

  1. Une contribution extérieure de l’association Alter Corpus le lui avait certes demandé, mais celui-ci n’était pas tenu d’y répondre. []

Parenté transgenre – décision à venir de la Cour de cassation

La Cour de cassation s’apprête à rendre cette semaine (a priori mercredi 16) une importante décision relative à l’établissement de la filiation dans une famille transgenre. L’affaire est en partie connue, à raison de la médiatisation de la décision qu’avait rendue en novembre dernier la cour d’appel de Montpellier, en décidant que l’enfant né dans cette famille ne pouvait pas être inscrit à l’état civil comme ayant deux mères et qu’il fallait réserver ce titre à sa parente ayant accouché, tandis que l’autre parente devait être appelée “parent biologique” (sic).

Il est difficile de prédire quelle sera la décision de la Cour — décision assurément politique tant la complexité du droit offre ici à la Cour une grande marge de manœuvre. En effet, le contexte politique actuel présente des signaux opposés. D’un côté, le peu d’intérêt du gouvernement actuel à assurer l’effectivité des droits des personnes transgenres est patent pour qui regarde les travaux préparatoires de la loi relative à la bioéthique. De l’autre, le souci de la Cour de cassation — en particulier de sa Première présidente — de redevenir une actrice de premier plan dans le contentieux des droits humains, sans être systématiquement débordée par la Cour européenne des droits de l’homme, le Conseil d’État, voire la Cour de justice de l’Union européenne, est également patent pour qui se souvient de la décision de cette Cour rendue avant les congés estivaux en matière d’emprisonnement des détenus.

Compte tenu de cette incertitude, il est de peu d’intérêt ici de réaliser une prédiction. Mieux vaut en revanche dégager les critères à l’aune desquels évaluer la décision que la Cour s’apprête à rendre. Pour que la décision puisse être qualifiée de juste, il faudra qu’elle parvienne à concilier les intérêts de toutes les parties prenantes. Le droit c’est en effet donner à chacun le sien, selon la tradition romaniste.

Premièrement, il y a ici l’intérêt de l’enfant — celui qui doit peser le plus selon la Convention internationale des droits de l’enfant —, lequel se dédouble :

  • intérêt à voir sa filiation établie le plus rapidement et simplement possible
  • intérêt à avoir accès à ses origines (savoir qui l’a engendré)

Deuxièmement l’intérêt de ses parent·es, lesquel·les doivent voir leur vie privée et familiale respectée sans discrimination aucune.

Troisièmement l’intérêt de l’ordre juridique (et plus généralement le droit des tiærs), dont le fonctionnement ne devrait pas pouvoir être ébranlé par une décision de la Cour de cassation, laquelle contraindrait le législateur à intervenir en urgence pour remettre sur pied un droit de la filiation que la Cour aurait mis à terre.

À l’aune de ces trois intérêts, il est assez aisé de juger des décisions rendues en première et en deuxième instance dans cette affaire.

S’agissant de la première instance, l’on se souvient que les juges du TGI de Montpellier avaient imposé à la mère n’ayant pas accouché de passer par une procédure d’adoption. Une telle procédure n’était pas dans l’intérêt de l’enfant, puisque non contente de le priver d’une information sur ses origines, elle le soumettait en outre à une procédure complexe et longue, risquant potentiellement de ne pas aboutir en cas de décès de la potentielle adoptante en cours de procédure. Cette procédure n’était pas non plus conforme à l’intérêt des parentes, puisqu’elle contrariait leur projet de vie familiale et les exposait à la discrimination en les soumettant à une procédure d’adoption à raison de la seule expression de genre d’une des parentes du couple. Enfin, elle n’était pas non plus conforme à la cohérence de l’ordre juridique, puisqu’en imposant l’adoption à une personne liée à une autre par un lien biologique choisi, elle brouillait la frontière entre la filiation du Titre VII et la filiation adoptive du Titre VIII.

Quant à la décision de la cour d’appel, si elle permettait à l’enfant d’accéder à ses origines, elle ne lui offrait en revanche pas une procédure rapide et simplifiée, puisque la procédure à suivre pour obtenir l’inscription de cette mention de parent biologique restait dans l’ombre, d’autant qu’une telle procédure pouvait être jugée discriminatoire à son endroit. Quant à l’intérêt des parents, il  ne paraissait guère pris en compte par cette mention spécifique, tendant à faire de la parente transgenre une paria, dont on refuse à ce point de reconnaître le genre qu’on la dénomme par le nom masculin de “parent” et non celui au féminin de “parente”. Enfin, quant à la cohérence de l’ordre juridique, celle-ci était ébranlée puisque par cette décision était créé un nouveau mode d’établissement de la filiation, en dehors des catégories prévues.

