Femme-père et homme-mère, quand les minorités de genre interrogent nos catégories juridiques

La cour d’appel de Montpellier s’est prononcée, dans une décision du 14 novembre 2018, sur la question de savoir comment établir la filiation d’an*1 enfanx* issux d’un engendrement charnel2 entre deux personnes mariées dont l’une est une personne transgenre.

À notre connaissance, il s’agit de la première affaire française3 dans laquelle des juges ont été amenæs* à statuer sur la question de l’application des règles du droit de la filiation en présence d’an parenx* transgenre4.

Pour comprendre les difficultés soulevées par cette question — dont on a pu dire qu’elle écrire “sans doute le plus grand défi des prochaines années” en droit de la famille5 —, il faut garder en tête que les règles du droit de la filiation ont été construites à une époque où les notions de sexe, de genre, d’expression de genre ou d’identité de genre n’étaient pas distinguées*. Pendant longtemps cette indifférenciation a paru sans conséquences, tant les hypothèses de discordance entre le sexe et le genre apparaissaient peu au grand jour. Les personnes transgenres n’étaient ainsi pas reconnues par la société en tant que telle et, jusqu’aux années 60-70 l’on ne connaissait que des personnes disant appartenir à un autre sexe, personnes que la médecine considérait volontiers comme atteintes d’une pathologie mentale (situation malheureusement aujourd’hui pas totalement révolue…6) et dont on disait encore, jusqu’aux années 60-70, qu’elles ne devaient surtout pas à être prise au sérieux : “l’on ne soigne pas an foux en participant de son délire”, disait-on alors7. Le seul cas où la dissociation du sexe et du genre était un tant soit peu reconnue — même si les termes n’étaient pas alors utilisés — concernait les personnes intersexuées dont l’on admettait certes la condition biologique particulière, mais à qui l’on imposait de choisir leur “vrai sexe”, c’est-à-dire de se rattacher à une des deux seules identités de genre alors reconnues8. La meilleure protection contemporaine des droits fondamentaux de ces minorités de genre et sexuées a néanmoins conduit à la reconnaissance progressive par le droit de concepts que les philosophes et sociologues de la fin du siècle passé avaient fait émerger, à savoir les concepts de sexe et d’identité de genre. Ainsi, un peu partout en droit français, la notion juridique de sexe est-elle progressivement en train d’éclater pour laisser place à une notion plus restreinte du sexe, strictement biologique, coexistant — et non remplaçant comme veulent parfois le laisser croire les pourfendeurs d’une “théorie du genre” — avec les notions de genre, d’identité de genre et d’expression de genre.

Cette dissociation est cependant loin d’avoir abouti. Si l’identité de genre est désormais bien prévue et protégée par certaines dispositions9, elle est encore à l’ombre de la notion de “sexe” dans de nombreux domaines où elle n’a pas encore reçu l’autonomie conceptuelle qu’elle mériterait10. En particulier, la mention du sexe inscrite à l’état civil, notamment sur l’acte de naissance11, renvoie, comme nous avons pu l’écrire ailleurs12, tantôt au sexe biologique, lorsque le sexe est assigné à la naissance, tantôt à l’identité de genre, lorsque la mention du sexe est modifiée par une personne transgenre sur la seule preuve d’éléments étrangers à sa biologie, ce que permettent désormais les articles 61-5 et 61-6 du code civil.

Cette confusion est également présente en droit de la famille et explique les difficultés rencontrées par les magistraz* de la cour d’appel de Montpellier et en première instance par cauz* du Tribunal de grande instance de la même ville13. Faute d’avoir répondu à la question première de savoir à quoi renvoient les termes de “père” et de “mère” dans les textes relatifs à la filiation et à aux effets de celle-ci — s’agit-il du sexe, réalité biologique et construite14, ou de l’identité de genre, réalité sociale tout aussi construite15 ? — ces magistraz ont rendu des décisions pour le moins discutables, tant dans leur raisonnement que dans leur résultat.

C’est donc à cette question première du sens des termes de “père” et de “mère” qu’il conviendra d’abord de répondre (I) afin, ensuite, de mieux percevoir le caractère discutable des décisions rendues par les juges montpelliérains (II).

