Notes d’audience – « sexe neutre » – Cour de cassation 21 mars 2017 – 9h30

Remarques liminaires : le compte-rendu ci-après est aussi fidèle que possible, quelques commentaires personnels y sont intégrés, mais généralement entre crochet, afin de bien les distinguer du reste des propos rapportés.

À 9h25, enfin, les portes s’ouvrent et le public composé de citoyen d’universitaires, d’avocats et de leurs proches ainsi que de journalistes entrent dans la salle.

L’audience débute par la prestation de serment de deux jeunes avocats.

9h37 L’avocat général, lors de ses réquisitions sur la prestation de serment des nouveaux avocats au Conseil indique que « le temple du droit se concilie parfois mal avec les [positions] des plaideurs ».

[Étrange image que celle de ce « temple du droit » qui rappelle le temps des pontifes romains où le droit n’était détenu que par des prêtres qui en conservait jalousement la maîtrise…]

La représente de l’ordre des avocats au Conseil prend alors la parole pour louer les mérites de l’avocat démissionnaire, lequel doit être remplacé par deux femmes.

9h41 : la présidente de la Cour, dans ses observations sur les nouveaux avocates prêtant sermant souligne que la progression de la féminisation est lente. Dans la salle, un « oh » est prononcé par un avocat au Conseil (masculin). La présidente souligne qu’il y a seulement un quart d’avocat au Conseil féminin.

La présidente souligne que la Présidente Farge [ordre des avocats] a indiqué « qu’un homme vaut de femmes ». Mais ajoute « Trèves de plaisanterie ».

[Mais, la parité est-elle vraiment une plaisanterie ?]

La présidente de la Cour poursuit en s’adressant aux nouvelles avocates en Conseil en indiquant : « Comme à l’accoutumé vous êtes autorisé à participer au délibéré de l’audience », autrement dit l’audience du sexe neutre.
La présidente de la Cour indique que la Cour est désolée de ne pas pouvoir permettre aux proches de venir féliciter les nominés.

9h44 La Cour commence à examiner l’affaire du « sexe neutre ».

La présidente prend la parole « la Cour a accédé à la demande de l’auteur du pourvoi de ne pas l’identifier au cours des débats, ce que nous acceptons en ne mentionnant qu’une seule lettre de son nom de famille ».

Le rapporteur prend la parole mais il est inaudible car l’audience commence dans le brouhaha des proches des nouveaux prestataires de serment qui font entendre leur joie dans le vestibule attenant à la salle d’audience.

Le rapporteur indique qu’il s’agit d’une « question inédite de l’inscription d’un sexe neutre ou intersexe ».

« Le requérant estime que le droit au respect de la vie privée impose une mise en concordance de son sexe ».

« La binarité des sexes se retrouvent dans de nombreuses décisions législatives. Aucun texte ne prévoit en l’état de porter la mention sexe neutre ».

9h47 « La question se pose de savoir si c’est possible ». La circulaire de 2011 permet de différer la mention du sexe à titre exceptionnel si la mention peut être déterminée définitivement. »

« Monsieur D demande une mention du sexe neutre ».

[on observera la présence du Monsieur dans les propos du rapporteur, lequel pour le moins vexant…]

Si la loi de modernisation de la justice du XXIe a permis la question du changement de sexe des personnes trans, elle ne prévoit rien pour les personnes intersexes.

[Pas tout à fait exact, la question s’est posée au Sénat (cf. notre précédent billet), mais le Sénat — et avec lui le Parlement tout entier — a refusé de s’en saisir]

Le rapporteur rappelle alors le contenu de l’arrêt d’appel disant que la demande du demandeur serait en contradiction avec son apparence physique et son comportement social. Pour la CA « admettre la requête […] irait au delà du pouvoir d’interprétation de la norme ».

[Le rapporteur omet de relever qu’il s’agit là d’une précision apportée « au surplus » par la cour d’appel, ce qui signifie qu’elle n’est pas déterminante de sa décision, laquelle repose avant tout sur d’autres éléments. C’est là un argument superfétatoire utilisé dans un but rhétorique et éventuellement pour se prémunir d’éventuelles cassations si les motifs précédents ne suffisaient pas]

9h49 Le rapporteur indique que les 6 premières branches du moyen reprochent notamment de ne pas avoir pris en compte la composante psychologique. Les 2 dernières branches du moyen reprochent à la CA d’avoir violé l’art. 57 et la circulaire du 28 oct. 2011 et 2° d’avoir violé l’art. 8 dès lors qu’l appartient au juge de garantir concrètement à la personne qui le saisit le droit à l’identité sexuée, sans pouvoir se réfugier derrière la difficulté de la question.