On le voit, aucune des solutions rendues à ce jour n’est satisfaisante. Est-ce parce qu’il serait impossible de concilier tous ces intérêts ensemble ? Nous ne le pensons pas. Il existe en effet au moins une solution satisfaisant tous ces critères de la décision juste. Elle consiste, ainsi que le permettent les textes de lois ou les circulaires régissant l’état civil, à procéder à une rédaction littéraire de l’acte de naissance de cet enfant. Ainsi, au lieu d’utiliser une rédaction par rubrique où les termes de “père” et de “mère” se trouvent mis en exergue, il faudrait par exemple écrire pour un couple non marié “tel enfant est né de X qui a accouché et de Y qui l’a reconnu” et pour un couple marié “tel enfant est né de X qui a accouché et de son épouse Y”. Quant aux documents produits à partir de cet acte de naissance (copie avec extraits de filiation, livret de famille, etc.), il conviendrait en revanche de respecter l’expression de genre de sa parente et donc d’inscrire “mère”. Ces documents ne servent en effet pas à établir la filiation, de sorte qu’il n’est pas nécessaire de savoir si la personne bénéficiera de la règle selon laquelle l’accouchement désigne la parente ou si elle devra passer par le jeu d’une autre règle (reconnaissance, présomption de paternité, possession d’état). Ces documents servent à prouver l’identité de la parente, afin de faciliter l’exercice par elle de l’autorité parentale dérivant de la filiation. Or, si ces documents mentionnent un genre non conforme à celui de la parente, nulle doute qu’ils ne rempliront pas leur fonction. Où l’on voit que sur ces titres d’identité ce qui importe c’est de connaître le genre de la personne et non ses organes sexués. Inscrire “mère” est donc pleinement cohérent avec leur fonction.

La  solution ici proposée, qui repose donc sur la distinction du registre et du titre d’identité d’une part et du sexe et du genre d’autre part, satisfait en effet toutes les conditions d’une solution juste :

  • Elle serait ainsi conforme à l’intérêt de l’enfant, dont la filiation serait établie rapidement en fonction de règles éprouvées et elle lui donnerait en outre accès à ses origines car, par la consultation de sa copie intégrale il saurait qui sont ses génitrices.
  • Cette solution serait conforme à l’intérêt de la mère n’ayant pas accouché et dont le genre serait respecté puisque le terme de “père” ne serait pas utilisé à son égard dans le registre des naissance, tandis  que dans l’exercice quotidien de son autorité parentale elle serait reconnue comme “mère”.
  • Enfin, cette solution ne mettrait pas en péril la cohérence de l’ordre juridique : aucun mode autonome d’établissement de la filiation n’étant créé “l’édifice ne s’effondrera pas”. En outre l’évitement du terme de “père” empêchera toute incohérence entre le registre de naissance (renvoyant au sexe) établissant la filiation et les titres qui en sont tirés pour faciliter l’exercice de l’autorité parentale. Enfin, l’existence d’un titre d’identité avec deux mentions de mère (ou de père) ne créera aucune incohérence ; ces situations se rencontrent en effet déjà depuis l’adoption de la loi ouvrant l’adoption aux couples de même sexe et la jurisprudence récente de la 1re chambre civile sur la transcription de la GPA y a ajouté la situation des couples de même sexe faisant transcrire sur leur acte de naissance le double lien de filiation établi à l’étranger.

Diffusion de mémoires de m2 sur l’intersexuation

Pour poursuivre le travail entamé ici en 2017 de recension de mémoires sur l’intersexuation, nous voudrions porter à la connaissance du lectorat, trois mémoires remarquables soutenus en 2019 sur l’intersexuation :

L’autrice de ce dernier mémoire nous ayant aimablement autorisé à le diffuser ici, nous voudrions en guise de remerciement, mais aussi en raison de l’excellence de son travail, en dire ci-après quelques mots.

Ce travail, réalisé en partie grâce à des matériaux puisés au cours d’un stage de M2 à la Cour européenne des droits de l’homme (où sont pendantes deux affaires relatives à l’intersexuation), se présente comme un mémoire avant tout à finalité pratique — ce qui n’est pas sans rappelé l’excellent travail de fin d’étude de Charly Derave. La question à laquelle M. Yzermans souhaite répondre est la suivante (p. 13) : 

Dans quelle mesure la pratique de la conformation sexuée des mineurs intersexués constitue-t-elle une violation par la France de ses obligations substantielles et procédurales en vertu des articles 3, 6§1, 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme ?

Sur le terrain des sources juridiques et factuelles, il s’agit d’un travail très bien documenté et qui témoigne d’une bonne connaissance de la situation de fait de ces personnes. Pour les sources juridiques doit être saluée la mise à jour du rapport de l’OMS de 2006 (p. 52) que nous ignorons pour notre part et conduit à reculer de deux années la date du premier document international évoquant la problématique des opérations mutilantes sur les enfants intersexuæs.

