Ce jeudi 28 novembre se tenaient au Conseil d’État une audience¹ portant sur la légalité d’une circulaire du 5 mai 2021 par laquelle le ministre de l’éducation nationale d’alors, le professeur de droit Jean-Michel Blanquer, avait entendu “proscrire le recours à l’écriture dite « inclusive », qui utilise notamment le point médian pour faire apparaître simultanément les formes féminines et masculines d’un mot employé au masculin lorsque celui-ci est utilisé dans un sens générique”.

Nous reproduisons ci-après la retranscription des conclusions de la rapporteuse publique – pour parler comme le recommande le CNRS depuis 1999² – ou la rapporteure publique – pour parler comme le Conseil d’État, du moins depuis 2019³, au moment même où l’Académie française “mangeait son chapeau” en acceptant la féminisation des titres qu’elle avait toujours refusé⁴ – Marie-Gabrielle Merloz, retranscription dont nous soulignons qu’elle n’est sans doute pas parfaitement exacte au mot près, les pratiques de la juridiction n’étant pas de parler à un débit accessible aux personnes non expertes ou désirant prendre en note les paroles dites à l’audience.

Vous avez déjà eu à connaître à plusieurs reprises de la légalité de textes concernant ou utilisant l’écriture inclusive et notamment de la circulaire encourageant la féminisation des fonctions. Par une décision du 28 février 2019, association GISS, vous avez notamment rejeté le recours pour excès de pouvoir dirigé contre la circulaire du Premier ministre du 21 novembre 2017 qui, tout en encourageant la féminisation des fonctions prescrivait de se conformer aux règles grammaticales et syntaxiques en s’abstenant de faire usage de l’écriture dite inclusive.

Le présent litige cible la circulaire du 5 mai 2021 par laquelle le ministre de l’éducation nationale donne ses instructions aux recteurs et rectrices d’académie, inspecteurs et inspectrices d’académies et personnels du ministère.

Cette circulaire comprend différents volets : 

– Elle rappelle les recommandations de la circulaire du Premier ministre de 2017 ;

– Elle rappelle la règle grammaticale et syntaxique en vigueur imposant de prohiber notamment le point médian, soulignant que cela peut conduire à modifier les règles d’accord usuelles dans les programmes.

– Elle précise aussi lutter contre les stéréotypes et œuvrer pour l’égalité entre les filles et les garçons.

Le requérant a demandé l’abrogation de cette circulaire du 5 mai 2021 par différentes demandes. Il demande par des requêtes fleuves d’abroger des décisions implicites de rejet nées du silence gardé par l’administration sur ces demandes d’abrogation. Ces requêtes étant similaires vous pourrez les joindre.

Les questions préalables [de recevabilité] n’appellent pas de développements particuliers. Au regard de la grille que vous retenez pour apprécier de l’intérêt à agir du requérant, vous pouvez admettre la recevabilité de la requête, conformément à votre approche libérale.

Le premier angle d’attaque du requérant est le droit à l’instruction. Comme rappelé au début de notre propos, la circulaire est guidée par le souhait de faciliter l’acquisition de la langue française qui constitue un objectif fondamental consacré par le code de l’éducation et un élément fondamental des savoirs (not. art. L. 131-1 c. éducation). Cette circulaire cherche également à favoriser l’égalité des chances entre tous les élèves. Elle ne méconnaît pas dès lors l’égal accès à l’instruction.

Le requérant évoque également le droit des parents à voir leurs convictions philosophiques respectées. L’article 2 de la convention n’interdit néanmoins pas aux États de réglementer l’instruction pour des motifs d’intérêt général, ce qui est le cas en l’espèce. En outre, cette circulaire ne concerne les enfants que durant leur temps scolaire.

Le requérant invoque également la liberté de conscience. Il estime que cela ne permettrait pas aux élèves de prendre conscience de leur identité de genre. Mais il n’en est rien. La circulaire se borne en effet à prôner l’emploi des règles grammaticales et syntaxiques en vigueur. Elle n’influe en aucune manière sur la liberté de pensée et n’interdit pas de débattre de ces sujets. Nous peinons d’ailleurs à y voir une atteinte à la liberté d’expression, moyen déjà écarté dans la décision GISS de 2019.

Le requérant avance ensuite l’atteinte à la vie privée. Vous avez écarté un moyen similaire dans la décision de 2019. La même démarche doit être ici suivie dès lors que la décision critiquée n’a pas la portée que lui prête le requérant. En effet, la circulaire litigieuse recommande de lutter contre les stéréotypes de genre et de promouvoir l’égalité et entre les filles et les garçons.

Pour les mêmes motifs [arguments déjà rejetés dans la décision de 2019], vous ne vous laisserez pas davantage convaincre par les griefs d’atteinte à l’égalité ou à la non-discrimination.

C’est également en vain que le requérant se prévaut de la loi du 4 août 2014, qui ne comporte aucune disposition sur l’écriture inclusive, ou des recommandations du Comité des ministres du Conseil de l’Europe qui n’ont aucune force obligatoire.

Selon le requérant, les refus d’abrogation se heurteraient par ailleurs à l’article L. 111-1 du code de l’éducation sur la scolarisation inclusive. Néanmoins ces disposition n’ont pas pour portée ou pour effet d’imposer la « démasculinisation de la grammaire » évoquée par le requérant. Le grief doit dès lors être rejeté.

Le requérant pointe par ailleurs la contradiction entre la circulaire du ministre et la convention signée du HCE. Néanmoins, ce guide qui nous paraît dépourvu de force juridique ne concerne que la communication institutionnelle et il ne saurait donc y avoir de contradiction avec celui-ci.

Précisons enfin que si le requérant évoque plusieurs moyens tiré de la Charte, celle-ci ne peut être invoquée que si, selon l’article 51, 1. de la Charte, le droit de l’Union est applicable, ce qui n’est à l’évidence pas le cas ici. Vous pourrez donc les écarter.

Par ces motifs nous concluons donc au rejet du recours.

1. Affaires n° 474812 et n° 487671. [↩]
2. CNRS, B. Cerquiglini (dir.), Femme, j’écris ton nom. Guide d’aide à la féminisation des noms de métiers, titres, grades et fonctions, 1999, p. 19 et 110. [↩]
3. Auparavant, les femmes occupant cette fonction parvenaient à en exiger le respect dans le communications du Conseil d’État (v. celle-ci par exemple), dans leurs propres écritures mises en ligne par le Conseil d’État (v. celle-ci par exemple), mais pas dans la décision du Conseil d’État, seul document officiel (v. dans la décision rendue dans la même affaire que les conclusions précitées). [↩]
4. Académie Française, La féminisation des noms de métier et de fonction, 28 févr. 2019. Sur ce rapport, voir E. Viennot, Rapport de l’Académie française sur « La féminisation des noms de métiers et de fonctions » (28 février 2019) ~ Décryptage ~, 15 mars 2019. [↩]

On s’en souvient, à la suite de la révélation de nombreux abus sexuels dans l’Église, la Conférence des Évêques de France (CEF) et la Conférence des Religieux et Religieuses de France (CORREF) ont décidé de créer une commission dont l’indépendance fut assurée par la dotation d’un budget de 3,5 millions d’euros garanti conventionnellement en amont de ses travaux, la présence de membres dont aucun·e n’était une victime ou un·e ecclésiastique, la garantie d’un accès sans entraves aux archives religieuses et surtout la nomination à sa tête d’un magistrat en retraite, Jean-Marc Sauvé, qui avait été le plus haut magistrat administratif français pendant de longues années et dont l’indépendance était censée rayonner sur la commission créée toute entière¹. Cette commission fut notamment chargée de “faire toute les recommandations qu'[elle penserait] utiles”².

Cette commission, intitulée Commission indépendante sur les abus sexuels dans l’Église (CIASE), rendit un rapport en 2021 dans lequel elle formula 45 recommandations, dont la 32e recommandait la création d’un “organe indépendant, extérieur à l’Église” ayant “la triple mission d’accueillir les personnes victimes, d’offrir une médiation entre elles, les agresseurs […] et les institutions dont ils relevaient au moment de l’agression, et d’arbitrer les différends qui ne peuvent être résolus de manière amiable”³.

Ni la CEF ni la CORREF ne s’étant engagées contractuellement à respecter les préconisations faites, celles-ci n’avaient pour elles aucun caractère juridiquement contraignant. Pour autant, force est de constater que tant la CORREF que la CEF ont, dans la continuité de ce rapport, créé deux instances présentées comme indépendantes. L’une dont l’indépendance est affichée dans son intitulé même, l’Instance nationale indépendante de reconnaissance et réparation (INIRR), créée par la CEF en décembre 2021 et l’autre dont l’indépendance est affichée dans son objet statutaire et ses supports de communications, la Commission Reconnaissance et Réparation (CRR). Ce faisant, la CEF et la CORREF semblent avoir transformé en obligation civile, ce qui n’était jusque-là qu’une obligation naturelle⁴.

Si l’on devait prendre au sérieux cette idée d’obligation naturelle novée en obligation civile, ne serait-il pas possible de demander des comptes à la CEF et à la CORREF et aux entités « indépendantes » qu’elles ont créées ? En particulier, ne pourrait-on pas les poursuivre contractuellement pour garantir réellement cette indépendance ? Ou encore, dans le prolongement d’une pensée développée ailleurs à propos des clauses de renonciation à recours que ces instances font signer aux victimes acceptant leur indemnisation⁵, ne pourrait-on pas les poursuivre sur le terrain de la publicité trompeuse, au motif que ces instances font croire à leur indépendance alors que celle-ci n’est nullement garantie ? On examinera ici seulement cette seconde question.

Rappelons que, selon le code de la consommation⁶, il y a notamment publicité trompeuse lorsqu’il y a “allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur […] [l]es caractéristiques essentielles du bien ou du service”. Or, s’il était démontré qu’une telle indépendance faisait défaut, les institutions juridiquement responsables de la CRR et de l’INIRR, à savoir pour la CRR l’association loi 1901 Reconnaissance et Réparation et pour l’INIRR la CEF⁷ pourraient être pénalement poursuivies.

Pour comprendre la notion d’indépendance appliquée à des entités prétendant agir par “devoir de justice” ou dans le cadre de la “justice restaurative” comme l’indiquent sur leur site internet la CRR et l’INIRR, il faut se tourner vers la notion d’indépendance de la justice telle que définie par la Cour européenne des droits de l’homme⁸.

Le premier critère d’indépendance de la justice posé par la Cour est l’existence d’une juridiction prévue par la loi. Or, ni l’INIRR ni la CRR ne semblent pouvoir être qualifiées de juridictions, pas plus que leur existence n’est garantie par la loi. L’INIRR a en effet été créé par une décision unilatérale de la CEF que celle-ci peut fort bien remettre en cause. Quant à la CRR, si elle a été créée sous la forme d’une association, ses moyens lui sont alloués par la CORREF et la fin des rapports contractuels entre la CORREF et la CRR signifierait la fin de son action. D’où, justement, les actions en place des dirigeant·es de ses instances pour tenter d’en prolonger l’activité. On le voit, la loi ne crée nulle garantie de pérennité.