La CEDH ne s’est pas encore prononcée sur cette question, même si elle a consacré à travers sa JP l’importance de l’auto-détermination.

Sous l’angle de l’art. 8 il faut savoir si cela poursuit un but légitime et est ou non proportionnée. [mais le rapporteur oublie la 1re condition : une atteinte prévue par la loi !]

Sur le consensus, une étude de droit comparé montre qu’aucun pays ne permet neutre ou intersexe

[Faux ; l’État de New-York le reconnaît explicitement et plusieurs pays reconnaissent le droit pour chacun d’être reconnu dans la réalité de son identité sexuée ce qui inclut théoriquement la reconnaissance des mentions neutre ou intersexe.]

[En outre c’est méconnaître totalement la manière dont la Cour européenne des droits de l’homme apprécie la notion de consensus.]

La rapporteur évoque la solution de l’Allemagne permettant de ne rien inscrire. Elle cite une décision allemande de la Cour fédérale.

[Le rapporteur omet de souligner l’existence d’un rapport commandé par le Gouvernement allemand demandant la reconnaissance d’identité sexuée non binaire d’une part et de souligner que cette décision a été frappée d’un recours devant la Cour constitutionnelle allemande]

Elle relève néanmoins que hors de l’Europe plusieurs États ont en revanche admis la reconnaissance d’identité non binaire.

La question est d’actualité au vus du rapport d’information du Sénat.

[Et aussi de l’avis 17-04 du défenseur des droits ou de la déclaration de François Hollande demandant à un arrêt des opérations sur les enfants intersexués]

9h52 Me Perrier prend la parole pour remercier la Cour. Il va appeler le requérant par son prénom pour incarner la personne.

[discours indirect libre] Il s’appelle D., il est né en 1951 et dès la naissance il présentait une variation du développement sexuel, c’est-à dire qu’on ne pouvait pas reconnaître homme ou femme.
L’état des consciences de l’époque fait que par pur artifice il a été déclaré de sexe masculin et affublé d’un sexe masculin. Pourquoi ? Par pu hasard parce que sa mère souhaitait un garçon et aurait-elle souhaité une fille, il se serait appelé autrement. Pendant toute son adolescence il a cherché à s’approprier ce sexe fictif. Il a été brinquebalé de médecin en clinique qui l’ont regardé comme un monstre. D. né ni homme ni femme

Depuis 66 ans D vit avec un état civil qui n’est pas le sien et c’est donc de façon assez logique qu’il en a demandé la rectification, pour que comme tout un chacun il ait un état civil réel. Comment vivre avec un état civil purement factice. J’ai la conviction que l’état civil n’a que pour seul objet d’identifier l’identité réelle d’une personne. C’est cela l’objet de l’état civil.

9h55 Seulement voilà cette demande mettait en cause le principe de la binarité.

Comme la rappelait le rapporteur la binarité n’est pas si évidente que cela. L’art. 57 indique la mention d’un sexe. Il y a certes des dispositions qui évoque les deux sexe, mais ce sont des dispositions sans influence car elle traite d’autres dispositions que l’état civil. Le texte sur l’état civil qui doit seul vous guider ne dit rien sur la nécessité d’imposer un sexe homme ou femme et n’interdit en rien de mettre sexe neutre. La circulaire de 2011 ne le dit puisque cela permet seulement de différer. Mais dans la situation de D c’est un état permanent, donc la circulaire ne peut être d’aucun secours. Donc la question de la binarité n’est pas réglée.

[il faudrait en outre ajouter que la circulaire doit être conforme à la loi, or la loi impose la mention d’un sexe de sorte que ladite circulaire me semble illicite, comme je l’ai déjà écrit dans mon mémoire à propos de l’ancien texte (IGREC).]