I. Les notions de “père” et de “mère” à l’épreuve de la distinction du sexe et de l’identité de genre

Commençons par examiner à quoi renvoie les termes de père et de mère employés dans les textes (A). Puis, appliquons cette analyse au cas d’espèce, c’est-à-dire à la situation d’une personne ayant une identité de genre “distincte” de son sexe biologique (B).

A. Le code civil emploie les termes de “père” et “mère” à de très nombreux endroits, en particulier dans les règles relatives aux modes d’établissement de la filiation (art. 310 et s.) ou dans ceux relatifs à l’autorité parentale (art. 371 et s.). Ces termes sont mêmes centraux au point qu’on les trouve dans les deux premiers articles des titres VII et IX consacrés respectivement à la filiation et à l’autorité parentale. Depuis la réforme de l’autorité parentale en 1970, être père ou mère est en principe sans incidence sur les pouvoirs des titulaires de l’autorité parentale et, plus généralement, sur les effets de la filiation16. En revanche, les qualités de père et de mère conservent bien un rôle pour les règles d’établissement de la filiation, conformément aux cadres initiaux de pensée des rédacteurs du code civil. Ainsi, pour la mère17, était-il prévu un mode spécifique résultant de la preuve de l’accouchement (art. 311-21 c. civ. actuel), tandis que pour le père — du moins celui étant marié —, il était prévu que sa seule qualité d’époux permette en principe d’établir sa paternité (art. 312 c. civ.), l’idée étant, pour les rédacteurs du texte, que par l’engagement du mariage le mari a entendu procréer avec son épouse et que si celle-ci met un enfant au monde il doit en être le père. Ce système initial différentialiste perdure, le choix d’un droit de la filiation indifférencié n’ayant pas à ce jour été retenu par le législateur18. D’où l’importance de la question de savoir si la personne transgenre doit être considérée comme “père” ou “mère” dans les textes du droit français.

Pour répondre à cette question d’une manière satisfaisante, il nous semble nécessaire de procéder à des distinctions selon que les textes se rapportent à l’établissement de la filiation ou aux effets de la filiation et en particulier de l’autorité parentale qui peut découler de l’établissement du lien de filiation. Dans le premier cas, les notions de père et de mère renvoient selon nous au sexe (biologique) du parenx*. En effet, l’établissement de la filiation dépend d’éléments biologiques traditionnellement associés au sexe (disposer d’un utérus pour la personne accouchant ou disposer de spermatozoïdes pour lu* conjoinx* mariæ*, présumæ* être père). Dans le second cas, en revanche, les notions de père et mère doivent être comprises comme renvoyant à l’identité de genre du parenx, ce que semble confirmer la lecture combinée de l’article 61-7 du code civil et de la circulaire du 10 mai 2017 relative au livret de famille, laquelle permet de remplacer le nom de père par celui de mère sur le livret de famille, afin de respecter “l’identité de genre” du parent, dit le texte.

B. Muni de cette clef de lecture il est à présent possible de répondre très simplement à la question posée à la cour d’appel de Montpellier. Lu* mère de l’enfant, au sens de l’article 311-21, est la personne qui a accouché. Lu* père de l’enfant, est lu conjoinx de cæ* derniær, en l’espèce l’épouz* de la femme ayant accouché. Voilà ce qu’il fallait inscrire sur l’acte de naissance.

Mais, nous dira-t-on : que faire de la “reconnaissance de maternité” réalisée en l’espèce par la19 père biologique de l’enfant ?20 ? Deux solutions sont possibles. Soit considérer que cette reconnaissance est impossible, par une interprétation a contrario de l’article 315 du code civil21 et plus généralement du caractère subsidiaire de la reconnaissance par rapport aux autres modes légaux d’établissement de la filiation22 ; d’où alors la conclusion que la présomption de paternité a bien vocation ici à s’appliquer. Soit considérer que la reconnaissance est bien valable et, étant antérieure au jeu de la présomption23, qu’elle doit produire ses effets, en tant toutefois que présomption de paternité et non de maternité24.