S’agissant de la qualification de juridiction, elle ne paraît guère envisageable non plus, puisqu’elle suppose un litige à trancher conformément à des règles de droit, or cette capacité n’est que très partiellement reconnue à la CRR et encore selon un corpus normatif très lacunaire⁹, tandis qu’elle ne paraît pas pouvoir être caractérisée par l’INIRR faute de séparation avec la CEF.

Autre critère pour parler d’une justice indépendante selon la Cour européenne des droits de l’homme, l’absence d’une influence extérieure des parties aux litiges, l’existence de garanties contre cette influence, dont de garanties financières, ou encore l’inamovibilité des membres de cette juridiction. L’examen des documents disponibles en ligne concernant le fonctionnement de l’INIRR et de la CRR et en particulier les garanties d’indépendance ne permet nullement de conclure à l’existence de telle garanties. En effet, on l’a vu, l’INIRR est sans personnalité juridique et se trouve donc entièrement soumise au pouvoir de la CEF pour toute action juridique ; le financement à long terme de ces institutions n’est en outre nullement garanti. Quant aux membres, nombre d’entre elles et eux exercent une action bénévole, ce qui signifie l’absence de garantie financière de leur indépendance. Leur inamovibilité n’est de surcroît aucunement garantie, lesdits membres exerçant généralement des fonctions pour des durées courtes, éventuellement renouvelables¹⁰. La consultation des rapports annuels de ces institutions témoigne en outre du peu d’actions entreprises pour en garantir l’impartialité. Ainsi, pour le rapport annuel de la CRR, la seule mesure prise pour garantir l’indépendance consiste dans le fait que les membres ne sont ni des ecclésiastiques ni des victimes et qu’ils doivent déclarer à la présidence de l’association tout risque de conflit d’intérêt  ou de partialité¹¹ ; quant à l’INIRR il est seulement fait mention que le rôle de sa présidente est de “garantir l’indépendance” de l’instance¹², mais on ignore tout des démarches prises par elle en ce sens.

Dans ces conditions, il nous paraît impossible de considérer que l’INIRR ou la CRR seraient des instances indépendantes de justice, comme toutes deux le prétendent, sans en outre jamais attirer nettement l’attention sur le fait qu’elles œuvrent hors de tout mandat étatique, contrairement à la représentation générale que peuvent avoir les personnes à l’égard d’instance se présentant comme participant de l’œuvre de justice.

Quant à l’affirmation de ces instances qu’elles rendraient une forme de “justice restaurative” ou auraient une “démarche restaurative“, elle nous paraît tout aussi trompeuse au regard des notions communément admises. En effet, la justice restaurative est une des formes de justice régie par le droit français et en particulier le code de procédure pénale¹³, tel que précisé par une circulaire de 2017¹⁴. Or, cette “justice restaurative ecclésiale” ne répond nullement aux normes de la justice restaurative, ainsi que nous le signalions déjà dans notre article précité paru au Recueil Dalloz :

Les pratiques de la CRR vont ainsi à l’encontre du principe selon lequel la reconnaissance des faits est un préalable à la mesure – puisque le dispositif de la CRR tend seulement à cette reconnaissance, qui n’a pas même à être complète pour aboutir au protocole d’accord – ou du caractère complémentaire et autonome de la justice restaurative par rapport aux modalités traditionnelles de justice – puisque la réparation pécuniaire barémisée offerte par la CRR dépend de l’entrée dans le mécanisme de justice offert par la CRR.

Dans ces conditions, il apparaît également que la “justice/démarche restaurative” mise en place par la CRR et l’INIRR ne correspond pas à celle mise en place par l’État et est de nature à induire en erreur les personnes s’adressant à ces institutions et qui, juridiquement, nous paraissent pouvoir être qualifiées de consommatrices.

Alors, fort de cette absence de justice et en particulier de justice restaurative, est-il possible de conclure à l’existence d’une publicité trompeuse au sens de l’article L. 121-2 du code de la consommation, transposant en droit français la directive 200(/29/CE du 11 mai 2005 relative notamment aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur ? Ne pourrait-on pas par exemple objecter qu’il y a certes inexactitude, mais non intention de tromper ? Non, car la Cour de justice de l’Union européenne a bien dit qu’un tel élément intentionnel n’était pas requis¹⁵.

Ne pourrait-on pas également nous objecter qu’il n’y a pas de pratique commerciale trompeuse, dès lors que la CRR et l’INIRR ne sont pas des commerçantes ? L’argument est simpliste dès lors que la notion de pratique commerciale – ainsi que nous le rappelait le Professeur Jean-Denis Pellier, auteur d’un ouvrage de référence en droit de la consommation¹⁶ – , fait l’objet, depuis une ordonnance du 22 décembre 2021, d’une définition dans l’article liminaire du code de la consommation. Au titre du 16° de cet article, la pratique commerciale désigne ainsi “toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d’un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un bien, d’un service, ou portant sur des droits et obligations”. La qualité de commerçant·e n’est donc pas essentiel, ce qui compte c’est d’être “un professionnel”.  Or, le même article 3° définit le “professionnel” comme “toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole”. Quant à la Cour de justice de l’Union, qui en retient une approche plus large qui s’impose au droit français, elle exige elle une “activité rémunérée”¹⁷. En l’espèce, tant la CRR que l’INIRR peuvent être perçues comme fournissant un service, en l’occurence le service de justice/démarche restaurative. Reste la question de l’activité rémunérée. Pour la CRR, nous savons, grâce à un entretien fait avec celle-ci, qu’elle perçoit à chaque ouverture de dossier contre une congrégation religieuse une somme forfaitaire de 3 000 €. Un tel versement, nous paraît donc rendre possible la qualification d'”activité rémunérée” et donc celle de “pratique commerciale”. Pour l’INIRR, nous n’avons pas accès à cette information et ignorons si les diocèses où se sont déroulés les faits versent à l’INIRR par l’intermédiaire de la CEF une somme équivalente à chaque ouverture de dossier. Si tel était le cas alors, là encore, la qualité de “professionnel,” pour lui être  reconnue.

Au terme de ce billet, il nous paraît donc possible de conclure, en écho aux propos de notre collègue le Professeur Emmanuel Jeuland¹⁸, que ni l’INIRR ni la CRR ne sauraient prétendre être des instances rendant une justice indépendante ou une justice restaurative, de sorte que, à le prétendre, elles encourent le risque d’être pénalement poursuivies pour publicité trompeuse, sauf à prouver qu’elles ne perçoivent pour cela aucune rémunération !

1. V. les développements méthodologiques dans le rapport de la CIASE [↩]
2. Lettre de mission à J.-M. Sauvé, p. 514 du rapport de la CIASE. [↩]
3. Rapport de la CIASE, p. 61. [↩]
4. Sur les obligations naturelles, v. art. 1302 al. 2 du code civil ; sur la novation, v. art. 1325 et pour une application récente à l’obligation naturelle novée en obligation civile, v. Cass. 1re civ., 23 mai 2006, n° 04-19.09. [↩]
5. V. notre article au Recueil Dalloz avec Clément Cousin et Marc Dupré. [↩]
6. Art. L. 121-2 c. conso. [↩]
7. Contrairement à la CRR, l’INIRR n’a en effet nullement la personnalité juridique. La lettre de mission à sa présidente indique clairement par exemple que l’instance “n’a pas de personnalité juridique propre”. [↩]
8. V. à ce titre le guide de jurisprudence produit au sein de la Cour par l’Unité de la Presse, Indépendance de la justice, août 2023. [↩]
9. V. E. Jeuland, “Réflexion sur le pluralisme en matière de justice à partir des procédures suivies en matière d’abus sexuel dans l’Église”, Cahiers de la Justice, 2024/3, p. 439. [↩]
10. v. la lettre de mission de l’INIRR par exemple évoquant une durée de 3 ans renouvelable. [↩]
11. CRR, Rapport annuel, p. 6. [↩]
12. INIRR, Rapport annuel, 2023, p. 8. [↩]
13. Article 10-1 du Code de procédure pénale, introduit par la loi n^o 2014-896 du 15 août 2014. [↩]
14. Ministère de la justice, Circulaire relative à la mise en œuvre de la justice restaurative applicable immédiatement suite aux articles 10-1, 10-2 et 707 du code de procédure pénale, issus des articles 18 et 24 de la loi n^o 2014-896 du 15 août 2014, 15 mars 2017, NOR : JUST1708302C : BOMJ n^o 2017-03 du 31 mars 2017. [↩]
15. Arrêt du 16 avril 2015, UPC Magyarország, C-388/13, points 41-43, 47, 49, 50, 53, 54, 60, disp. 1. [↩]
16. J.-D. Pellier, Droit de la consommation, 4e éd., 2024. [↩]
17. CJUE, BKK Mobil Oil, 3 oct. 2013, aff. C-59/12, §32. [↩]
18. V. E. Jeuland, “Réflexion sur le pluralisme en matière de justice à partir des procédures suivies en matière d’abus sexuel dans l’Église”, Cahiers de la Justice, 2024/3, p. 431-447, spé. p 439-441. [↩]

Contexte. Cet article est rédigé au moment où le Comité des ministres du Conseil de l’Europe prépare une recommandation d’importance sur les droits des personnes intersexuées¹. L’anglais étant la langue de travail des travaux préparatoires de cette recommandation, certaines difficultés risquent de passer inaperçues, telle celle de la traduction de l’expression anglaise “sex charateristics“.

Origine de l’expression . L’expression “sex characteristics” commence à apparaître dans les sources internationales protectrices des droits humains, semble-t-il au début des années 2010, d’abord dans des rapports d’organisation internationale², puis dans des résolutions d’organes parlementaires au Conseil de l’Europe ou de l’Union européenne. Elle apparaît également dans les principes (doctrinaux) de Jogjakarta, dans leur version mise à jour en 2017.

L’un des premiers documents, dans un contexte de droits à humains, à traduire vers le français cette expression est sans doute le rapport de 2011 du Haut-Commissaires aux Nations Unies aux droits de l’homme intitulé Lois et pratiques discriminatoires et actes de violence dont sont victimes des personnes en raison de leur orientation sexuelle ou de leur identité de genre, lequel retient la traduction de “caractères sexuels”, dans la continuité d’une approche médicale, non basée sur les droits humains, de classification des individus selon leurs “caractères sexuels primaires et secondaires”. Par la suite, dans les rapports ou documents que produiront en 2015 le Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe ou l’Agence des droits fondamentaux de l’Union européenne, le mot “caractères” est remplacé par “caractéristiques”, mais l’adjectif “sexuel” lui demeure.