Quand bien même elle le serait [la question de la binarité], ma position est que l’état civil n’a d’intérêt que s’il reflète la diversité des situations humaines. Une typologie c’est un acte de l’esprit, ce n’est pas intangible, cela ne permet que d’intégrer le réel. Si ce n’est pas réel , c’est la typologie qui doit changer. « le droit n’est pas là pour asservir la réalité, il doit en rendre compte ». Expl : si le droit disait qu’il y a les bruns et des blonds, que ferait-on des roux ? Soit on les teint, soit on les tond, soit on les reconnaît.

9h58 Rien n’est pire que d’ignorer les personnes intersexuées « cette sorte de mutilation juridique a pour pendant des mutilations chirurgicales« . On sait qu’aujourd’hui encore des nouveaux-nés intersexués sont mutilés pour essayer de les faire entrer dans la case homme ou femme et j’ai la conviction que si le droit appréhendait cela cesserait et c’est le vœu qui a été exprimé par le Président de la République vendredi dernier [cf. notre précédent billet].

Mais il y a quand même un triple filtre pour que les atteintes à la vie privée puissent être valides au regard du droit européen :

  • 1° prévu par la loi : ce n’est pas sûr car l’art. 57 ne dit rien
  • 2° un but légitime : y a-t-il un intérêt général à ce qu’on assigne à quelqu’un un état civil qui est faux . C’est une drôle de conception de l’intérêt général.
  • 3° une atteinte proportionnée ; la question de la proportionnalité est fondamentale :
    • d’un côté la stabilité de l’état civil, mais à quoi sert la stabilité d’un état civil imparfait et inexact ? à rien
    • de l’autre la souffrance de personnes qui portent un état civil qui n’est pas le leur et qui sont suspectés d’usurpation d’identité et qui vivent avec ce boulet, ce fardeau, ce d’autant plus qu’avec la loi J21 le critère du sexe n’est plus biologique, mais seulement psychosocial [interprétation tirée de l’article 61-5 c. civ.]. À l’époque des arrêts sur les trans’ il y avait des composantes biologiques pour déterminer le sexe, mais aujourd’hui il n’y a plus que la possession d’état. Donc je crois qu’il y a une atteinte disproportionnée.
    • Vient la question de la marge nationale d’appréciation [MNA]. Je crois qu’il n’y en a pas. La MNA, d’après le droit communautaire [européen plutôt] est d’autant plus réduite que les droits en cause sont fondamentaux. Or, quel droit le plus fondamental que l’identité sexuée ? En outre cette MNA est d’autant plus réduite qu’il faut tenir compte la tendance [Me Perier veut parler de l’exigence du consensus déjà évoquée plus haut par le rapporteur]. Il ne faut pas faire une photo, c’est pas le raisonnement qu’il faut avoir, il faut avoir un raisonnement en tendance et de plus en plus d’État ont pris en compte le sexe neutre. La Haute Cour d’Australie a dit oui, il faut un sexe non spécifique. Sur la filiation un neutre pourra reconnaître un enfant, les gens mariés resteront mariés. Il n’y a aucun bouleversement véritable du droit. Et c’est ce qu’a dit la Haute Cour d’Australie. Me Perier donne ensuite une liste d’État qui ont reconnu [adde la liste présente dans la première partie de notre article sur Le droit des personnes intersexuées, chantiers à venir]. Sur l’Allemagne, il observe que la décision est l’objet d’un recours et qu’en tendance il y a une prise de conscience : ONU, UE, commissaire européen aux droits de l’homme [et l’on pourrait en ajouter bien d’autres !]. Il y a une levée progressive de la reconnaissance des intersexes.

Qu’est-ce qu’on [l’arrêt d’appel] nous oppose : on nous oppose qu’il a l’apparence physique d’un homme. C’est faux : il n’a pas l’apparence d’un homme puisqu’il n’a pas d’organes génitaux. S’il a une barbe c’est artificiel c’est le traitement contre l’ostéoporose, cela ne résulte pas d’une volonté de sa part.

2e élément, on nous dit que le requérant s’est marié et a adopté. D’abord il y a quelque chose de paradoxal à retourner contre une personne le droit qui était le sien. S’étant marié et ayant adopté il n’a en aucune façon renoncé à être ce qu’il est c’est-à-dire à être un intersexe. On sait bien que le mariage et l’adoption n’ont rien à voir avec la différence de sexe. Il y a une décorrélation entre la détermination du sexe et entre le mariage et la filiation. Donc vous ne pourrez pas tirer argument de ce qu’il s’est marié. Au jour où il a formé la demande il se sentait ni homme ni femme et l’atteinte à son droit à la vie privée existait à ce moment là.