Ce travail nous apparaît particulièrement instructif en ce sens qu’à ce jour dans la littérature française la mise en relation des actes de conformation sexuée sur les enfants intersexuæs n’avait été que partiellement réalisée. Nous même n’avons ainsi à ce jour travaillé que sur les articles 3 et 8 de la CEDH et 5 de la DUDH, sans être pour autant particulièrement spécialiste de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Tel n’est pas le cas de Manon Yzermans qui, en bonne connaisseuse de la jurisprudence de la cour, en dehors des seuls thématiques du genre, parvient avec son travail à apporter de nouveaux éléments très stimulants tant sur l’article 3 que sur l’article 6.

Sur l’article 3, sont ainsi mobilisées des jurisprudences de la Cour européenne des droits de l’homme permettant aisément de tracer des analogies avec la situation réservée aux personnes intersexuées :

  • (p. 18) Le rapprochement de la circonvolution du consentement des parents d’enfants intersexués avec l’arrêt Glass c/ RU où des médecins avaient fait pression sur une mère pour qu’elle accepte des traitements à laquelle son fils était fermement opposé ;
  • (p. 24) Le rapprochement de la vulnérabilité des enfants intersexués avec la vulnérabilité des personnes détenues et pour lesquelles la Cour aboutir “à un constat de violation de l’article 3, atteignant même la qualification de torture” en présence d’une “réponse médicale irrégulière entrainant des effets secondaires néfastes, de même qu’un traitement inadéquat” (arrêts Budanov c/ Russie et Ilhan c/ Turquie)
  • (p. 33) les jurisprudences permettant de rattacher les personnels médicaux aux agents de l’État (condition ratione personae indispensable pour la qualification internationale torture)

De même, sont très utilement relevées  (p. 31) les différences normes internationales de droit souple ayant reconnu l’importance des souffrances endurées par les personnes intersexuées, autre élément indispensable pour la reconnaissance de la qualification de torture.

Plus globalement, en approfondissant le travail de C. Derave précité, la qualification de traitements inhumains et dégradants ainsi que celle de torture (p. 31 et s.) est menée de manière très convaincante, tout comme l’invocation des raisons plus politiques susceptibles de justifier la pertinence de cette qualification.

Dernier point notable sur le versant substantiel de l’article 3, la transposition au niveau européen, via l’arrêt Jalloh c/ Allemagne (p. 23) d’une démonstration que nous avions naguère menée au niveau interne, via l’art. 16-3 du code civil, sur la présence au sein de la notion de  nécessité médicale, d’une nécessité extrinsèque comprise comme l’exigence de ne recourir à un traitement dont il a été  prouvé qu’il était moins intrusif qu’un d’autre.

Toujours sur l’article 3, mais dans son versant procédural, doivent être relevés les développements tendant à montrer que pesait sur la France une obligation procédurale de poursuite dès 2016 (encore qu’à notre avis, cette obligation peut être remontée plus de dix années plus tôt avec la diffusion sur Arte du premier documentaire informant le public français des mutilations génitales sur les enfants intersexués).

Sur l’article 6, sur lequel le mémoire s’arrête moins longuement, nous ont particulièrement intéressés les développements sur la prescription, en particulier ceux où est souligné que la Cour européenne des droits de l’homme s’est approprié l’analyse du Comité contre la torture relativement à l’impossibilité d’appliquer la prescription de l’action pénale à des actes de torture ou de mauvais traitements infligés par des agents de l’État. D’où, depuis l’arrêt Mocanu de 2014 une jurisprudence beaucoup plus favorable aux victimes qui se verraient opposés par l’État la prescription. Tout ceci conduit M. Yzermans a renforcé la critique que nous avions développé dans un commentaire sous l’arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 6 mars 2018.

Sont également particulièrement intéressants les arguments démontrant l’absence d’impartialité de la Cour de cassation dans l’arrêt précité du 6 mars 2018. À l’époque nous n’avions pas jugé bon de développer ce point qui nous paraissait difficile à étayer. La lecture du travail de M. Yzermans sur ce point permet de voir qu’il s’agissait là d’une opinion un peu rapide et finalement infondée.

Une raison de plus de reconnaître la qualité de cet excellent travail.

Intersexe et bioéthique – Les apports du sénat

À l’occasion de l’examen en 1re lecture du projet de loi de bioéthique au Sénat, deux “audition rapporteur” ont été organisées par la commission spéciale de bioéthique, l’une comprenant des médecinz réputæs expertz de leur sujet, l’autre rassemblant des personnes concernées ou des proches de ces dernières ainsi que nous-même, universitaire en droit. Ces deux auditions étanches — il était interdit aux participanz de l’une d’assister à l’autre — et non publiques, malgré des demandes répétées pour qu’il en soit autrement, n’ont guère attiré les foules, deux membres de la commission spéciale seulement y ayant assisté en totalité et une troisième seulement à la 1re. Pour l’audition à laquelle nous participions, étaient invitæs à s’exprimer une majorité de représentanz d’association adoptant une approche pathologique de l’intersexuation, une représentante du CIA adoptant une approche non pathologique et nous-même. 