L’utilisation de l’adjectif “sexuel”  pour désigner la sexuation peut aujourd’hui surprendre. Néanmoins, à cette époque, il faut bien comprendre que le choix des adjectifs et leur sens est fortement influencé par le refus de traduire “gender” par “genre” ou “gendered” par “genré”. En effet, ceci prive la langue française de l’adjectif “genré” et conduit à se reporter sur les adjectifs “sexués” ou “sexuels”, qui doivent alors incorporer des éléments liés au genre. C’est ainsi par exemple qu’à cette époque l’adjectif “sexué” peut parfois être utilisé comme synonyme de genre, ce qui conduit en retour à privilégier l’adjectif sexuel pour désigner non-seulement la sexualité, mais aussi la sexuation. Certes,  depuis 2010, le terme anglais « gender » commence à être traduit par “genre” dans les textes internationaux, non seulement dans l’expression “identité de genre” (versus identité sexuelle auparavant), mais aussi dans les expressions concernant plus directement les femmes en général, telles que « stéréotypes de genre », « violences de genre »³. Néanmoins, cet usage est encore trop timide pour susciter des réflexions sémantiques sur l’adjectif “sexué”, restreindre sa signification aux seules questions de sexuation, sans considération du genre, et conduire du même coût à abandonner la traduction de sex charactéristics par “caractéristiques sexuelles”, pour lui préférer celle de “caractéristiques sexuées”. On aurait pu s’attendre néanmoins à ce que la traduction des principes de Jogjakarta +10, six ans après l’apparition du mot genre, constitue une occasion de réviser cette traduction, surtout dans un texte dont l’intitulé même conduisait à distinguer sexualité, genre et sexuation. Il n’en fut rien néanmoins, faute de participation d’expærts francophones à l’entreprise de traduction, laquelle reproduisit donc, sans davantage de réflexions, les traductions antérieures.

Les problèmes de cette traduction. Cette absence de révision de la traduction de “sex characteristics” par “caractéristiques sexuelles” est aujourd’hui problématique pour deux raisons. D’abord, en ce que cela crée une incohérence avec la terminologie utilisée pour les minorités sexuelles et de genre. En effet, pour ces dernières, il est clair désormais que l’adjectif “sexuel” renvoie seulement à la sexualité et ne doit être utilisé que pour parler de cela. C’est ainsi par exemple que la France, à partir de 2016, a revu toute sa terminologie du droit de la discrimination pour remplacer « identité sexuelle » par « identité de genre », consciente que les personnes transgenres rencontraient des problèmes spécifiques, sans lien avec leur sexualité⁴. La même chose se présente pour les personnes intersexuées : les problèmes qu’elles rencontrent sont, au départ, fondamentalement distincts de problèmes ayant trait à leur sexualité⁵. Il faut que la terminologie rende compte de cela, d’où l’importance de parler de “caractéristiques sexuées” plutôt que “sexuelles”.

Ensuite, cette terminologie de “caractéristique sexuelle” renvoie à une approche médicale du vocabulaire qui semble inappropriée à un moment où l’on s’oriente vers une dépathologisation de l’intersexuation en droit international⁶. De la même manière que l’adjectif ou le nom “transsexuel” n’est plus utilisé, car associé à la pathologisation, il importe selon nous de renoncer au terme “caractéristiques sexuelles” (ou “intersexuel”) car trop lié à la pathologisation.

Une expression déjà utilisée. Au demeurant, ce choix de l’expression « caractéristiques sexuées » se retrouve dès à présent dans diverses sources nationales françaises⁷ ou luxembourgeoises⁸ ou dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme⁹, même si parfois ces sources utilisent tour à tour « caractéristiques sexuelles » ou « caractéristiques sexuées ». Quant à la doctrine francophone spécialisée, soulignons qu’elle utilise aussi l’expression¹⁰ justifiant parfois les raisons de ce choix terminologique¹¹. La nouveauté serait donc relative et s’ancrerait dans une mise à jour du vocabulaire, déjà entamée depuis plus de 10 années, dans un souci de mieux respecter les droits humains des personnes intersexuées.

1. V. l’agenda du Comité d’experts sur l’orientation sexuelle, l’identité et l’expression de genre, et les caractéristiques sexuelles (ADI-SOGIESC). Le soussigné est membre du groupe de travail chargé par ce comité de rédiger une version préparatoire de cette recommandation. C’est dans ce cadre, et afin d’informer l’Ambassadeur français aux “droits des personnes LGBT+” des enjeux du thème de cet article, que ce texte a été rédigé. [↩]
2. ONU, Conseil de l’Europe, Union Européenne. [↩]
3. V. not., pour les Nations unies, Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes, Recommandation générale concernant les obligations fondamentales des États parties découlant de l’article 2 de la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes, Recommandation générale n^o 28, CEDAW/C/GC/28, 16 déc. 2010 ; pour le Conseil de l’Europe, Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique, 11 mai 2011, spé. art 3.c. et 4.3. ; pour l’Union européenne, Parlement européen, Directive concernant les normes relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir bénéficier d’une protection internationale, à un statut uniforme pour les réfugiés ou les personnes pouvant bénéficier de la protection subsidiaire, et au contenu de cette protection, n^o 2011/95/UE, 13 déc. 2011, spé. cons. 30 et art. 9.1. [↩]
4. Parlement (français), « Loi de modernisation de la justice au XXI^e siècle », loi n^o 2016-1547, Journal officiel de la République française, 19 nov. 2016, spé. art. 86 ; « Loi égalité et citoyenneté », loi 2017-86, 27 janv. 2017, Journal officiel de la République française, 28 janv. 2017, spé. art. 170, 171 et 207. [↩]
5. Même s’il est vrai que les actes de conformation sexuée qu’elles subissent sont en partie justifiés par la nécessité qu’il y aurait à les doter d’organes génitaux aptes à l’hétérosexualité. V. P. Mouriquand et al., « Surgery in disorders of sex development (DSD) with a gender issue: If (why), when, and how? », Journal of Pediatric Urology, 12/2016, spé. p. 141-142. [↩]
6. Parlement européen, Les droits des personnes intersexuées, Résolution 2018/2878(RSP), 14 févr. 2019, spé. § 7. [↩]
7. Voy. par exemple diverses questions ministérielles (Assemblée nationale, R. Gérard, Lutte contre les discriminations visant les personnes intersexuées, question écrite n^o 14610, 30 janv. 2024 ; Sénat, M. Vogel, Protéger les enfants intersexes de mutilations génitales, question écrite n^o 10382, 29 févr. 2024) ou amendements à des textes de loi (Assemblée nationale, Interdiction des pratiques visant à modifier l’orientation sexuelle ou l’identité de genre d’une personne, 1^re lecture, amendement 68), rapports de la HAS (Révision de la loi de bioéthique : quelles options pour demain ?, 28 juin 2018), de la CNCDH (Orientation sexuelle, identité de genre et intersexuation : de l’égalité à l’effectivité des droits, Rapport, 2022). [↩]
8. Commission consultative des Droits de l’Homme du Grand-Duché de Luxembourg, Avis sur le projet de loi 7146 relative à la modification de la mention du sexe et du ou des prénoms à l’état civil et portant modification du Code civil, avis 06/2017 ; Gouvernement du Grand-Duché de Luxembourg, Ministère en charge de l’égalité entre femmes et hommes, Plan d’action national pour une égalite entre les femmes et les hommes, 2020. [↩]
9. CEDH, Y c. France, 31 janv. 2023, n^o 76888/17. [↩]
10. Not., M.-F. Lorho et B. Moron-Puech, “Les personnes intersexuées appréhendées par le droit”, La Revue de droit d‘Assas, n° 15, déc. 2017, p. 200-214 ; A. Boisgontier, Intégrité physique et intersexuation. La bicatégorisation sexuée du droit comme pouvoir de normalisation du corps des personnes intersexes, Mémoire de Master 2 sous la dir. S. Hennette-Vauchez et T. Gründler, 2019, O. Bui-Xuan, “Le droit au défi des identités de genre”, RDLF, n° 19, 2022 ; P. Michel, “La nouvelle réglementation de la FINA sur l’éligibilité des athlètes intersexes et transgenres, ou le danger de l’exclusion”, RDLF, chron.34, 2022 ; J. Mattiussi, “La (non-)participation des athlètes transgenres et intersexes aux Jeux olympiques”, Revue de droit d’Assas, Mars 2024, n° 27, p. 82-90. [↩]
11. V. en dernier lieu M.-X. Catto, « En finir avec le sexe ? », Intersections. Revue semestrielle genre & droit. Voir déjà B. Moron-Puech, “Aspects juridiques et éthiques des actes médicaux de conformation sexuée réalisés sur des personnes mineures. Étude du concept de nécessité médicale et de la place du mineur dans les décisions médicales le concernant”, Revue droit & santé, 2013, Hors série 50e numéro, p. 200-214, note 2. [↩]

Dans sa thèse de doctorat, intitulée Aux confins du « M » et du « F » Une généalogie critique de ce sexe que l’on catégorise aux fins de l’état civil québécois, Jean-Sébastien Sauvé avait pointé du doigt (p. 144-145) la présence, dans le code criminel (fédéral), d’une disposition invoquée par les professionnæls de santé pour se défendre face aux accusations et menaces de poursuite que leur adressaient les personnes intersexuées, suite aux mutilation subies par elles-mêmes et leurs semblables.

Cette disposition est l’article 268, (3), a) du code criminel fédéral énonçant notamment ceci :

(1) Commet des voies de fait graves quiconque blesse, mutile ou défigure le plaignant ou met sa vie en danger.

(2) Quiconque commet des voies de fait graves est coupable d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de quatorze ans.

(3) Il demeure entendu que l’excision, l’infibulation ou la mutilation totale ou partielle des grandes lèvres, des petites lèvres ou du clitoris d’une personne constituent une blessure ou une mutilation au sens du présent article, sauf dans les cas suivants :

• • a) une opération chirurgicale qui est pratiquée, par une personne qui a le droit d’exercer la médecine en vertu des lois de la province, pour la santé physique de la personne ou pour lui permettre d’avoir des fonctions reproductives normales, ou une apparence sexuelle ou des fonctions sexuelles normales;

  • b) un acte qui, dans le cas d’une personne âgée d’au moins dix-huit ans, ne comporte pas de lésions corporelles

La disposition ne désignant pas expressément les personnes intersexuées, pouvait néanmoins se poser une question sur l’intention du législateur d’avoir voulu cibler ici les personnes intersexuées, en accordant une immunité pénale aux professionnæls de santé intervenant sur les corps de ces premiers.

La concomitance des dates entre d’un côté, au début des années 1990, l’apparition d’une contestation en Amérique du Nord contre ces opérations – contestation aboutissant notamment, à la suite de la création en 1993 de l’Intersex society of North America, à la première manifestation publique de personnes intersexuées, le 21 octobre 1996 à Boston – et de l’autre, le dépôt à la Chambre des communes du projet de loi C-27 le 18 avril 1996 inclinaient néanmoins vers la thèse d’une disposition faite pour protéger les professionnæls de santé, en se greffant sur la demande de législation exprimée à partir de 1994¹ par les féministes parlementaires, en particulier québécoises, de vouloir mieux lutter contre la pratique de l’excision.