On nous dit que cela pourrait créer des troubles aux personnes intersexes qui pourraient être davantage discriminés. Mais qui mieux que le requérant peut savoir ?

[Oui, mais l’on peut aussi ajouter que cela ne peut poser problèmes qu’aux enfants intersexués à qui on reconnaîtrait une telle identité sexuée, non aux adultes le demandant]

Il vous demande de reconnaître ce droit. Dire que pour d’autres cela poserait problème c’est d’une certaine façon « ériger des peurs pour s’abriter derrière ».

On nous dit enfin que c’est trop compliqué, cela relève du législateur. Là on a l’impression d’une appréhension par le juge de son propre rôle qui est assez étonnante. Pour le dire autrement cela reviendrait à dire que le juge n’est compétent que quand c’est simple et quand c’est compliqué il devrait passer la main au législateur. Au contraire, le juge n’est pas un mineur civil, au contraire c’est l’honneur du juge de traiter de toutes les questions fondamentales. Mais si vous dites bah oui c’est le législateur, alors on va attendre longtemps. En effet, dans le rapport sénatorial sont rapportés des propos du Ministère de la Justice disant  qu’ils attendent ce que dira la Cour de cassation et si la Cour de cassation dit qu’ils attendent le législateur alors vous allez vous attendre l’un et l’autre.

[Adde la carence du législateur évoquée plus haut]

Mille fois le juge a été précurseur : l’arrêt Desmare, l’avocat en garde à vue, tout cela c’est le juge qui l’a imposé. Vous devez exercer votre mission et c’est le législateur qui en tirera les conséquences.
Si vous voulez donner plus de poids à votre décision rendez là en mixte en plénière, c’est votre pouvoir.

[Cela impliquera alors une nouvelle audience]

Ne vous transmettez pas un mistigri, ne soyez pas timoré, parce que cela fait quand même 66 ans qu’il attend D.. Dans vingt ans on se dira que cela est entré dans les mœurs et on se dira « la Cour de cassation en reconnaissant la possibilité d’un sexe neutre, ce qui ne bouleverse rien je le répète, a joué son rôle de défenseur des libertés fondamentales, elle l’a fait à l’image de tant d’autres pays, elle n’a pas laissé passer le train des libertés, mais elle l’a pris ».

10h11 : L’avocat général prend la parole. Pour lui la réponse à ce problème passe par une question de droit.

Nous sommes face à un problème humain, complexe, certainement douloureux pour les personnes qui en sont atteints et ils nous appartient d’y faire droit sans jamais méconnaître la personne.

Le requérant souhaite que la mention sexe neutre ou intersexe soit porté à l’état civil. À l’appui de cela il fait valoir que le respect de la vie privée impose cela. Il considère que c’est en violation principalement de l’article 8 e 99 du c. civ. que sa demande a été rejetée d’autant qu’il était biologiquement intersexué.

C’est donc un problème qui vous est posé pour la première fois et auquel il vous est demandé une réponse dans un sens ou un autre.

Qu’en est-il de la dualité du sexe et de sa mention à l’état civil. L’art. 57 prévoit bien qu’à côté d’autres mentions obligatoires, il faut indiquer le sexe, mais c’est vrai que le code ne dit pas sexe masculin ou féminin.

Notre société a pris en compte les situations de doute qui peuvent exister dans certains cas et c’est ainis que récemment une circulaire de 2010 [non cela date de 1970 et la nouvelle circulaire qui reprend le précédent texte automatiquement abrogé date du 28 oct. 2011…] prévoit qu’en cas d’incertitude sur la mention du sexe d’un enfant on inscrit le sexe le plus probable et si cela n’est pas possible il faut surseoir à statuer. Et là, maintenant [même remarque, c’est bien plus ancien], la chancellerie admet qu’on puisse surseoir à statuer, à condition que le parquet l’autorise et cela sur une durée de 2 ans maximum afin de laisser le temps aux experts les médecins [conception médicale confiant la détention du savoir aux seuls médecins] le temps de se prononcer.