Au cours de cette audition où nous nous sommes concentrés sur la conformité du projet avec les engagements internationaux de la France, nous avons expliqué pourquoi à notre sens l’article 21bis voté par l’Assemblée nationale ne permettait pas à la France de remplir son obligation de prévention de la torture et des traitements inhumains et dégradants — obligation découlant notamment de l’article 3 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales —, mais aussi, plus inquiétant encore, allait aggraver le nombre d’actes de torture et de traitement inhumains et dégradants subis par les personnes intersexuées. En effet, en centralisant la prise en charge des enfants dans des centres dits de référence ou de compétence dont les responsables reconnaissent publiquement réaliser des traitements dépourvus de nécessité médicales et donc illégaux, l’article 21bis allait nécessairement accroître le nombre d’actes de tortures en France.

Lors de cette audition, nous avons également fourni aux sénataires les premiers résultats d’une étude quantitative financée par le GIS Institut du genre et portant sur les données de santé conservées par l’assurance maladie (fichier SNIIRAM). Ces résultats montrent qu’un minimum de 4678 opérations illégales ont été réalisées en 2017 sur des enfants de moins de 13 ans — nombre en augmentation par rapport aux années antérieures à rebours du discours tenu par la ministre et les responsables de ces centres dits de référence ou de compétence — et que 87,4% de ces opérations l’ont été sur des enfants de moins de 4 ans. Les notes ayant servi de base à notre communication et adressées a posteriori à la commission spéciale de bioéthique peuvent être retrouvées ici.

Au vu des amendements déposés par le rapporteur en commission, ainsi que des amendements votés en séance par le Sénat, il apparaît que la commission spéciale, et en particulier le rapporteur Bernard Jomier, n’a aucunement intégré à sa réflexion la conformité du texte aux engagements internationaux. Le rapporteur n’a pas même fait mention du risque de contrariété du texte voté par l’assemblée nationale avec la prohibition internationale de la torture et des traitements inhumains et dégradants. 

Plus inquiétant encore, les amendements votés ont aggravé le risque que des actes de torture soient réalisés en élargissant le champ des centres de compétences légitimes pour y intégrer notamment celui actif au sein de l’hôpital Robert Debré et dont l’un des principauz protagonistes considère, par un paralogisme remarquable signalé dans un précédent billet, qu’il est discriminant de ne pas opérer les enfants intersexuæs.

Cette incapacité de la commission spéciale bioéthique et en particulier de son rapporteur, Bernard Jomier, à intégrer la logique des droits humains dans leur travail parlementaire interroge. Des explications ressortissant de la sociologie de la profession médicale et de la psychologie sociale peuvent cependant en être données. Pour la sociologie des professions l’on peut en effet émettre l’hypothèse que la qualité de médecin de M. Jomier et la confraternité qui s’attache à cette qualité, l’a conduit à accorder plus de poids à la paroles de ses confrères et consœurs entenduz juste avant nous, qu’à notre propre parole d’universitaire en droit. L’infériorité épistémique de notre discours le discréditait et avec lui les nombreux éléments de preuves communiqués, jugés a priori non scientifiques et biaisés par l’assimilation de notre discours à celui des personnes concernées.

À cette raison de sociologie médicale s’en ajoute sans doute une autre relevant  de la psychologie sociale. La représentation sociale de la médecine dans la société française et a fortiori chez les professionnæls de santé françaiz, rend inconcevable l’idée que les médecinz pourraient réaliser des actes de torture, qui plus est avec le financement de l’État et l’aval des procuraires de la République. Quelles que pertinentes que soient les preuves étayant ce propos, celui-ci est incompréhensible, tant il est étranger à la représentation sociale de la médecine. L’image du médecin torturant ses patients est celle du médecin nazi, image que nous autres françaiz avons construit en repoussoir de l’éthique médicale inculquée aux médecinz. Or, cette mise à distance, peut nous empêcher de  voir le monstre sommeillant dans ces médecinz dont nous ne doutons pas qu’ils veuillent bien agir (l’enfer n’est-il pas pavé de bonnes intentions ?). Nul n’a mieux exprimé cette idée de repoussoir que notre collègue Antoine Leca et que nous voudrions citer pour terminer. 