Récemment pourtant – à l’occasion de demandes formelles du mouvement intersexe canadien auprès du politique, demandes transformées, en l’absence de réponse, en poursuites judiciaires devant la Cour supérieure de Justice de l’Ontario (poursuites mêlant ONG et personnes physiques, en l’occurence deux universitaires engagæs et concernæs, Morgan Holmes et Janik Bastien-Charlebois) et tendant à abroger l’article 268 précité en raison de son caractère discriminatoire et de l’atteinte portée aux droits à la vie et à celui de ne pas subir des traitements cruels (respectivement les articles 15, 7 et 12 de la Charte canadienne des droits et libertés)² –, le Gouvernement canadien a pu laisser entendre, pour se défendre dans l’action en justice engagé contre lui et justifier son inaction politique, que cet article 268 n’avait nullement été conçu pour protéger les professionnæls de santé mutilant les enfants intersexes et que ces mutilations étaient bien interdites. Dans un article de presse, résumant un courriel adressé par le ministre de la justice canadien David Lametti au journaliste auteur de cet article de presse, on peut ainsi lire :

Mr. Lametti (LaSalle-Émard- Verdun, Que.), when asked about this topic, said in an emailed statement that the legal subsection in question is meant to give medical practitioners the abil- ity to repair damage caused by female genital mutilation.³

Cette défense du gouvernement est habile et pourrait lui permettre de dire que ces opérations, au cœur du contentieux présenté plus haut, ne bénéficient d’aucune exemption, de sorte qu’elles tombent bien sous le coup de la loi pénale et que le gouvernement n’a donc rien à faire de plus pour les interdire⁴. C’est par exemple à ce genre de défense habile que s’est livré avec succès le Ministère français de la santé dans un contentieux initié par Sarita Vincent Guillot et l’association Alter Corpus. En effet, le Conseil d’État français, dans une décision rendue en 2019, a refusé la demande de ces deux personnes physique et morale d’enjoindre au Ministère français de la santé d’interdire les mutilations génitales intersexuées, motif pris que ces actes étaient déjà illégaux et interdits (v. le §4 de la décision).

Cet argumentaire gouvernemental canadien doit donc être pris au sérieux et évalué. Le meilleur moyen pour cela est de rechercher les travaux préparatoires du projet de loi C-27 ayant introduit l’article 268, (3), a)⁵. 

Des éléments intéressants se trouvent tant dans les travaux en Comité, que dans les discussions en séance.

Dans les travaux du Comité permanent de la justice et des questions juridiques de la Chambre des communes, le compte-rendu de la séance 75 du 19 novembre 1996 est particulièrement important. Dans cette séance, sont entenduz plusieurs professionnæls de santé qui viennent présenter les raisons de l’exemption légale que le projet C-27 se propose d’introduire dans l’article 268 (3), a). Pour se justifier, ces professionnæls partagent avec les parlementaires plusieurs exemples d’opérations à leurs yeux médicalement justifiées :

Voici un exemple qui se situe davantage dans mon domaine. Il s’agit d’une enfant atteinte d’hypoplasie surrénale congénitale. Le clitoris est beaucoup plus gros que normal. Les grandes lèvres sont soudées naturellement au milieu. Cette enfant, pourra recouvrer son potentiel reproductif normal si l’on procède à une reconstruction. Il est essentiel que le projet de loi ne nous interdise pas d’opérer ces enfants.

Voici un garçon qui est né avec ce qu’on appelle l’exstrophie de la vessie, où la vessie et le mur mitoyen sont atrophiés. À cause de cette anomalie, toute l’anatomie des organes génitaux de ce petit garçon n’existe pas.

Vous voyez bien, je pense, que cet enfant n’a aucun potentiel reproductif. Cet enfant doit être élevé comme une fille dès la naissance. Il faut une intervention reconstructive, de telle sorte que même s’il restera privé de son potentiel reproductif, il aura à tout le moins des parties génitales extérieures et des fonctions sexuelles normales. Ce projet de loi doit nous permettre de pratiquer cette intervention.

Voici une femme pourtant génétiquement bien constituée qui n’a pas de vagin. Je ne sais pas si vous pouvez bien le voir, mais voici l’avant, et le clitoris est caché derrière, l’urètre se trouve derrière le clitoris et il n’y a pas d’ouverture vaginale. Ce projet de loi doit nous permettre de reconstruire le vagin de cette femme afin qu’elle puisse retrouver ses fonctions sexuelles.

Il y a autre chose ici. Il y a un utérus derrière, et si nous pouvons le rebrancher, cette personne retrouvera son potentiel reproductif normal. Le projet de loi doit nous permettre d’opérer en pareil cas.

À la lumière de ces exemples, il est clair, pour une personne avertie, qu’on se situe en présence d’enfants intersexuæs pour lesquæls on essaye de légitimer, au moyen de quelques exemples bien choisis, l’ensemble des opérations médicales, non urgentes à court terme et non consenties par l’enfant, que subissent les personnes intersexuées. Pourtant, pour des parlementaires qui, à l’époque, ne connaissent guère la question intersexe, cela n’est pas du tout évident, d’autant plus que ne sont pas utilisés dans les travaux parlementaires les termes médicaux en vigueur à l’époque pour désigner les personnes intersexuées (“ambiguïté”, “indifférenciation” , “anomalie” ou “désordre du développement sexuel”). Difficile dès lors pour les parlementaires de comprendre les enjeux de préservation de l’intégrité physique des personnes intersexuées qui leur sont présentées comme des “garçons” ou des “filles” malades et non des personnes intersexuées en bonne santé⁶. Cela leur est d’autant plus difficile que l’existence de contestation de ces opérations est totalement passée sous silence par les professionnæls de santé ou le Gouvernement, qui dit seulement vouloir protéger les professionnæls de santé, agissant pour la santé de la personne, contre le risque de poursuites indues qui s’appuieraient sur la rédaction très large de l’infraction retenue par le Gouvernement pour interdire les mutilations génitales féminines⁷. On remarquera toutefois que certaines députées, malgré ces justifications des professionnæls de santé, demeurent non convaincues par la pertinence de l’exemption médicale, en s’appuyant sur les voix des associations, mais seulement des associations féministes dont les arguments sont évoqués lors des travaux du Comité⁸. On relèvera l’insistance mise par Madame Gagnon, sur le fait que son refus de l’exemption médicale s’appuie sur son soucis de respecter “la volonté des groupes concernés par cette problématique”⁹. On imagine a fortiori que son opposition au mécanisme aurait été d’autant plus forte si elle avait été au courant de l’existence de groupes de personnes intersexées impactées par cette disposition !

Quoi qu’il en soit, cette impression d’une tromperie du Parlement sur l’enjeu réel de la modification de l’article 268 réalisée par le projet de loi C-27 se conforte lorsqu’on regarde non plus les débats en comité, mais ceux en séance de chambre. Pour les débats à la Chambre des communes, dont nous avons seuls pu prendre connaissance à ce jour¹⁰, il apparaît que cette exemption médicale a été discutée et critiquée à au moins cinq reprises par plusieurs parlementaires¹¹. Pourtant, soit le Gouvernement n’a pas répondu à ces critiques, soit y a répondu de manière évasive, en ne mentionnant jamais la situation des personnes intersexées (évoquant au mieux la nécessité de permettre “l’écoulement du flux menstruel”¹²).

On peut donc conclure que le projet de loi C-27, ayant modifié en 1997 l’article 268 du code criminel canadien, l’a été afin d’immuniser contre le risque de poursuites pénales les professionnæls de santé mutilant les enfants intersexuæs sans leur consentement, immunité accordée sans que le Parlement n’ait été réellement informé de l’objectif de cette disposition.

1. V. les prises de parole ou propositions de loi présentées en Séance de la Chambre des communes les 9 mars, 12 avril, 14 novembre, 6 décembre 1994 et 16 mars, 2 octobre et 14 décembre 1995 [↩]
2. Sur ce contentieux v. Hilary Ball, “The Push for Intersex Rights Recognition in Canada”, McGill Journal of Law and Health, 28 févr. 2022. [↩]
3. A. Chen, « Normalizing surgeries on intersex infants amounts to torture, says new legal challenge, but ministers won’t commit to change », The Hill Times, 4 août 2021. [↩]
4. C’est d’ailleurs cet argumentaire que le gouvernement canadien invoqua dans un premier temps au milieu des années 90 – avant de changer d’avis avec le projet de loi C-27 de 1996 –, pour refuser d’intervenir en matière du mutilations génitales féminines. [↩]
5. La tâche ne fut pas aisée et nous remercions le Sénateur René Cormier et de son assistant Antoine Marleau pour l’aide apportée dans la navigation dans les archives en ligne de la Chambre des communes et du Sénat. [↩]
6. Rappr. notre article à la Revue des juristes de Sciences Po, commentant la décision française de la Chambre criminelle de la Cour de cassation refusant de poursuivre des professionnæls de santé. [↩]
7. V. les propos suivants de la Secrétaire d’État Fry, qui présentent les contentieux contre les médecins comme des contentieux opportunistes qui s’appuieraient sur une faille légistique et nullement comme la résultante  d’un mouvement de protestation organisé contre les mutilations réalisées sur les enfants intersexuæs : “dans bien des cas, lorsqu’une loi est adoptée ou est conçue en des termes assez généraux pour toucher des personnes qui doivent, dans l’exercice de leurs fonctions, prendre des mesures pour préserver la santé [3584] d’un patient et que l’interprétation risque d’aller dans un autre sens, il faut qu’il y ait une certaine protection”. [↩]
8. V. not. le compte-rendu de la séance du 4 déc. 1996 et les critiques de Mme Gagnon, exprimées à l’occasion de la présentation de son amendement BQ-4. [↩]
9. Idem. [↩]
10. Nous complèterons prochainement ce billet par les travaux du Sénat. [↩]
11. V. les travaux de la Séance à la Chambre du 10 juin 1996, en particulier les interventions des députées Gagnon (n° 3550 et 3583), Val Meredith (n° 3577) et Picard (n° 3588) et du député Osvaldo Nunez (n° 3579-3580 [↩]
12. V. la réponse de la sécrétaire d’État au multiculturalisme et à la condition féminie Fry, à la réponse de la députée Gagnon lors de la séance précitée du 10 juin 1996 (n° 3583). [↩]

Conférence sur le passé et l’avenir du droit des familles arc-en-ciel (dites aussi LGBT+)

Le 20 février 2024, l’association Juriste pour l’enfance a partagé sur son site internet la décision par laquelle le tribunal administratif de Montreuil, dans une formation à juge unique, a accueilli sa requête tendant à ce que soit ordonnée la communication par la Haute autorité de santé des membres du groupe de travail chargé de la révision des protocoles sur l’accès aux soins des personnes transgenres de plus de 16 ans.

Cette décision rejette en particulier le moyen de défense au fond invoqué par la HAS et tenant au fait que la divulgation des membres du groupe de travail allait porter atteinte à leur vie privée, telle que protégée par l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Si, à première vue, l’argument peut surprendre en ce que la révélation de noms, prénoms et qualité professionnelle peut sembler tout à fait banale et sans incidence sur la vie privée des individus, c’est oublier néanmoins que la notion de vie privée, telle que retenue par la Cour européenne des droits de l’homme, est particulièrement large et peut également concerner le déploiement des activités d’un individu dans la sphère professionnelle, en particulier si la divulgation de ces informations est susceptible d’avoir des répercussion sur sa personne. On se souvient ainsi que Michel Platini avait pu évoquer la violation de son droit au respect de la vie privée à propos d’une décision de révocation de ses fonctions professionnelles¹.

Dans ces conditions, il ne fait guère de doute que le grief n’est pas manifestement mal fondée et ne saurait être balayé d’un trait de plume. C’est pourtant ce que fait la juge unique déléguée en charge de l’examen de l’affaire. En effet, l’argumentation de la HAS est réfuté par ces simples  :

“ces indications ne portent pas atteinte à la vie privée de ces derniers”

Une fois n’est pas coutume, le laconisme de la motivation des juges administratifs se fait au bénéfice d’une personne privée et non de l’administration.  Il n’en est pas moins problématique.