Si on est hors délai, il faut saisir le tribunal pour faire compléter l’acte de naissance pour porter la mention du sexe la plus vraisemblable. L’art. 57 du code civil ne fait pas mention de la binarité.

On peut tirer des fondements juridiques d’une binarité d’un ensemble normatif qui concourt à la construction.

Cette binarité bien que ne faisant pas l’objet d’une définition juridique fait l’objet d’une prise en compte généralisé nécessaire et il évoque notamment l’autorisation donnée aux médecins pour intervenir sur les corps. Il cite les textes protégeant la femme comme pour mieux montrer que les personnes intersexuées ne sont pas reconnu

Il y a une généralisation au plan normatif et coutumier de cette binarité.

Venons en à présent à la conciliation du droit à la vie privée avec l’immutabilité et l’indisponibilité de l’état civil.

Il a été jugé qu’il fallait admettre le changement de sexe.

Ce droit à l’autodétermination n’est pas inconditionné, on est dans une société qui a tendance à être plus changeante face aux identités multiples, mais là il s’agit de choses très importantes et là c’est entouré de garanties.

Mais quid demain si on nous demande neutre masculin et neutre féminin. [Ces dernières mentions ne correspondent toutefois à aucune revendication des personnes intersexuées, revendication couchée dans un manifeste signé par plusieurs dizaines d’association au niveau international ; cette crainte d’une mention fantaisiste paraît donc irrationnelle]

Aucun pays ne retient la mention sexe neutre ou intersexe, quelle que soient les spécificités procédurales.

[Faux]

Au plan mondial on nous a cité l’Australie, mais il y aussi la CS indienne qui aurait admis la reconnaissance des personnes transgenre [mais il confond trans et inter…]

Le raisonnement du demandeur est le suivant « ne pas le faire [ne pas admettre un sexe non binaire] c’est violer l’article 8 ». En réalité qu’en es-il aujourd’hui de notre législation au vu de cet art. 8 ?

Tout d’abord, le fait de ne pas admettre un élément dans la loi. On nous a dit non, mais ce n’est pas vrai, le fait de ne pas en parler c’est le refuser, c’est de l’incompétence négative. Que la loi prévoit ou ne prévoit pas, c’est une balance négative [faux au regard de la conception que la CEDH retient du terme « loi »].

2° cela poursuit-il un objectif légitime : ne pas admettre qu’il y ait des variations est légitime et proportionné en ce que cela répond à la finalité majeure qui est d’assurer sûr permettant d’assurer une identification fiable [contradictoire]

10h25 La possession d’état ne renvoie qu’à deux notions : il n’y a pas de possession d’état neutre.

Le fait de ne pas reconnaître cette identité intersexuée intervient en l’absence de consensus des États, l’absence de consensus. C’est un principe qu’on apprend à l’université [non, ce n’est pas cela qu’on apprend aux étudiants ; pas moi en tout cas lorsque j’enseignais cette question aux étudiants de 1re année !]

Il ne s’agit pas de dire que le juge n’est pas compétent,  en fait c’est la demande qui vise un objet qui n’existe pas. Je demande quelque chose que le juge ne peut pas me donner, quelque chose qui n’existe pas. Cela n’existe pas dans la boîte à outil du dispositif existant.

De quoi s’agit-il ? reconnaître une nouvelle catégorie de personnes. Cela c’est le domaine de l’art. 34 de la Constitution et de personne d’autres

[Faux : s’il y a une carence du législateur toute autorité peut intervenir, le Conseil d’État l’a jugé dans l’arret Dehaene de 1950 et la Cour européenne des droits de l’homme a toujours dit que le droit européen devait être respecté par toutes les autorités nationales et notamment le juge si le législateur s’était de facto défaussé sur lui].

Si on l’accepte je n’ose pas dire que ce serait une violation de la Constitution [contradictoire, puisqu’il vient de dire plus haut que l’article 34 réservait cela au Législateur !], mais il y aurait un risque de multiplication des demandes et on aurait des réponses différentes, certes sous le contrôle de la Cour de cassation.