Ainsi doit être réglée la question de l’établissement de la filiation de l’enfant. L’on relèvera pour finir que la solution ici proposée est parfaitement conforme à l’intérêt de l’enfant puisque sa filiation d’une part sera établie et d’autre part le sera d’une manière en tout point identique à celle des ses frères et sœurs25.

Reste alors à régler la question des effets de cette filiation établie et notamment la question de la publicité qui sera donnée à cette filiation dans les rapports avec les tiers. Assurément, qualifier auprès des tiers cette père biologique de “père”, alors qu’elle a une identité et une expression de genre féminine serait attentatoire à sa vie privée. En effet, cela révélerait aux tiers qu’elle est une personne transgenre et risquerait en outre de l’exposer à des discriminations.

Pour éviter ceci, il pourrait être envisagé de procéder, a posteriori, une fois la mention de père inscrite sur l’acte de naissance de l’enfant, à une  modification de cette mention. Concrètement, et dans le cadre d’une procédure propre, il faudrait tenter de convaincre le juge d’admettre une action en modification de l’état civil sui generis ((La loi de modernisation de la justice n’a en effet pas voulu régler la question de la filiation établie après le changement de la mention du sexe à l’état civil, en raison de la crainte que cette question complexe n’empêche l’adoption de toute la loi. Cf. les entretiens réalisés avec deux députées et reproduits dans le rapport précité, p. 155. Rappr. V. Deschamps, préc., note 2856, se demandant si “ce silence n’est pas volontaire, le législateur, informé des difficultés, ayant choisi de se taire afin de remettre en cause le caractère sexué de la filiation du titre VII du Code civil”.)), action semblable à celle qu’avaient acceptée les juridictions26, antérieurement à l’introduction en 2016, dans le code civil, d’une action en modification de la mention du sexe sur l’acte de naissance27.

Si cette solution serait envisageable compte tenu de la pratique dominante en droit français, où tous les documents d’identité sont établis à partir de l’acte de naissance28, elle aboutirait néanmoins à rendre plus difficile pour l’enfant l’accès à ses origines, ce qui pourrait être jugé contraire à ses droits fondamentaux. En outre, elle impliquerait une procédure plus lourde pour la demanderesse, contrainte de saisir un juge du Tribunal de grande instance. Voilà pourquoi il nous paraît plus juste (mais aussi plus simple29 !) de modifier non pas le registre d’identité dans lequel figure l’acte de naissance de l’enfant, mais les titres d’identité rendant public les informations  de ce registre30. Ainsi la père biologique pourrait simplement, dans notre affaire, demander à l’officiær* d’état civil de lui délivrer un extrait d’acte de naissance ou une copie du livret de famille la mentionnant comme mère. Pour mieux convaincre l’officiær* d’état civil de faire droit à cette demande, la père biologique pourrait s’appuyer sur la circulaire du 10 mai 2017 qui, à propos du livret de famille, a prévu la possibilité de modifier les mentions de père et de mère pour respecter l’identité de genre du parenx ayant changé la mention de son sexe à l’état civil31. Cette personne pourrait en outre ajouter que ce changement serait sans effets substantiels, les droits des titulaires de l’autorité parentale étant en principe les mêmes, qu’als* soient mère ou père.

Telle est la solution qui aurait à nos yeux dû être appliquée dans l’affaire montpelliéraine, solution qui repose, on l’aura compris, sur le bon usage de la distinction des notions juridiques de sexe et d’identité de genre ainsi que de celle de registre d’identité et de titre d’identité. Telle n’a cependant pas été la démarche des juges montpelliérains qui en sont arrivés à violer les textes du code civil, tout comme les droits fondamentaux de l’enfant et de sa parente transgenre.

II. L’application discutable de ces notions par les juges montpelliérains

Commençons par présenter brièvement la solution à laquelle sont parvenus les juges montpelliérains dans cette affaire (A), avant ensuite que d’en montrer les limites (B).