Certains pensent que les nazis n’ont été que des monstres et cette conviction a donné naissance à une altérité radicale : nous ne sommes pas comme eux et c’est réconfortant […]. Or si l’histoire de l’aventure hitlérienne peut utilement nous instruire, elle est desservie par cette déshumanisation des auteurs de crimes nazi, somme toute rassurante : en faisant d’eux des monstres nous nous interdisons de nous remettre nous-mêmes en question

A. Leca, L’ordre sanitaire national-socialiste. Rémanence, résilience et récurrence au XXIe siècle. Manuel anti-nazi, LEH, 2016, p. 16 

 

Intersexe et bioéthique – Examen des amendements déposés en séance relatifs aux mutilations génitales intersexuées

Nous avons déjà traité dans un précédent billet des amendements présentés en commission spéciale à l’Assemblée nationale pour tenter d’intégrer dans le projet de loi relatif à la bioéthique des dispositions concernant les mutilations subies par les enfants intersexués. Ces amendements ont été cependant retirés par leur portaires lors du vote en commission, le 13 septembre 2019, à l’exception de celui de Bastien Lachaud, soumis au vote et rejeté. Pourquoi ? Car, dans un geste d’ouverture, les députæs autaires de ces amendements ont pris acte de l’ouverture de la ministre de la santé reconnaissant finalement que la question intersexe était une question bioéthique méritant d’être traitée dans ce projet de loi. Ce faisant, la ministre changeait radicalement de cap par rapport à la déclaration faite lors de l’audition de la ministre en amont de l’examen des articles, déclaration que nous avions par ailleurs analysé dans un précédent billet.

De nouveaux amendements reviennent donc en séance sur ce point, les uns manifestement issus de négociations avec la ministre et qui sont portés par tout le groupe LRM, encadré par sa cheffe de groupe, Aurore Bergé, se faisant  sur ce point comme sur d’autres la voix de la ministre de la santé ; les autres résultats d’un travail transpartisan issu des groupes d’études de l’assemblée sur la protection de l’enfance et LGBTQIphobies ; d’autres enfin émanant de travaux individuels de députæs fait en concertation ou non avec des personnes concernées . Au total,  vingt et un amendements déposés  traitent de ce sujet, soit presque deux fois plus qu’en commission. Nous renvoyons à ce tableau pour le détail de ces amendements.

Si l’on s’en tient aux amendements cherchant à améliorer la prise en charge des personnes intersexuées — en excluant donc un amendement de LFI (n° 2417) proposant de supprimer la mention du sexe à l’état civil  — il est possible de classer ces textes en trois catégories : 

  • Les amendements imposant un parcours de soin aux mineurz intersexuæs et imposant une prise en charge dans les centres de référence des “anomalies du développement génital” (n° 2154, 2165, 2168, 2334, 2620, 2621) ;
  • Les amendements renforçant la protection de l’intégrité physique des mineurz intersexuæs (n° 1762, 2127, 2134, 2164, 2417, 2423, 2427, 2438, 2498) ;
  • Les amendements visant à la production de données sur l’intersexuation (n° 2096, 2333,  2441, 2442, 2499, 2512) et à leur diffusion (n° 1521).

Examinons séparément ces différents amendements.

I. Les amendements imposant un parcours de soin aux mineurz intersexuæs

Une première catégorie d’amendements vise à imposer un parcours de soins pour la prise en charge des personnes intersexuées. Précisons ici qu’en l’état actuel du droit positif il est seulement conseillé aux professionnæls de santé d’orienter les nouvauz-næs intersexuæs vers des “centres de référence et de compétence des anomalies du développement génital”, sans que cette orientation ne soit obligatoire1.

Plusieurs types d’amendements sont proposés en ce sens, aucun cependant n’est là encore pleinement satisfaisant. Ce n’est pas tant le principe du recours à des centres spécialisés qui est en cause, tant l’on peut voir dans cette spécialisation un gage de qualité2. Ce qui pose en réalité problème ce sont les modalités du recours à ces centres, en particulier : 

  • Presque la totalité de ces amendements prévoient de rendre obligatoire la prise en charge dans les centres spécialisés (amendements n° 2154, 2165, 2168, 2334, 2620 et 2621) sans nullement placer le respect des droits humains des patienz intersexuæs au cœur de l’activité de ces centres. Seul l’amendement n° 2154 propose, bien timidement, d’imposer dans ces centres la présence d’an psychologue (en pratique déjà largement présenx) et surtout d’an éthiciane. Or, dans la mesure où les pratiques de conformation sexuée ont largement lieu dans ces centres spécialisés, l’on voit mal comment un passage obligatoire par ces centres règlera la question. Au contraire, un tel passage obligatoire risque l’accroître le nombre de pratiques illégales, en renforçant le sentiment d’impunité de çauz qui les réalisent aujourd’hui dans ces centres et continueront demain à le faire. Une telle mesure sera certes dans l’intérêt (patrimonial) de ces centres et de leur membres — devenuz actaires obligæs de l’intersexuation — mais pas dans l’intérêt des personnes intersexuées.