L’assertion n’a jamais constitué une démonstration et donc une motivation. En outre, on ne voit pas comment une motivation si sommaire pourrait satisfaire aux obligations procédurales découlant de l’article 6 de la Convention sur le droit à un procès équitable, lequel impose notamment que les juges répondent aux griefs déterminants invoqués par les personnes requérantes en leur faisant connaître les raisons du rejet², mais aussi de l’article 8 lui-même, puisque la Cour européenne des droits de l’homme a jugé à plusieurs reprise qu’elle attachait de l’importance – lors de l’examen de la proportionnalité des atteintes à ce droit – aux réponses données par les juridictions internes aux arguments des personnes requérantes³. Or là, manifestement, il n’y a aucun souci de répondre à l’argumentation de la Haute autorité de santé, ce qui suggère, au mieux, une maladresse ou un oubli, au pire, un manque d’impartialité et une difficulté de la magistrate à se défaire de ses propres opinions sur la transidentité.

Quelles que soit les raisons de cette motivation lacunaire, il faut espérer qu’un appel sera formé contre cette décision et qu’une réelle réponse sera alors donnée à l’argumentation de la Haute autorité de santé relativement au droit au respect de la vie privée des membres de ses groupes de travail et en particulier de ceux travaillant sur la transidentité.

MÀJ : Depuis / suite à la publication de cet article, un recours a été formé devant le Conseil d’État. Le 30 octobre 2024, ainsi que signalé par notre collègue Pierre Michel, cette juridiction a accueilli la demande de suspension de l’exécution provisoire de la décision du Tribunal administratif de Montreuil. La décision sur le fond demeure attendue.

1. v. CEDH, Platini c. Suisse, 11 févr. 2020 [↩]
2. v. en dernier lieu CEDH, Zayidov c. Azerbaïdjan, 24 mars 2022, §91. [↩]
3. CEDH, Yordanova et autres c. Bulgarie, 24 avr. 2012, § 118 ou CEDH, Ahmadov c. Azerbaïdjan, 30 janv. 2020, § 46. [↩]

Nous nous permettons de partager ici, avec l’aimable autorisation de la Gazette du Palais, notre commentaire de la décision du tribunal administratif de Paris, ayant jugé le 14 mars 2023, sur les conclusions conformes du rapporteur public Vincent Mazeau, que le français inclusif était bien du français, de sorte que son utilisation ne méconnaissait ni la loi dite Toubon n° 94-665 du 4 août 1994 relative à l’emploi de la langue française, ni l’article 2 de la Constitution française de 1958.

On relèvera par ailleurs que quelques semaines plus tard, le 11 mai 2023, le tribunal administratif de Grenoble a rendu une décision qui a pu sembler à certanes observataires contradictoire avec celle précitée du Tribunal administratif de Paris¹. Pour le Tribunal grenoblois l’utilisation de cette variation du français qu’est le langage inclusif serait illégale car contraire au principe de clarté et d’intelligibilité de la norme.

Pour autant, il doit être souligné que le Tribunal administratif de Grenoble se refuse à examiner le grief tiré de la non-appartenance du langage inclusif à la langue française, de sorte qu’à ce jour la position du Tribunal administratif de Paris nous semble pleinement refléter l’état du droit.

Reste que l’argument du Tribunal administratif de Grenoble présente un certain nombre de faiblesses comme nous l’avons indiqué dans Le Monde.

D’une part, en effet, l’utilisation que le juge fait du principe de clarté et d’intelligibilité de la loi est au mieux “créatrice”, au pire “militante”. Jamais ce principe n’a été utilisé par le Conseil constitutionnel pour autre chose que pour censurer des textes entrant en contradiction flagrantes avec d’autres textes² ; la contradiction rendant en effet le texte incompréhensible. Or, ici, c’est moins un problème de compréhension que d’esthétisme ou d’axiologie³. 

D’autre part, ce juge s’appuie sur les normes édictées par l’Académie française, alors que celles-ci n’ont aucune opposabilité au-delà des membres de l’Académie comme nous l’avions écrit naguère dans la revue Tribonien et conclusion à laquelle est également parvenue le rapporteur public Vincent Mazeau dans son rapport en amont du jugement du Tribunal administratif de Paris précité.

Aussi, si l’on cherchait vraiment une divergence entre les deux jurisprudences méritant que ce contentieux remonte jusqu’au Conseil d’État, ce serait plutôt selon nous sur cette question de la juridicité des normes de l’Académie, plutôt que sur celle de l’appartenance du français inclusif à la langue française.

Reste à savoir si l’université Grenoble Alpes entendra ou non interjeter appel de cette décision. 

Nous nous permettons de partager ici, avec l’aimable autorisation de la Gazette du Palais, notre commentaire de la décision du tribunal administratif de Paris, ayant jugé le 14 mars 2023, sur les conclusions conformes du rapporteur public Vincent Mazeau, que le français inclusif était bien du français, de sorte que son utilisation ne méconnaissait ni la loi dite Toubon n° 94-665 du 4 août 1994 relative à l’emploi de la langue française, ni l’article 2 de la Constitution française de 1958.

On relèvera par ailleurs que quelques semaines plus tard, le 11 mai 2023, le tribunal administratif de Grenoble a rendu une décision qui a pu sembler à certanes observataires contradictoire avec celle précitée du Tribunal administratif de Paris⁴. Pour le Tribunal grenoblois l’utilisation de cette variation du français qu’est le langage inclusif serait illégale car contraire au principe de clarté et d’intelligibilité de la norme.

Pour autant, il doit être souligné que le Tribunal administratif de Grenoble se refuse à examiner le grief tiré de la non-appartenance du langage inclusif à la langue française, de sorte qu’à ce jour la position du Tribunal administratif de Paris nous semble pleinement refléter l’état du droit.

Reste que l’argument du Tribunal administratif de Grenoble présente un certain nombre de faiblesses comme nous l’avons indiqué dans Le Monde.

D’une part, en effet, l’utilisation que le juge fait du principe de clarté et d’intelligibilité de la loi est au mieux “créatrice”, au pire “militante”. Jamais ce principe n’a été utilisé par le Conseil constitutionnel pour autre chose que pour censurer des textes entrant en contradiction flagrantes avec d’autres textes⁵ ; la contradiction rendant en effet le texte incompréhensible. Or, ici, c’est moins un problème de compréhension que d’esthétisme ou d’axiologie⁶. 

D’autre part, ce juge s’appuie sur les normes édictées par l’Académie française, alors que celles-ci n’ont aucune opposabilité au-delà des membres de l’Académie comme nous l’avions écrit naguère dans la revue Tribonien et conclusion à laquelle est également parvenue le rapporteur public Vincent Mazeau dans son rapport en amont du jugement du Tribunal administratif de Paris précité.

Aussi, si l’on cherchait vraiment une divergence entre les deux jurisprudences méritant que ce contentieux remonte jusqu’au Conseil d’État, ce serait plutôt selon nous sur cette question de la juridicité des normes de l’Académie, plutôt que sur celle de l’appartenance du français inclusif à la langue française.

Reste à savoir si l’université Grenoble Alpes entendra ou non interjeter appel de cette décision. 

1. C’est ce que semble penser Nicolas Hervieu en parlant ici de “divergences de jurisprudence”. [↩]
2. V.  Décision n° 2003-475 DC à propos d’un texte permettant d’inscrire sur un bulletin de vote le nom de personnes — ce qui suggère qu’elles sont candidates —, alors que celles-ci ne le sont pas ; Décision n° 2011-644 DC à propos d’un texte prévoyant qu’une imposition serait déclenchée par un fait générateur tenant à l’existence d’un agrément, alors que cet agrément n’existait pas en droit ; Décision n° 2012-662 prévoyant une méthode de calcul de la valeur d’actions d’une société contraire à la valeur prévue par d’autres textes ;  Décision n° 2013-675 DC à propos d’un texte prévoyant une date d’entrée en vigueur d’une disposition contraire à celle déjà prévue par un autre texte ; Décision n° 2014-708 DC à propos d’un texte prévoyant la remise d’un rapport d’information à une date identique à celle de l’adoption de la loi comportant cette obligation, ce qui procédait manifestement d’une erreur matérielle ; Décision 2016-741 DC à propos de dispositions mettant en place des procédures supposées alternatives alors qu’en réalité elles se chevauchaient ; Décision 2016-745 DC à propos d’un texte prévoyant l’insertion dans un article de loi de certains mots après un autre mot qui n’existait pas dans ledit article ; Décision n° 2021-822 DC pour un texte prévoyant dans une situation donnée un délai de 72h, alors qu’un texte antérieur prévoyait lui un délai de 48h ; [↩]
3. Le juge ayant rendu cette décision semblant désapprouver l’esthétique de cette écriture et la critique de genre qui est à la base de son utilisation. [↩]
4. C’est ce que semble penser Nicolas Hervieu en parlant ici de “divergences de jurisprudence”. [↩]
5. V.  Décision n° 2003-475 DC à propos d’un texte permettant d’inscrire sur un bulletin de vote le nom de personnes — ce qui suggère qu’elles sont candidates —, alors que celles-ci ne le sont pas ; Décision n° 2011-644 DC à propos d’un texte prévoyant qu’une imposition serait déclenchée par un fait générateur tenant à l’existence d’un agrément, alors que cet agrément n’existait pas en droit ; Décision n° 2012-662 prévoyant une méthode de calcul de la valeur d’actions d’une société contraire à la valeur prévue par d’autres textes ;  Décision n° 2013-675 DC à propos d’un texte prévoyant une date d’entrée en vigueur d’une disposition contraire à celle déjà prévue par un autre texte ; Décision n° 2014-708 DC à propos d’un texte prévoyant la remise d’un rapport d’information à une date identique à celle de l’adoption de la loi comportant cette obligation, ce qui procédait manifestement d’une erreur matérielle ; Décision 2016-741 DC à propos de dispositions mettant en place des procédures supposées alternatives alors qu’en réalité elles se chevauchaient ; Décision 2016-745 DC à propos d’un texte prévoyant l’insertion dans un article de loi de certains mots après un autre mot qui n’existait pas dans ledit article ; Décision n° 2021-822 DC pour un texte prévoyant dans une situation donnée un délai de 72h, alors qu’un texte antérieur prévoyait lui un délai de 48h ; [↩]
6. Le juge ayant rendu cette décision semblant désapprouver l’esthétique de cette écriture et la critique de genre qui est à la base de son utilisation. [↩]

Jeudi 16 février 2023, était adopté en dernière lecture par les deux chambres parlementaires espagnoles le “projet de loi pour l’égalité réelle et effective des personnes trans et pour la garantie des droits des personnes LGTBI”.

Présenté de manière très élogieuse par certains médias français reprenant une dépêche AFP¹, l’examen minutieux des dispositions sur les droits des personnes intersexuées contenues dans ce projet appelle un jugement plus nuancé.