A. La cour d’appel de Montpellier, composés de juges semble-t-il mal-formæs* à la problématique de l’identité de genre, a confondu les concepts de sexe et de genre, à la fois dans la manière de poser le problème — puisque les juges parle de “transsexualisme”, révélant par là une confusion patente du sexe et du genre — que dans la manière de le résoudre. En effet, sur ce dernier point, considérant que la personne qu’als* avaient devant auz* était une personne de sexe féminin, als lui ont refusé le bénéfice de la présomption de paternité et ont considéré qu’il ne lui était pas possible d’établir sa filiation maternelle dès lors qu’une autre filiation maternelle était déjà établie : celle à l’égard de la femme ayant accouché32.

Alors que les juges de première instance avaient conseillé à la père biologique de recourir à l’adoption ou de modifier à nouveau la mention de son sexe à l’état civil pour établir sa filiation — solution assurément discriminante et illégale —33, les juges de la cour d’appel ont tenté d’éviter toute discrimination, sans pour autant reconnaître la double maternité. D’où leur proposition de permettre à la père biologique d’inscrire la mention “parent biologique” afin, disent-als*, de concilier l’intérêt de l’enfant avec le droit au respect de la vie privée de sa père.

B.Que penser de cette solution ? Au regard des textes régissant le droit de la filiation, cette solution nous paraît très discutable. En effet, dès lors que cæt* enfant était næ* en mariage et qu’aucun doute ne se posait sur le lien biologique l’unissant aux membres du couple marié, il fallait appliquer la présomption de paternité. Même à supposer que cette présomption eût pu être écartée et qu’il eût fallu appliquer la règle suivant laquelle il ne peut y avoir qu’une seule mère établissant son lien de filiation, l’on peine à comprendre pourquoi les juges ont ici fait le choix de la mère ayant accouché : la père biologique ayant fait une reconnaissance pré-natale, antérieure par définition à l’accouchement, n’aurait-elle pas dû être celle dont la filiation maternelle aurait dû être reconnue ?

Au regard ensuite des textes sur l’état civil, la décision est incompréhensible. Aucun texte dans les décrets ou circulaires régissant l’état civil34 ne nous semblent permettre l’inscription, en lieu et place des mentions de “père” et de “mère”, de la mention de “parent”, pas plus qu’aucun de ces textes ne permet d’indiquer que ce parent est “biologique”, ce que fait pourtant l’arrêt d’appel. Ces textes permettent seulement d’inscrire les mots “père” ou “mère”, éventuellement suivi de l’adjectif “adoptif”, dans l’hypothèse d’une adoption, mais assurément pas du terme “biologique”.

Enfin, au regard des droits fondamentaux, la solution retenue nous semble méconnaître tant le principe d’intérêt supérieur de l’enfant, pourtant largement évoqué par la cour d’appel, que le droit au respect de la vie privée de celui-ci et de sa “parent biologique”. Du côté de l’enfant, en effet, al* risque d’être stigmatisæ* par cette mention sur son acte de naissance, mention qui n’est partagée à l’heure actuelle par aucan* autre enfant et qui est dès lors susceptible de jeter un doute sur la véracité de l’extrait ou de la copie d’acte de naissance présentée. En outre, pour dissiper le doute, cela lu* contraindra à révéler sa vie privée et l’histoire personnelle de sa père biologique, ce qui semble bien constituer une violation disproportionnée de sa vie privée.

Quant à la “parent biologique”, non seulement, celle-ci se voit affublée d’un terme au genre masculin — il est question de “parent” et non de “parente” comme l’imposerait les usages habituels du français —, mais en outre lui est accolé l’adjectif “biologique” qui, loin de rassurer les tiers, risque au contraire, en raison de sa présence exceptionnelle sur un acte de naissance, de jeter un doute sur l’authenticité de l’acte et de la filiation qui s’y trouve établie. Le seul moyen pour la parente de lever le doute étant alors, contrainte et forcée, de révéler son histoire personnelle.

Reste à espérer qu’un pourvoi — à tout le moins dans l’intérêt de la loi — soit formée contre cette décision et que les magistrats de la Cour de cassation remettent un peu d’orthodoxie car, manifestement, comme l’aurait dit l’une des mes maîtres, Dominique Fenouillet, l’on marche ici sur la tête !