  • Tous ces amendements imposent une concertation des centres de référence mais restent flou sur les modalités de la concertation ou la sanction d’un défaut de concertation. Faudra-t-il une unanimité de tous les membres de ces centres pour réaliser un acte donné ou bien l’on pourra passer outre le refus d’intervention d’an médecinx respectueux des droits humains ? Quelle sanction en cas de violation de cette obligation de concertation ?
  • Certains de ces amendements (n° 2154, 2165, 2168, 2334 et 2620) ont un champ d’application trop large en ce qu’ils couvrent tous les actes médicaux réalisés sur les organes génitaux (et non simplement les actes de conformation sexuée). Or, comme l’a bien vu notamment le sous-amendement n° 2621, une telle rédaction aurait pour conséquence de retarder la mise en œuvre de soins soins vitaux, puisqu’ils faudrait attendre pour traiter l’enfant que celui-ci soit transféré dans un tel centre spécialisé.
  • Enfin, ces amendements acceptent implicitement que des traitements de conformation sexuée soient réalisés sur les personnes concernées n’y ayant pas consenti. En effet, l’exigence du consentement n’est requise pour les actes de conformation sexuée, que pour les personnes aptes à s’exprimer. Pour les autres, point n’est donc besoin d’attendre au regard de cet amendement ; elles pourront immédiatement être prises en charge dans le centre de référence. On le perçoit donc aisément un tel amendement n’est pas satisfaisant.

En l’état, l’adoption de l’un quelconque de ces amendements ne permettra pas de régler les difficultés de prise en charge des personnes intersexuées. Pire encore, l’adoption de l’un de ces amendements pourrait soit mettre en danger la vie de l’enfant —s’agissant des amendements prévoyant une compétence obligatoire des centres même en cas d’urgence vitale —, soit renforcer le sentiment d’impunité des équipes intervenant dans les centres spécialisés, confirmées ainsi dans leur “droit” à réaliser des opérations de conformation sexuée. Pour régler cette question de respect des droits humains des personnes intersexuées il est nécessaire, plutôt que de réorganiser les parcours de soins, de changer les pratiques médicales. C’est ce que proposent de faire un deuxième type d’amendement.

II. Les amendements renforçant la protection de l’intégrité physique

Ce sont pas moins de neufs amendements qui tentent de renforcer la protection de l’intégrité physiques des personnes mineures intersexuées (n° 1762, 2127, 2134, 2164, 2417, 2423, 2427, 2438, 2498). Rappelons pour mémoire que ces personnes sont soumises en pratique, dans les établissements publics de santé français, à des traitements inhumains et dégradants (CNCDH, Agir contre les maltraitances dans le système de santé, avis, 2019), point qui ne semble plus contesté par la majorité laquelle reconnaît bien dans l’exposé sommaire de son amendement 2333 que des pratiques illégales ont lieu dans les hôpitaux français.

L’ensemble des neufs amendements relevant de cette première catégorie s’orientent dans deux directions différentes : les uns visent à encadrer directement les pratiques médicales (n°1762, 2134, 2164, 2417, 2423, 2427, 2438, 2498), un autre, vise à agir en amont sur la cause principale de ces traitements inhumains et dégradants, à savoir une conception excessivement rigide de la binarité des sexes (n° 2127).

Commençons tout de suite par examiner l’amendement agissant sur la cause (A), avant que d’examiner celui agissant sur les conséquences (B).

A. L’amendement agissant sur la cause des actes de conformation sexuée

L’amendement 2127, porté par des membres des groupes LRM et PRG, propose d’inscrire dans la loi une disposition prévoyant la possibilité de reporter l’inscription à l’état civil du sexe d’an nouvæl-næ intersexuæ. Cette proposition, qui reprend une suggestion du Conseil d’État, vise en particulier à contrer une disposition contraire prévue par une circulaire du 28 octobre 2011, laquelle, en son §55, liait la possibilité d’un tel report à la réalisation d’actes médicaux potentiellement mutilants, encourageant de ce fait les actes de conformation sexuée. En réaction donc à cette circulaire, l’amendement 2127 propose également un mécanisme de report de l’inscription de la mention du sexe  à l’état civil sans nullement toutefois le subordonner à des traitements médicaux à venir comme le fait aujourd’hui la circulaire3.