Il apparaît en effet que ces dispositions — dont il n’est pas à exclure qu’elles aient été directement inspirées du droit français² et du discours officiel des autorités françaises, dont la DILCRAH³, se félicitant de l’adoption de l’article 30 de la loi bioéthique de 2021 et de son arrêté d’application du 15 novembre 2022⁴.), dont la constitutionnalité et la conventionnalité sont actuellement en cours d’examen par le Conseil d’État suite à un recours de l’association Alter Corpus — ne permettent guère une protection effective des droits des enfants intersexuæs à ne pas subir de traitements inhumains et dégradants ou à être autodéterminæs, ainsi que leur droit à l’autodétermination de leur identité de genre.

Ces dispositions, dont le lectorat trouvera ci-dessous une traduction automatique (google translate) et remaniée a minima par nos soins, révèlent qu’au-delà des formules incantatoires de reconnaissance ou de répétition de droits existant, rien n’est fait pour attaquer de front le biopouvoir s’exerçant actuellement sur le corps de ces enfants. Deux preuves.

Primo l’article 19 du projet de loi relatif à la prise en charge médicale. Ce texte, après avoir énoncé en son 1. que “[l]es soins de santé pour les personnes intersexuées seront dispensés conformément aux principes de non-pathologisation, d’autonomie, de décision et de consentement éclairés, de non-discrimination, d’assistance intégrale, de qualité, de spécialisation, de proximité et de non-ségrégation” et après avoir interdit dans la première phrase de son 2. les pratiques de “modification génitale chez les personnes de moins de 12 ans” réserve le cas “d’indications médicales l’exige[a]nt pour protéger la santé de la personne.”

En l’absence de tout contrôle de ce motif médical par une autorité extérieure au milieu médical (v. en ce sens et sur ce point l’avis réservé de la Haute autorité de la santé française et notre commentaire) et en l’absence de toute précision sur ce caractère “médical”, dont les professionnæls de santé croient qu’als sont les seulz à pouvoir l’apprécier, il est plus que probable qu’une telle disposition ne parvienne pas à réduire efficacement le nombre de mutilations génitales réalisées chaque année en Espagne et qu’on peut évaluer, par mimétisme avec les chiffres déjà diffusées sur ce carnet pour la France, de l’ordre de la demi-dizaine de milliers a minima.

Secundo l’art. 74 concernant la prise en charge sociale, via l’état civil. Après les belles déclarations de principe du 1. (droit au “[r]espec[t de] l’intimité personnelle et familiale […] sans ingérence arbitraire ou illégale dans sa vie privée), n’en réaffirme pas moins la binarité du genre et donc des mentions de sexe à l’état civil, ainsi que le caractère indicible de l’intersexuation, renvoyé au “vide ” de la mention du sexe à l’état civil. Peu de chance dès lors qu’avec un tel dispositif on puisse combattre la racine du mal qui frappe notre société et qui est la cause de la tragédie intersexe : le binarisme du genre.

Projet de loi pour l'égalité réelle et effective des personnes trans
et pour la garantie des droits des personnes LGTBI

Source : https://www.congreso.es/public_oficiales/L14/CONG/BOCG/A/BOCG-14-A-113-7.PDF

(Loi non encore promulguée, mais adoptée en dernier ressort par l’Assemblée nationale, après vote du Sénat)

Version française (google translate remanié)

Article 19. Soins de santé complets pour les personnes intersexuées. 

1. Les soins de santé pour les personnes intersexuées seront dispensés conformément aux principes de non-pathologisation, d’autonomie, de décision et de consentement éclairés, de non-discrimination, d’assistance intégrale, de qualité, de spécialisation, de proximité et de non-ségrégation. Dans tous les cas, le respect de leur vie privée et la confidentialité de leurs caractéristiques physiques seront assurés, en évitant les examens inutiles ou leur exposition sans objectif diagnostique ou thérapeutique directement lié.

2. Toutes ces pratiques de modification génitale chez les personnes de moins de 12 ans sont interdites, sauf dans les cas où des indications médicales l’exigent pour protéger la santé de la personne. Dans le cas de mineurs âgés de 12 à 16 ans, de telles pratiques ne seront autorisées qu’à la demande du mineur à condition que, en raison de son âge et de sa maturité, il puisse consentir de manière éclairée à la réalisation desdites pratiques. 

3. Les administrations publiques, dans le cadre de leurs attributions, promouvront des protocoles d’action sur l’intersexualité qui garantissent, dans la mesure du possible, la participation des mineurs au processus décisionnel, ainsi que la fourniture de conseils et de soutien, y compris psychologique, aux mineurs intersexués et à leurs familles.

En particulier, avant le début de tout traitement qui pourrait compromettre leur capacité de reproduction, il sera garanti que les personnes intersexuées ont la possibilité réelle et effective d’accéder aux techniques de congélation des tissus gonadiques et des cellules reproductrices pour leur rétablissement futur dans les mêmes conditions que le reste de la population. les utilisateurs. 

4. Les administrations publiques, dans le cadre de leurs compétences, garantiront une formation suffisante, continue et actualisée du personnel de santé, en tenant compte des besoins spécifiques des personnes intersexuées.

Article 24. Programmes d’information dans le domaine de l’éducation. 

Les administrations éducatives, dans le cadre de leurs attributions, favoriseront l’application de programmes d’information destinés aux élèves, à leurs familles et au personnel des centres éducatifs dans le but de diffuser les différentes réalités sexuelles-affectives et familiales et de lutter contre les discriminations à l’égard des personnes LGTBI. et leurs familles pour les motifs prévus par la présente loi, avec une attention particulière à la réalité des personnes trans et intersexuées. Ces programmes seront encouragés à être réalisés en collaboration avec des organisations représentant les intérêts des personnes LGTBI, ainsi qu’avec la communauté éducative.

Article 74. Personnes intersexuées. 

1. Les personnes intersexuées ont le droit :
a) De recevoir des soins complets et appropriés pour leurs besoins de santé, de travail et d’éducation, entre autres, dans des conditions effectives d’égalité et sans discrimination avec le reste de la population. b) Respecter l’intimité personnelle et familiale et sa propre image, sans ingérence arbitraire ou illégale dans sa vie privée. 

2. Lors de l’enregistrement de la naissance de personnes intersexuées, dans le cas où la partie facultative indique la condition d’intersexualité du nouveau-né, les parents, d’un commun accord, peuvent demander que la mention du sexe apparaisse en blanc pendant une durée maximale d’un an. Passé un délai maximum d’un an, la mention du sexe sera obligatoire et son enregistrement devra être demandé par les parents.

Disposition finale onzième. Modification de la loi 20/2011, du 21 juillet, sur l’état civil. La loi 20/2011, du 21 juillet, sur l’état civil, est modifiée comme suit :

Un. L’article 44 est modifié, qui est rédigé dans les termes suivants : « Article 44. Enregistrement de la naissance et de l’affiliation.[…]

Deux. Un nouveau paragraphe 5 est ajouté à l’article 49 avec la rédaction suivante : «5. Dans le cas où la partie facultative indique la condition d’intersexualité de l’enfant, les parents, d’un commun accord, peuvent demander que la mention du sexe apparaisse en blanc pendant une durée maximale d’un an. Passé ce délai, la mention du sexe sera obligatoire et son enregistrement devra être demandé par les parents.»

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Version originale (extraits)

Artículo 19. Atención a la salud integral de las personas intersexuales. 1. La atención a la salud de las personas intersexuales se realizará conforme a los principios de no patologización, autonomía, decisión y consentimiento informados, no discriminación, asistencia integral, calidad, especialización, proximidad y no segregación. Se asegurará, en todo caso, el respeto de su intimidad y la confidencialidad sobre sus características físicas, evitando las exploraciones innecesarias o su exposición sin un objetivo diagnóstico o terapéutico directamente relacionado. 2. Se prohíben todas aquellas prácticas de modificación genital en personas menores de 12 años, salvo en los casos en que las indicaciones médicas exijan lo contrario en aras de proteger la salud de la persona. En el caso de personas menores entre 12 y 16 años, solo se permitirán dichas prácticas a solicitud de la persona menor siempre que, por su edad y madurez, pueda consentir de manera informada a la realización de dichas prácticas. 3. Las administraciones públicas, en el ámbito de sus competencias, impulsarán protocolos de actuación en materia de intersexualidad que garanticen, en la medida de lo posible, la participación de las personas menores de edad en el proceso de adopción de decisiones, así como la prestación de asesoramiento y apoyo, incluido el psicológico, a personas menores de edad intersexuales y sus familias.

En particular, antes del inicio de cualquier tratamiento que pudiera comprometer su capacidad reproductora, se garantizará que las personas intersexuales cuenten con la posibilidad real y efectiva de acceder a las técnicas de congelación de tejido gonadal y de células reproductivas para su futura recuperación en las mismas condiciones que el resto de personas usuarias. 4. Las administraciones públicas, en el ámbito de sus competencias, garantizarán una formación suficiente, continuada y actualizada del personal sanitario, que tenga en cuenta las necesidades específicas de las personas intersexuales.

Artículo 24. Programas de información en el ámbito educativo. Las administraciones educativas, en el ámbito de sus competencias, promoverán la aplicación de programas de información dirigidos al alumnado, a sus familias y al personal de centros educativos con el objetivo de divulgar las distintas realidades sexoafectivas y familiares y combatir la discriminación de las personas LGTBI y sus familias por las causas previstas en esta Ley, con especial atención a la realidad de las personas trans e intersexuales. Se fomentará que estos programas se realicen en colaboración con las organizaciones representativas de los intereses de las personas LGTBI, así como con la Comunidad Educativa.

Artículo 74. Personas intersexuales. 1. Las personas intersexuales tienen derecho: a) A recibir una atención integral y adecuada a sus necesidades sanitarias, laborales y educativas, entre otras, en igualdad efectiva de condiciones y sin discriminación con el resto de la ciudadanía. b) Al honor, intimidad personal y familiar y a la propia imagen, sin injerencias arbitrarias o ilegales en su privacidad. 2. Al inscribir el nacimiento de las personas intersexuales, en el caso de que el parte facultativo indicara la condición intersexual de la persona recién nacida, las personas progenitoras, de común acuerdo, podrán solicitar que la mención del sexo figure en blanco por el plazo máximo de un año. Transcurrido el plazo máximo de un año, la mención del sexo será obligatoria y su inscripción habrá de ser solicitada por las personas progenitoras.

Disposición final undécima. Modificación de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil. La Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, queda modificada del siguiente modo:

Uno. Se modifica el artículo 44, que queda redactado en los siguientes términos: «Artículo 44. Inscripción de nacimiento y filiación.[…]

Dos. Se añade un nuevo apartado 5 al artículo 49 con la siguiente redacción: «5. En el caso de que el parte facultativo indicara la condición intersexual del nacido, los progenitores, de común acuerdo, podrán solicitar que la mención del sexo figure en blanco por el plazo máximo de un año. Transcurrido dicho plazo, la mención al sexo será obligatoria y su inscripción habrá de ser solicitada por los progenitores.»