  1. Les mots suivis d’un astérisque sont accordés suivant les régularités du genre neutre proposées dans AlpheratzGrammaire du français inclusif, Vent Solars, 2018 []
  2. Sur cette notion d’engendrement, cf. V. Deschamps,  Le fondement de la filiation : etude sur la cohérence du Titre VII du Livre premier du Code civilLe fondement de la filiation : étude sur la cohérence du Titre VII du Livre premier du Code civil, thèse sous la dir. de D. Fenouillet, 2018 []
  3. Le droit comparé nous donne en revanche des illustration de telles affaires. Cf. par exemple, en droit allemand, Bundesgerichtshof, 6 sept. 2017, n° ECLI:DE:BGH:2017:060917BXIIZB660.14.0, où il est jugé que la personne enceinte ayant mis au monde un enfant, après le changement de la mention de son “sexe” à l’état civil, doit être considérée comme mère de l’enfant. L’affaire a été portée devant le Tribunal fédéral constitutionnel qui a jugé la requête irrecevable, au motif que cette solution ne soulevait pas de problème de constitutionnalité. []
  4. La doctrine y avait cependant depuis un temps réfléchi. V. not. cet article, n° 16 ; S. Paricard, “Vers un droit spécial de la filiation”, D. 2018, p. 75-81, L. Hérault, dir., État civil de demain et transidentité, rapport à la Mission de Recherche Droit & Justice, 2018, P. Murat, préc., p. 63-64, V. Deschamps, préc., n° 638-648. []
  5. P. Murat, préc., p. 71. []
  6. En effet, même si les “troubles de l’identité de genre” ont a été sortis de la liste des affections longue durée par le décret n° 2010-125 du 8 févr. 2010 ; leur remboursement perdure via un mécanisme d’« ALD hors liste », lequel suppose, en application de l’article L. 322-3, 4°, a) du code de la sécurité sociale, que le transsexualisme soit une « affection grave caractérisée ». Rappr. les problèmes actuels de classification de la “dysphorie de genre dans la nouvelle version de la Classification internationale des maladies de l’ONU. []
  7. Sur la lente admission par le corps médical des opérations de réassignation sexuée, cf. P. Lewis, “The Lawfulness of Gender Reassignment Surgery”, American Journal of Legal History, Volume 58, Issue 1, 1 Mars 2018, p. 56–85. []
  8. Cf. E. Wilhelm, L’hermaphrodite et le droit, Revue d’anthropologie criminelle, 1911 et la présentation qui en fut faite sur ce carnet par Régis Schlagdenhauffen. Sur le “vrai sexe”, voir évidemment l’article de M. Foucault, « Le vrai sexe », Arcadie, 27e année, n° 323, nov. 1980, p. 617-625, republié dans Dits et écrits, tome IV : 1980-1988, Bibliothèque des Sciences humaines, Gallimard, 1994, p. 115-123. Adde la belle postface d’Éric Fassin à la réédition des mémoires d’Herculine Barbin chez Gallimard, en 2014. []
  9. Cf. en matière de discrimination, l’art. 225-1 c. pén. []
  10. Nous disons “mériter” car, sans cette distinction, la question du “sexe” d’une personne “transsexuelle” aboutit sur une aporie : par certains de ses attribués “sexués” cette personne serait une “femme”, par d’autre un “homme”. Le seul moyen de résoudre cette aporie est de distinguer le sexe de l’identité de genre ; d’où l’intérêt scientifique de ce dualisme des concepts. []
  11. Art. 57 c. civ. []
  12. “Intersexuation et binarité, un état des lieux du droit français (2018)”, in A. Giami et B. Py, Éditions des archives contemporaines, à paraître ou From assigning sex to affirming gender, remarks on an ongoing evolution, intersentia, 2019 à paraître. Voir déjà ce texte, n° 3. Adde M. Mesnil, « La démédicalisation du changement de sexe à l’état civil : une conception renouvelée du sexe et du genre », Journal de droit de la santé et de l’assurance maladie, no 16, p. 61-69. []
  13. TGI Montpellier, 22 juill. 2016, n° 15/05019, in J.-P. Vauthier et F. Vialla, “Matres semper certae sunt ? Un pluriel bien singulier”, Rec. Dalloz, 2017, p. 1373-1374. []