On peut s’interroger sur la pertinence d’un tel amendement dès lors que pas plus à trois mois qu’à 15 ans ou 45 ans, on ne pourra, sans opération, faire rentrer certaines formes d’intersexuation dans les catégories binaires stéréotypes du mâle et de la femelle. Si l’on avait voulu à la rigueur que le sexe renseigné corresponde de manière assurée au genre de l’enfant, il eût été préférable de donner un délai de 7 ans, le genre de l’enfant étant à cet âge-là la plupart bien déterminé. Un tel report n’a donc nullement lieu dans l’intérêt de l’enfant, afin de lui permettre de disposer d’une mention correspondant à son sexe ou son genre. Sa réelle motivation est la prise en compte de l’intérêt des parenz : en leur donnant 3 mois, on leur donne un peu de temps pour gérer au mieux la sidération induite chez eux par une annonce maladroite de l’intersexuation de leur enfant. Cependant, est-ce vraiment le meilleur moyen de gérer cette sidération ? N’agit-on pas ici davantage sur les symptomes que sur les causes de cette sidération ? Il est permis de le penser et, pour notre part, nous demeurons convaincu qu’il eût fallu régler la question différemment. En mettant en place un dispositif d’annonce positive et non pathologisante de la naissance d’une personne intersexuée, lequel limitera le risque que les parenz décident coûte que coûte de conformer le sexe de leur enfant à un modèle binaire et en suspendant l’inscription de la mention de sexe à l’état civil à l’expression par l’enfant de son propre genre, ce qui permettra de montrer aux parenz que ce qui compte pour le droit ce n’est pas tant le corps sexué de leur enfant, que son genre, ce qui limitera là encore les risques d’atteinte à son intégrité physique.

En l’état, donc, l’amendement 2127 n’apparaît guère comme une solution au problème pratique du délai de la déclaration du sexe. Pire encore, il pourrait même priver les parents de la souplesse que leur offrait la circulaire puisque, en pratique, les données que nous avions obtenues et diffusé dans un autre billet, montre que le délai d’un ou deux ans donné par la circulaire n’est pas toujours respecté et que plus de deux années peuvent s’écouler avant l’inscription d’un sexe, ce qui permet justement de tenir compte de l’expression de genre de l’enfant. En outre, avec l’indication dans la loi d’un tel délai dédié aux personnes intersexuées, il sera beaucoup plus difficile pour les parenz d’avancer l’argument de la force majeure pour refuser de déclarer le sexe de leur enfant.

Pour ces raisons, il nous semble que l’adoption de l’amendement 2127 ne permettrait guère de protéger efficacement les enfants intersexués et donnerait plus de rigidité à un système où existent encore quelques souplesses administratives.

B. Les amendements visant à interdire directement les actes de conformation sexuée

Quant aux amendements s’attaquant directement aux pratiques médicales de conformation sexuée, on retrouve ici nombre de textes déjà déposés en commission et que nous avons ici d’ores et déjà analysé et comparé. En l’état, aucun de ces amendements n’est pleinement satisfaisant, même si l’adoption d’un seul d’entre eux permettrait assurément quelques progrès dans le respect par la France de l’intégrité des mineurz intersexuæs. Les principales limites de ces amendements sont les suivantes :

  • Une formulation parfois maladroite des opérations prohibées,  laquelle est susceptible d’exclure du champ de la protection :
    • certaines formes d’intersexuation (hypospadias et hyperplasie congénitale des surrénales), en particulier pour les amendements parlant de “variations du développement sexué” (n° 1762), de “définition des caractéristiques sexuées” (n° 1792) ou d'”acte visant seulement à conformer l’apparence au sexe déclaré” (n° 2164)4
    • certains actes médicaux de conformation sexuée, compte tenu parfois de la limitation de la protection aux seuls actes “irréversibles” (n° 1792, 2134, 2427, 2438 et 2498)((Comp. la rédaction satisfaisante sur ce point des amendements n° 1762, 2164, 2423)), alors que, indépendamment du flou de l’expression5, le caractère irréversible ou non de l’acte importe peu, dès lors que tout acte de conformation sexuée est en lui-même une atteinte à l’intégrité physique que ne saurait justifiée la nécessité médicale, comme nous l’avons ailleurs montré.
  • L’absence de précision expresse, dans l’ensemble des amendements, de leur caractère interprétatif6, ce qui pourrait conduire certains juges à considérer que les opérations réalisées avant la nouvelle loi de bioéthique étaient bien licites.
  • La présence de dispositions surabondantes, incohérentes et dangereuses pour régir le cas où les parenz ne seraient pas d’accord sur les actes médicaux à réaliser sur l’enfant et où est alors prévu l’intervention du juge des tutelles (n° 1762, 2134, 2427, 2438, 2498) :
    • Surabondantes car les hypothèses de conflit entre les titulaires de l’autorité parentale sont déjà réglées par le droit civil (art. 373-2-6 al. 1er c. civ.) ;
    • Incohérentes puisque ces dispositions prévoient la compétence du juge des tutelles alors qu’en principe c’est le juge des affaires familiales (texte précité) et que rien ne justifie d’y déroger à propos des opérations de conformation sexuée ;
    • Dangereuses en ce sens que confier au juge le règlement des désaccords mine le principe d’illicéité des opérations, puisque cela paraît suggérer que l’opinion du parent voulant opérer serait aussi légitime que celle ne le voulant pas dans la mesure où un juge serait nécessaire pour les départager. Dangereuses également car les juges n’étant pas formés à cette question, ils risquent fort de valider des opérations mutilantes voulues par l’an des parenz, comme cela s’est vu ces dernières années en France7 ou en Australie8.