1. https://www.huffingtonpost.fr/international/article/espagne-conge-menstruel-ivg-transidentite-le-parlement-adopte-deux-lois-sur-les-droits-humains_214177.html?fbclid=IwAR1LF02K8M8JakK4hv50YoAnTXjxE-pTPgBAGbm_lbqsOryZltuCUmIYdPk [↩]
2. V. le dossier documentaire de la loi qui fait référence à la situation française ainsi que l’ordre — discutable — d’exposition des questions (d’abord la prise en charge médicale puis celle sociale) qui est identique à celui de la loi française). [↩]
3. V. l’entretien avec la déléguée interministérielle parue dans le Quotidien du médecin dans le dossier de l’édition du 20 janvier 2023 coordonné par Elsa Bélanger. [↩]
4. Adde sur chacun de ces textes nos commentaires (ici) et (là [↩]

Le lectorat de ce carnet trouvera sur ce lien la décision de la CEDH dans l’affaire Y c. France, décision de rejet, déterminé par le choix discutable de la Cour d’appréhender l’affaire au prisme des obligations positives.

Deux de nos commentaires, adoptant des angles différents peuvent être trouvés ci-après :

• Un commentaire avec Julie Mattiussi, paru à la Semaine juridique, édition générale, le 20 févr. 2023, act. 232 et intitulé Sexe neutre » à la Cour européenne : l’art du syllogisme inversé.
• Un Point de vue sur l’arrêt paru au Recueil Dalloz du 2 mars, p. 400-401 et intitulé L’affaire du sexe neutre : une illustration de la régression des droits humains en Europe.
• Un commentaire paru sur le site du Club des juristes, le 22 févr. 2023, dans la rubrique L’actualité au prisme du droit et intitulé Sexe neutre à la CEDH : l’indignité des personnes intersexuées consacrée.

Demain, à 10h, la Cour européenne des droits de l’homme rendra publique sa première décision, au fond, concernant une personne intersexuée.

L’affaire portera sur un point qui n’est pas au centre des revendications actuelles des mouvements intersexes dans le monde, la reconnaissance par le droit de l’état civil de l’existence des personnes intersexuées. À ce jour, en effet, ces personnes ne sont majoritairement reconnues dans le monde qu’au travers d’une identité pathologique — que nombre d’entre elles rejettent, avec le soutien d’organisation internationales — et non d’une identité civile.

L’affaire entendue par la CEDH fait suite à un contentieux déjà évoqué à de nombreuses reprises dans les billets de ce carnet de recherche, celui du sexe neutre, qui s’est soldé le 4 mai 2017 par une décision de la Cour de cassation affirmant, sans base légale précise, “la loi française ne permet pas de faire figurer, dans les actes de l’état civil, l’indication d’un sexe autre que masculin ou féminin” et estimant ensuite qu’il ne lui appartenait pas, même en application du droit international, de créer une telle mention, l’interdiction d’une telle mention étant en effet à ses yeux conforme au droit au respect à la vie privée découlant de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

La décision que rendra demain la Cour européenne des droits de l’homme présente un certain nombre d’enjeux, même s’il est improbable que la Cour les adresse tous :

• Enjeux sociétaux : la Cour reconnaîtra-t-elle le droit des personnes intersexuées à exister civilement ? ce droit sera-t-il reconnu aux seules personnes intersexuées sur une base dès lors médicalisée qui viendrait réduire la portée de la reconnaissance de leur identité civile ou bien ce droit sera-t-il étendu à toute personne, indépendamment de ses caractéristiques sexuées ? La Cour donnera-t-elle un effet réel au principe d’autodétermination qu’elle affirme depuis 2015, en acceptant de désigner la personne requérante par un genre respectueux de son identité de genre ou bien désignera-t-elle cette personne conformément à son état civil français masculin ? 
• Enjeux de techniques juridiques : la Cour viendra-t-elle enfin mettre un terme au caractère arbitraire de sa manière d’articuler et de distinguer les obligations négatives et positives ? Réduira-t-elle également l’arbitraire dans les méthodes qu’elle utilise pour déterminer l’existence d’un consensus et le rôle (procédural ou substantiel) de la marge nationale d’appréciation ? Renforcera-t-elle enfin la transparence des méthodes de droit comparé utilisées en ne retenant comme pertinentes ici pour son étude préalable de droit comparé que les États dans lesquels la question de la neutralité de l’état civil s’est réellement posée et non ceux (très largement majoritaires) où la question est incertaine ?
• Enjeux de linguistique juridique : quelle méthode d’inclusivité du langage la Cour utilisera-t-elle pour désigner la personne requérante ? quel terme utilisera-t-elle pour désigner ce qu’on appelait naguère le “sexe psycho-social” : identité sexuelle ou identité de genre ? De même, pour la mention du sexe à l’état civil, la Cour reprendra-t-elle l’expression “mention du sexe/genre” utilisée pour la première fois dans un de ses arrêts de décembre dernier ?

Pour çauz qui souhaiterait en savoir davantage sur les décisions antérieures et sur le traitement des personnes intersexuées en France, nous renvoyons à ces articles passés : 

• Sur l’arrêt d’appel du 22 mars 2016, voir cet article ;
• Sur l’arrêt de cassation du 4 mai 2017, voir cet article ;
• Sur la procédure devant la Cour européenne, voir les arguments présentés dans ce texte, ainsi que cette tierce intervention faite au nom de la Ligue des Droits de l’Homme, de la Fédération Internationale  pour les Droits Humains et de l’association Alter Corpus;
• Pour une présentation plus générale, incisive et synthétique des dispositifs d’effacement de l’intersexuation en France, v. cet article paru dans la revue Homme & Libertés de la Ligue des Droits de l’Homme.

Le 8 juillet 2022 le Conseil constitutionnel rejetait les arguments de nature constitutionnelle visant à remettre en cause la fermeture de l’assistance médicale à la procréation (AMP/PMA) aux personnes transgenres hommes en couple avec un homme (v. ici sa décision).

Avec l’aimable autorisation des éditions Lefebvre-Dalloz, nous reproduisons le commentaire de cette décision paru le 15 décembre 2022 au Recueil Dalloz, p. 2229-2231.

Soulignons que la question est loin d’être tranchée définitivement, puisque si le dispositif a été jugé conforme à la constitution, la question de sa conformité à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales n’a pas encore été examinée par les juridictions françaises. Un recours est pendant sur ce point devant le Conseil d’État et il est loin d’être certain que la Conseil d’État fasse preuve du même “laisser-faire” que le Conseil constitutionnel.

Alors que l’avis de la HAS signalé dans un précédent billet aurait pu faire craindre que le Ministère de la santé ne renonce à publier l’arrêté, est finalement paru le 15 novembre dernier, plus d’un an et trois mois après l’entrée en vigueur de l’article 30 de la loi bioéthique d’août 2021 qui le prévoyait, le texte encadrant la prise en charge des soins sur les enfants intersexuæs. Intitulé Arrêté fixant les règles de bonnes pratiques de prise en charge des enfants présentant des variations du développement génital en application de l’article L. 2131-6 du code de la santé publique, le texte est signé de la ministère Firmin Le Bodo elle-même, en date du 15 novembre 2022 et paru au JO du 17 du même mois.

Long de plusieurs pages, cet arrêté mériterait de longs développements.  Faute de temps, nous avons simplement à ce jour produit une analyse des principaux points faibles de l’arrêté, analyse qu’on retrouvera dans la revue JCP G, au numéro daté du 12 décembre 2022. Avec l’aimable autorisation de l’éditeur, LexisNexis, nous reproduisons ci-après, notre bref commentaire de cet arrêté.

Droits humains des personnes intersexuées, enfin des progrès en France !

Avec l’aimable autorisation des  éditions LexisNexis, nous diffusons ci-après notre texte publié initialement dans le JCP G 2022, act. 590 : www.lexis360.fr.

Ce jeudi 19 mai 2022, dans une décision pionnière, la Cour européenne des droits de l’homme a été la première juridiction internationale à se prononcer sur la question de  la qualification juridique des traitements de conformation sexuée réalisés sur les enfants intersexuæs et plus précisément sur le point de savoir si ces traitements constituent des actes de torture ou d’autres traitements inhumains et dégradants au sens de l’article 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales

Bien que récente, cette question n’est pas nouvelle, plusieurs organisations internationales se sont en effet déjà saisies de cette question depuis les années 2010, en particulier le Conseil de l’Europe auquel est rattaché la Cour européenne des droits de l’homme. Pour se limiter à cette organisation citons :

• L’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe qui, dans sa résolution 1952 (2013) sur Le droit à l’intégrité physique des enfants écrivait :

L’assemblée parlementaire est particulièrement préoccupée par une catégorie particulière de violations de l’intégrité physique des enfants, que les tenants de ces pratiques présentent souvent comme un bienfait pour les enfants, en dépit d’éléments présentant manifestement la preuve du contraire. Ces pratiques comprennent notamment (…) les interventions médicales à un âge précoce sur les enfants intersexués (…).

• Le Commissaire au droits de l’homme du Conseil de l’Europe qui, en 2015, indiquait dans la première recommandation de son rapport Droits de l’homme et personnes intersexes :

1. Les États membres devraient mettre fin aux traitements de « normalisation » des personnes intersexes médicalement non justifiés, y compris la chirurgie irréversible des organes génitaux et la stérilisation, lorsque ces traitements sont forcés ou pratiqués sans le consentement libre et pleinement éclairé de la personne concernée.

• L’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe qui, à nouveau, en 2017, voyant que sa précédente résolution n’avait guère fait “bouger les lignes”, demandait en premier lieu aux États membres la chose suivante :

interdire les actes chirurgicaux de «normalisation sexuelle» sans nécessité médicale ainsi que les stérilisations et autres traitements pratiqués sur les enfants intersexes sans leur consentement éclairé

À ce jour, malgré ces recommandations, aucune décision concrète n’avait  cependant été prise pour interdire ou sanctionner ces traitements de conformation sexuée dans les droits internes des États membres du Conseil de l’Europe. L’affaire M c. France offrait donc à la Cour une occasion de transformer ces recommandations non contraignantes en des règles obligatoires en droit interne.

La Cour va cependant refuser de jouer ce rôle, voulant semble-t-il donner plus de temps aux États pour intégrer d’eux-mêmes spontanément ces recommandations. Elle va ainsi refuser de répondre complètement à la question de savoir si les opérations de conformation sexuée constituent des actes de torture ou d’autres mauvais traitements. Si elle pose bien dans sa décision (§60-62) les prémices de la réponse à cette question, elle laisse néanmoins tout un chacun en tirer les conclusions, refusant elle-même de le faire. Pourquoi ? Car la Cour va estimer que la requête est irrecevable ou, pourrait-on aussi dire en reprenant l’expression de l’anthropologue Bruno Latour((La fabrique du droit, La Découverte, 2004)), car la Cour va fabriquer une irrecevabilité lui permettant de ne pas avoir à trancher l’affaire au fond tout en envoyant néanmoins un avertissement aux États membres au moyen d’un obiter dicum (un “soit dit, en passant”).

Après avoir présenté les prémisses du raisonnement de la Cour sur la qualification des opérations de conformation sexuée (I), on analysera la fabrication du motif d’irrecevabilité par les juges strasbourgeois (II). On laissera de côté, dans cette première analyse de l’arrêt, la motivation de la Cour sur l’article 6 de la Convention.

I. Les prémisses du raisonnement sur la qualification des opérations de conformation sexuée

Les §60 et 62 comprennent deux séries d’affirmation pour qui chercherait à anticiper la conclusion de la Cour européenne des droits de l’homme sur cette question. D’abord la Cour pose les briques d’un raisonnement permettant de contrer les personnes contestant la qualification d’actes de tortures et d’autres traitements inhumains et dégradants (A). Ensuite, elle donne les bases du raisonnement pouvant permettre de retenir cette même qualification (B).