  14. Le nombre et les frontières des catégories sont en effet bien construites de manière plus ou moins arbitraire. Cf. l’arrêt du 4 mai 2017 refusant de reconnaître en droit français une 3e catégorie de sexe pour une personne pourtant considérée comme intersexuée par ses médecinx*. []
  15. Ce caractère construit est manifeste lorsqu’on s’intéresse aux situations des personnes que nous appelons aujourd’hui transgenre et intersexuées, appréhendées et reconnues selon les lieux et les espaces. []
  16. Sauf peut-être pour le nom de famille où le père peut encore dans certains cas l’emporter sur la mère. Cf. A. Dionisi-Peyruss et M. Pichard, “Le genre dans le droit de la filiation (à propos du titre VII du livre premier du Code civil”, in La loi et le genre, Édition CNRS, 2014. []
  17. Et nous employons ici le féminin car nous nous reprenons à ce stade de l’analyse le raisonnement des rédacteurs du code civil qui n’imaginaient pas la situation de l’homme-mère ou de la femme-père []
  18. Pour une telle proposition, cf. T. Linard, Filiation dès la naissance. Réflexions autour d’une proposition de loi tendant à réformer le droit de la filiation, UFAL, 2014. []
  19. Nous utilisons ici le genre féminin puisque la demanderesse à une identité de genre féminine []
  20. Reconnaissance dont la cour d’appel nous donne les termes exacts : “reconnaissance prénatale […] déclarée être de nature maternelle, non gestatrice”. []
  21. Le texte permettant à la reconnaissance de produire effet lorsque la présomption de paternité est écartée en application des articles 313 et 314, l’on pourrait dire a contrario que la présomption n’étant pas ici écartée, la reconnaissance doit jouer. []
  22. Cf. J. Garrigues, Droit de la famille, 1re éd., 2015, n° 654 []
  23. À supposer même que la présomption doive intervenir. La présomption étant en effet une règle de preuve, elle n’a vocation à intervenir que si un problème de preuve se pose. Or, ici, point de problème de preuve de la paternité puisque celle-ci est déjà établie par une reconnaissance non contestée ! []
  24. L’acte juridique de reconnaissance étant autrement dit requalifié par le juge, pouvoir qu’il détient en vertu de l’art. 12 du code de procédure civile. []
  25. Comp. avec les arguments des plaidaires* dans cette affaire. []
  26. Cass., AP, 30 déc. 1992 []
  27. Actuels art. 61-5 et s. c. civ. []
  28. D’où le combat des personnes transgenre pour obtenir la modification de la mention du sexe à l’acte de naissance afin d’obtenir ensuite la modification de la mention du “sexe” présente sur leur carte d’identité, leur passeport ou encore le premier chiffre de leur NIR (le “numéro de sécu” figurant sur la “carte VITALE. []
  29. V. en ce sens B. Moron-Puech, From assigning sex to affirming gender, remarks on an ongoing evolution, Intersentia, 2019, à paraître []
  30. Sur la distinction du titre et du registre d’identité cf. cet article. []
  31. Les textes suggèrent que l’accord de l’enfant ou de ses représentants légaux serait nécessaire, ce qui peut paraître discutable. Cf. en ce sens le rapport précité, p. 41 []
  32. Conclusion certes exacte si la prémisse en était correcte. En effet, actuellement, en droit français, une personne ne peut avoir sa filiation établie à l’égard de deux mères que dans l’hypothèse de l’adoption. La solution évoluera peut-être si une distinction est faite entre la mère biologique et la mère gestatrice. []
  33. TGI Montpellier, 22 juill. 2016, n° 15/05019, J.-P. Vauthier et F. Vialla, “Matres semper certae sunt ? Un pluriel bien singulier”, Rec. Dalloz, 2017, p. 1373-1374. []
  34. Principalement la Circulaire du 28 octobre 2011 relative aux règles particulières à divers actes de l’état civil relatifs à la naissance et à la filiation, la Circulaire du 23 juillet 2014 relative à l’état civil et le Décret du 6 mai 2017 relatif à l’état civil. []

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