[Certes, mais l’argument est faible : il suffit, tout en laissant un choix relatif aux demandeurs quant à la mention réclamé, de décider que toutes ces mentions se fondent en une seule et même catégorie, ainsi que l’a préconisé le rapport allemand précité]

Mais est-ce qu’une telle question ne doit pas recevoir une réponse nationale [mais la Cour de cassation est nationale !]. Crée une catégorie de personnes c’est quelque chose qui excède l’office du juge. À défaut on serait dans l’arbitraire.

Je vais prendre deux petits exemples des problèmes que peut poser la reconnaissance de nouvelle catégorie en droit : la minorité et la majorité, la nuit et le jour.

  • Sur la nuit et le jour, ce sont des choses naturelles et pourtant la nuit ne tombe pas à la même heure à la Pointe du Raz et à [Strasbourg ?]. Si on laissait chaque juge dire fait-il nuit ou pas, on ne s’en sortirait pas, voilà pourquoi la loi a dit quand commençait et finissait la nuit.
  • Les gens discutent où placer la minorité [l’avocat général fait référence au débat politique de la veille sur la majorité pénale]. Ce n’est pas le juge qui va faire expertiser les gens pour connaître la minorité. Quand on connaît pas qqun on le fait expertiser [il fait référence aux tests osseux, pourtant dénoncés par plusieurs instances internationales…], mais ce n’est pas nous qui allons créer les catégories et décider quand est-ce qu’on est mineur ou majeur.

Pardon j’ai été très long mais c’était nécessaire au regard des grandes attentes du requérant. Cette demande vise un objet qui n’existe pas.

« Donc je conclus au rejet du pourvoi ».

10h30 Bertrand Perier reprend la parole :

  • on nous dit du côté du parquet général que reconaître un changement de sexe permettrait de « changer tous les jours ». Le requérant a 66 ans ; il a attendu 66 ans pour faire la demande. Quand on fait cette demande, ce n’est pas une tocquarde, on sait à quoi on s’expose. Il n’y a pas l’idée qu’on va se lever le matin et dire je veux être neutre. Si on fait cette démarche ce n’est pas un caprice, on ne va pas changer tous les jours, de la même façon que les personnes trans’ changent sans retour car cette démarche permet de mettre en accord leur état civil avec leur identité sexuée.
  • alors aujourd’hui c’est neutre, mais demain ce sera neutre masculin neutre féminin. Je demande neutre c’est tout. C’est un principe dispositif. N’érigez pas des peurs pour vous abriter derrière. Dans les autres États que j’ai cité il y a simplement neutre qui regroupe les personnes qui ne sont ni homme ni femme. Ce n’est pas vrai. On vous demande de régler que la question du neutre.
  • Ensuite on nous dit la loi ne dit rien donc elle dit la binarité, parce que c’est l’état de la nature. Ce n’est pas vrai. Effectivement dans la bible il est dit « homme et femme » il les créa. Ce n’est pas vrai. Je ne vois par pourquoi là où la nature n’est pas binaire, le droit le serait.
  • Ensuite on nous dit que pour maintenir l’intérêt général il faut une identification fiable. Mais justement c’est ce qu’on vous demande. Aujourd’hui l’état civil est mensonger. Je rejoins absoluement l’intérêt général sur la fiabilité. On ne peut pas l’assigner à un état civil d’homme.
  • On nous dit, le juge ne peut pas créer de catégorie de personne. Mais c’est pas du tout ce qu’on vous demande. Le juge n’est pas là pour créer des catégories de personne. Les personnes elles existent déjà. Il ne s’agit pas de créer, il s’agit de reconnaître par le droit des personnes qui existent. Il n’y a pas de création. Quand on nous dit ce n’est pas dans la boîte outil ? Est-ce que la présence de l’avocat, est-ce que la faute de la victime et pourtant vous l’avez créé. Pourquoi ? Parce qu’au dessus de ces outils, il y a l’article 8.
  • Je ne suis pas sûr d’avoir parfaitement compris l’exemple du jour et de la nuit. Ce que je sais c’est qu’entre les deux il y a le crépuscule et que l’aube vous appartient.

10h36 : la présidente reprend la parole : « L’affaire sera rendue le 4 mai par mise à disposition au greffe. »

 

 

 


Laisser un commentaire

Votre adresse de messagerie ne sera pas publiée. Les champs obligatoires sont indiqués avec *