En l’état, le meilleur des amendements déposés, au regard d’une protection accrue dans l’avenir des personnes intersexuées, nous paraît être le 2423. Nous en reproduisons ici la substance :

« Sont dépourvus de nécessité médicale et interdits les actes de conformation sexuée visant à modifier les caractéristiques sexuelles primaires et secondaires d’une personne, sauf en cas d’urgence vitale ou de consentement personnellement exprimé par cette dernière, même mineure. »

Son seul défaut est de ne pas dire explicitement qu’il s’agit d’un texte interprétatif, ce qui ne permettra pas d’aider les victimes passées d’actes de conformation sexuée à obtenir réparation de leur préjudice. Mais était-ce là le rôle d’une loi de bioéthique ? Sans doute faudra-t-il atteindre une loi spécifique, issue peut-être du rapport que d’autres amendements souhaitent obliger le gouvernement à rédiger.

III. Les amendements visant à la production de données sur l’intersexuation

Enfin, le projet présente plusieurs amendements destinés au recueil de données9.

Le principal défaut de ses amendements est de prévoir le recueil de trop peu de données et assurément pas des données permettant de documenter au mieux les pratiques mutilantes. Par exemple, l’amendement n° 2333, soutenu par la totalité du groupe LRM, prévoit que sera rendu un rapport documentant seulement le fonctionnement des centres de références — précision assez vague —, ainsi que sur le nombre de personnes concernées. Les amendements transpartisans n° 2096, 2499 et 2512 sont plus exigeants, imposant également le recueil d’information sur le respect des “recommandations internationales en matière de protocole de prise”, sur le respect du consentement des personnes intersexuées ou sur l’accompagnement associatif des personnes intersexuées.

Pour autant, ces amendements que l’amendement du groupe LRM, pêchent par l’absence de garantie dans la rédaction de ce rapport. Sur un sujet aussi clivant, il apparaît indispensable d’imposer que la rédaction de ce rapport soit confiée à une autorité indépendante capable d’entendre l’ensemble des protagonistes, de confronter les expertises et de formuler des recommandations assises avant tout sur le respect des droits humains.

Ceci étant, l’adoption de ces amendements ne pouvant à terme que conduire  à une meilleure connaissance de l’intersexuation, leur adoption apparaît souhaitable. Elle permettrait de satisfaire une recommandation émise à la France par plusieurs institutions nationales ou internationales : recueillir des données sur les personnes intersexuées.

Conclusion

De la confrontation et combinaison de tous ces amendements, il ressort une ligne de fracture entre deux grandes stratégies de prise en charge de la question intersexuée par les députæs. Une stratégie davantage tournée vers la protection les intérêts des professionnæls de santé des centres de référence, s’agissant des amendements du premier groupe, ou bien une autre davantage tournée vers la protection des enfants intersexués, s’agissant des amendements du deuxième groupe.

Au regard du principe supérieur de l’intérêt de l’enfant et du respect des droits humains de ces derniers, seuls les amendements du second groupe nous paraissent devoir être adoptées, le meilleur étant l’amendement n° 2423. Son adoption pourrait également s’accompagner de celle de l’un des amendements transpartisans n° 2096, 2499 ou 2512 prévoyant de documenter les pratiques de conformation sexuée.

 

 

  1. C’est ainsi par exemple que, à Paris, des enfants intersexuæs subissent à l’hôpital Robert Debré des actes de conformation sexuée illicites, alors même que cet hôpital n’est pas labellisé centre de référence ou de compétence des “anomalies du développement génital”. []
  2. Encore que l’on pourrait argumenter que cela conduit aussi à un éloignement des établissements de santé des usagærs. []
  3. Plusieurs demandes d’abrogation gracieuse de cette circulaire ont été adressée par l’association Alter Corpus au Ministre de la justice ; celles-ci ont été toutes été rejetées, expressément ou tacitement. []
  4. Comp. la rédaction satisfaisante sur ce point des amendements n° 2134, 2423, 2427, 2438 et 2498 parlant d'”actes de conformation sexuée” réalisés sur ou modifiant les organes génitaux. []
  5. Rappr. les nombreuses divergences d’interprétation de la jurisprudence quant au sens de cette notion un temps utilisée à propos du changement de la mention du sexe à l’état civil des personnes transgenres. []
  6. Comp. les amendements 2053 et 2073 déposés en commission. []
  7. CA Versailles, 22 juin 2000, JurisData n° 2000-134595 ; JCP G, 2001.II.10595 []
  8. Cf. l’affaire Re: Carla, évoquée ici. []
  9. Nous laissons de côté l’amendement 1521 modifiant l’article L. 2111-1 CSP et visant opportunément à la prise en compte des réalités intersexuées dans les campagnes de prévention. []