A. Les prémisses d’un raisonnement rejetant les arguments disqualifiant la torture

La Cour formule deux affirmations permettant de rejeter des arguments fréquemment avancés pour disqualifier l’existence de torture en matière d’intersexuation.

1° La qualification de torture est parfois contestée au motif qu’il n’y aurait pas d’élément intentionnel de la part des professionnæls de santé réalisant les actes de conformation sexuée. La Cour suggère que l’argument ne tient pas lorsqu’elle énonce (§60) :

Si l’intention de blesser, d’humilier ou de rabaisser la victime est en principe requise pour qu’un traitement relève de l’article 3, l’absence d’une telle intention ne l’exclut pas de façon définitive.

2° La qualification de torture ou plus généralement de mauvais traitements est également parfois récusée au motif que ces traitements seraient justifiés par une nécessité thérapeutique, y compris parfois par une urgence vitale. La Cour rappelle néanmoins (§61) deux éléments importants qui permettent de récuser cela.

Primo, ce n’est pas parce que l’opération a lieu “en milieu hospitalier ordinaire” et conformément aux “conceptions médicales établies” qu’elle n’est forcément pas un traitement inhumain et dégradant (§61). La Cour rappelle ainsi qu’elle s’assurera que la “nécessité médicale doit […] être démontrée de manière convaincante” (idem). 

Secundo, même dans l’hypothèse où le traitement serait motivé par le fait que son absence “risque d’entraîner une issue fatale”, la Cour indique  que “l’imposition d’un traitement médical sans le consentement du patient s’il est adulte et sain d’esprit s’analyse en une atteinte au droit à l’intégrité physique de l’intéressé” et qu’il en va de même, lorsque “le patient est mineur“, si l’opération a lieu “sans le consentement éclairé de son représentant légal“.

La Cour ne se contente pas de poser les prémisses d’un raisonnement répondant aux détractaires de la qualification d’actes de torture et d’autres traitements inhumains et dégradants, elle pose aussi les prémisses d’un raisonnement permettant de soutenir positivement à cette qualification.

B. Les prémisses d’un raisonnement soutenant la qualification de la torture

Après avoir récusé aux §60-61 les arguments contrecarrant la qualification de torture, elle va exposer aux §62 celui soutenant cette qualification, tant pour les actes de stérilisation que pour ceux de mutilations génitales réalisés sur la personne concernées. Pour la Cour :

[l]a stérilisation d’une personne pratiquée sans finalité thérapeutique et sans son consentement éclairé est ainsi en principe incompatible avec le respect de la liberté et de la dignité de l’homme et constitutive d’un traitement contraire à l’article 3 […]. Il en va de même des mutilations génitales […] notamment pratiquées sur une enfant […].

Certes, la Cour ne conclut pas ce raisonnement et prend bien la peine de dire qu’elle se “réserve la question de savoir si les actes de conformation sexuelles sont susceptibles […] de relever de l’article 3 de la Convention” , mais l’on pressent aisément la réponse à donner. Pourquoi sinon toutes ces précisions ? La Cour voulait manifestement envoyer un message aux États membres, “eu égard à la nature des questions en cause dans la présente affaire” (autrement dit, une question d’allégations d’actes de torture), message avec lequel nous sommes en parfait accord puisqu’il correspond à la solution que nous avions appelé la Cour à adopter dans la tierce intervention adressée à la Cour dans cette même affaire, au nom de plusieurs associations (LDH, FIDH et Alter Corpus). 

Néanmoins, la Cour n’a semble-t-il pas souhaité accompagner ce message d’une condamnation, qui aurait pu brusquer certains États membres. D’où sa stratégie de fabriquer un motif d’irrecevabilité de la requête lui permettant de ne pas condamner la France, tout en tirant néanmoins la sonnette d’alarme à l’attention des États membres.

II. La fabrication de l’irrecevabilité de la requête

Commençons par décrire le raisonnement de la Cour sur l’irrecevabilité de la requête (A), avant de montrer en quoi il est pertinent de parler d’une fabrication de cette irrecevabilité qui aurait très bien pu ne pas être retenue (B).

A. Le raisonnement de la Cour motivant l’irrecevabilité

La requête est ici jugée irrecevable en raison du non-épuisement des voies de recours interne.

Pour ce faire, la Cour commence par rappeler la finalité de la condition d’épuisement des voies de recours interne, à savoir permettre aux États de “prévenir ou de redresser par eux-mêmes les violations alléguées contre eux avant que ces allégations ne lui soient soumises” (§68). 

La Cour rappelle ensuite que cette condition signifie que le “grief dont on entend saisir la Cour doit d’abord être soulevé, au moins en substance, dans les formes et délais prescrits par le droit interne, devant ces mêmes juridictions nationales appropriées“.

Enfin, la Cour va appliquer en l’espèce ce principe en considérant qu’il n’y a pas eu d’épuisement de ces voies de recours car :

• “la requérante n’a pas invoqué l’article 3 devant la Cour de cassation dans le cadre de son pourvoi”
• “son moyen de cassation ne visait pas les articles 222-9, 222-10 et 222-14”

Autrement dit, le grief tiré de l’article 3 n’a été invoqué ni formellement, ni en substance. Cette motivation n’emporte cependant pas l’adhésion car, à l’examen, elle révèle rapidement ses limites et suggère une véritable fabrication de l’irrecevabilité par la Cour.

B. Un raisonnement masquant la fabrication de l’irrecevabilité

Le raisonnement tenu par la Cour européenne des droits de l’homme présente une part certaine d’artifice.

D’une part, dire que “la requérante n’a pas invoqué l’article 3 de la Cour de cassation” est faux. Les notes de l’audience du 22 février dernier révèlent ainsi que lors du débat sur la prescription, l’avocat à la Cour de cassation de la requérante, Me Bertrand Périer, avait bien invoqué l’article 3. Il avait ainsi appelé la Cour, à la fin de sa plaidoirie, à prendre en compte l’article 3 dans son raisonnement sur le point de savoir si la prescription pouvait ou non être opposée à la demande d’une enquête formulée par la personne intersexuée. Certes, l’argument ne figurait pas dans le pourvoi écrit, mais il était bien dans la plaidoirie de l’avocat, laquelle s’inscrit bien dans le cadre de la procédure en cassation contestée devant la Cour européenne. Formellement, donc, l’article 3 a bien été invoqué et la Cour nous semble soit avoir commis ici une erreur manifeste d’appréciation en jugeant le contraire, soit avoir été particulièrement rigoureuse dans l’invocation d’un grief, en exigeant non seulement qu’il ait été invoqué dans le cadre de la procédure — ce qui fut le cas —, mais qu’il l’ait été aussi par écrit. Si la dernière interprétation était la bonne, elle manifesterait alors une rigueur inquiétante, revenant sur toute une politique jurisprudentielle de la Cour.

D’autre part, la Cour prétend que ce grief n’aurait pas non plus été invoqué en substance, puisque le moyen de cassation “ne visait pas les articles 222-9, 222-10 et 222-14 du code pénal, qui incriminent les violences ayant entraîné une mutilation ou une infirmité permanente et les violences sur mineurs de quinze ans”. La Cour relève certes que ces textes ont bien été invoquées dans la procédure, mais seulement dans la plainte initiale et pas par la suite, suggérant par là que la requérante aurait abandonné cet argument et qu’elle n’aurait pas ainsi épuisé les voies de recours.  L’argument n’est pas sérieux pour deux raisons.

Primo, si la requérante n’a plus invoqué par la suite l’argument, c’est tout simplement car on ne le lui a plus permis et non car elle l’aurait abandonné. En effet, les différent·es juges internes, en déclarant sa requête irrecevable car prescrite, l’ont contrainte à abandonner le débat de fond contenant explicitement “l’invocation en substance” de la violation de l’article 3, pour déplacer le débat sur le terrain de la prescription où cette invocation n’est qu’implicite. La requérante n’est donc pas responsable de ce déplacement du débat que lui ont imposé les autorités françaises via les règles sur la prescription.

Secundo,  si la plainte de la personne requérante constitue à elle seule, comme le suggère la Cour, une invocation en substance de l’article 3, on peine à comprendre pourquoi est-ce que l’ensemble des recours contestant l’acquisition de la prescription et tendant in fine à l’examen de cette plainte ne pourraient pas, eux aussi, constituer une invocation en substance de ce grief. Puisque tous ces recours sur la prescription visent à obtenir des juges français un examen en substance du grief tiré de la violation de l’article 3, ces recours devraient être considérés comme une invocation en substance  du grief. Le refuser, comme le fait la Cour européenne en l’espèce, c’est scinder artificiellement au sein de la procédure de la requérante la question de la recevabilité de la demande (liée à la prescription) de l’objet même de cette demande (l’examen en substance de l’article 3). Pourtant, l’objet de la demande et sa recevabilité sont deux questions intimement liées : la question de la recevabilité ne se pose pas dans le vide, elle se pose toujours au service d’une demande qui a été introduite et tendant à l’examen au fond d’un grief. Pourtant, ici, la Cour européenne nie totalement cette réalité procédurale, en considérant que les recours épuisés sur la recevabilité sont complètement détachés de l’objet de la demande et que donc, si l’article 3 n’est pas invoqué en substance dans le cadre du débat sur la prescription qui donne à la Cour européenne l’occasion d’intervenir, alors cette Cour ne peut pas aller scruter l’objet de la demande au fond pour l’y chercher.  Un tel raisonnement, qui coupe donc le lien entre l’objet de la demande et sa recevabilité, remet en cause les bases élémentaires du droit processuel et constitue à nos yeux une monstruosité juridique.

On le voit, donc, il aurait été tout à fait possible en l’espèce pour la Cour de considérer que l’article 3 avait été invoqué soit formellement à l’audience ou soit substantiellement dans la plainte initiale que n’ont jamais voulu examiner les juges internes malgré l’épuisement des voies de recours en ce sens par la requérante. Que la Cour ait refusé d’en décider ainsi procède d’un choix dont ses membres portent la seule responsabilité et qui nous paraît relever de ce que nous avons qualifié de “fabrication de l’irrecevabilité” de la requête. 

Certes, un signal est bien envoyé aux États membres dans la première partie de la décision (§59-62), mais l’on ne peut s’empêcher de penser que ce signal est trop faible. Cet arrêt va continuer à entretenir l’impunité des profesionnæls de santé ayant commis des actes de tortures et autres traitements inhumains et dégradants sur les enfants intersexués. De même, l’on ne peut s’empêcher de penser que cette décision va permettre aux États membres de continuer à ne pas prendre au sérieux les droits humains en profitant de l’indulgence de la Cour à leur égard, avec cette conséquence que les mutilations génitales intersexuées se continueront d’ici la prochaine décision de la Cour sur ce sujet.

On pourra toujours se réconforter en se souvenant de ce que les minorités homosexuelles et transgenres ont perdu de nombreuses fois à la Cour européenne avant de voir leur prétention entendue. On aurait espéré néanmoins que, s’agissant d’actes de torture, c’est-à-dire du cœur  même de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la Cour agisse différemment. Cet espoir était une utopie.