Dans sa thèse de doctorat, intitulée Aux confins du « M » et du « F » Une généalogie critique de ce sexe que l’on catégorise aux fins de l’état civil québécois, Jean-Sébastien Sauvé avait pointé du doigt (p. 144-145) la présence, dans le code criminel (fédéral), d’une disposition invoquée par les professionnæls de santé pour se défendre face aux accusations et menaces de poursuite que leur adressaient les personnes intersexuées, suite aux mutilation subies par elles-mêmes et leurs semblables.

Cette disposition est l’article 268, (3), a) du code criminel fédéral énonçant notamment ceci :

(1) Commet des voies de fait graves quiconque blesse, mutile ou défigure le plaignant ou met sa vie en danger.

(2) Quiconque commet des voies de fait graves est coupable d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de quatorze ans.

(3) Il demeure entendu que l’excision, l’infibulation ou la mutilation totale ou partielle des grandes lèvres, des petites lèvres ou du clitoris d’une personne constituent une blessure ou une mutilation au sens du présent article, sauf dans les cas suivants :

• • a) une opération chirurgicale qui est pratiquée, par une personne qui a le droit d’exercer la médecine en vertu des lois de la province, pour la santé physique de la personne ou pour lui permettre d’avoir des fonctions reproductives normales, ou une apparence sexuelle ou des fonctions sexuelles normales;

  • b) un acte qui, dans le cas d’une personne âgée d’au moins dix-huit ans, ne comporte pas de lésions corporelles

La disposition ne désignant pas expressément les personnes intersexuées, pouvait néanmoins se poser une question sur l’intention du législateur d’avoir voulu cibler ici les personnes intersexuées, en accordant une immunité pénale aux professionnæls de santé intervenant sur les corps de ces premiers.

La concomitance des dates entre d’un côté, au début des années 1990, l’apparition d’une contestation en Amérique du Nord contre ces opérations – contestation aboutissant notamment, à la suite de la création en 1993 de l’Intersex society of North America, à la première manifestation publique de personnes intersexuées, le 21 octobre 1996 à Boston – et de l’autre, le dépôt à la Chambre des communes du projet de loi C-27 le 18 avril 1996 inclinaient néanmoins vers la thèse d’une disposition faite pour protéger les professionnæls de santé, en se greffant sur la demande de législation exprimée à partir de 1994¹ par les féministes parlementaires, en particulier québécoises, de vouloir mieux lutter contre la pratique de l’excision.

Récemment pourtant – à l’occasion de demandes formelles du mouvement intersexe canadien auprès du politique, demandes transformées, en l’absence de réponse, en poursuites judiciaires devant la Cour supérieure de Justice de l’Ontario (poursuites mêlant ONG et personnes physiques, en l’occurence deux universitaires engagæs et concernæs, Morgan Holmes et Janik Bastien-Charlebois) et tendant à abroger l’article 268 précité en raison de son caractère discriminatoire et de l’atteinte portée aux droits à la vie et à celui de ne pas subir des traitements cruels (respectivement les articles 15, 7 et 12 de la Charte canadienne des droits et libertés)² –, le Gouvernement canadien a pu laisser entendre, pour se défendre dans l’action en justice engagé contre lui et justifier son inaction politique, que cet article 268 n’avait nullement été conçu pour protéger les professionnæls de santé mutilant les enfants intersexes et que ces mutilations étaient bien interdites. Dans un article de presse, résumant un courriel adressé par le ministre de la justice canadien David Lametti au journaliste auteur de cet article de presse, on peut ainsi lire :

Mr. Lametti (LaSalle-Émard- Verdun, Que.), when asked about this topic, said in an emailed statement that the legal subsection in question is meant to give medical practitioners the abil- ity to repair damage caused by female genital mutilation.³

Cette défense du gouvernement est habile et pourrait lui permettre de dire que ces opérations, au cœur du contentieux présenté plus haut, ne bénéficient d’aucune exemption, de sorte qu’elles tombent bien sous le coup de la loi pénale et que le gouvernement n’a donc rien à faire de plus pour les interdire⁴. C’est par exemple à ce genre de défense habile que s’est livré avec succès le Ministère français de la santé dans un contentieux initié par Sarita Vincent Guillot et l’association Alter Corpus. En effet, le Conseil d’État français, dans une décision rendue en 2019, a refusé la demande de ces deux personnes physique et morale d’enjoindre au Ministère français de la santé d’interdire les mutilations génitales intersexuées, motif pris que ces actes étaient déjà illégaux et interdits (v. le §4 de la décision).

Cet argumentaire gouvernemental canadien doit donc être pris au sérieux et évalué. Le meilleur moyen pour cela est de rechercher les travaux préparatoires du projet de loi C-27 ayant introduit l’article 268, (3), a)⁵. 

Des éléments intéressants se trouvent tant dans les travaux en Comité, que dans les discussions en séance.

Dans les travaux du Comité permanent de la justice et des questions juridiques de la Chambre des communes, le compte-rendu de la séance 75 du 19 novembre 1996 est particulièrement important. Dans cette séance, sont entenduz plusieurs professionnæls de santé qui viennent présenter les raisons de l’exemption légale que le projet C-27 se propose d’introduire dans l’article 268 (3), a). Pour se justifier, ces professionnæls partagent avec les parlementaires plusieurs exemples d’opérations à leurs yeux médicalement justifiées :

Voici un exemple qui se situe davantage dans mon domaine. Il s’agit d’une enfant atteinte d’hypoplasie surrénale congénitale. Le clitoris est beaucoup plus gros que normal. Les grandes lèvres sont soudées naturellement au milieu. Cette enfant, pourra recouvrer son potentiel reproductif normal si l’on procède à une reconstruction. Il est essentiel que le projet de loi ne nous interdise pas d’opérer ces enfants.

Voici un garçon qui est né avec ce qu’on appelle l’exstrophie de la vessie, où la vessie et le mur mitoyen sont atrophiés. À cause de cette anomalie, toute l’anatomie des organes génitaux de ce petit garçon n’existe pas.

Vous voyez bien, je pense, que cet enfant n’a aucun potentiel reproductif. Cet enfant doit être élevé comme une fille dès la naissance. Il faut une intervention reconstructive, de telle sorte que même s’il restera privé de son potentiel reproductif, il aura à tout le moins des parties génitales extérieures et des fonctions sexuelles normales. Ce projet de loi doit nous permettre de pratiquer cette intervention.

Voici une femme pourtant génétiquement bien constituée qui n’a pas de vagin. Je ne sais pas si vous pouvez bien le voir, mais voici l’avant, et le clitoris est caché derrière, l’urètre se trouve derrière le clitoris et il n’y a pas d’ouverture vaginale. Ce projet de loi doit nous permettre de reconstruire le vagin de cette femme afin qu’elle puisse retrouver ses fonctions sexuelles.

Il y a autre chose ici. Il y a un utérus derrière, et si nous pouvons le rebrancher, cette personne retrouvera son potentiel reproductif normal. Le projet de loi doit nous permettre d’opérer en pareil cas.

À la lumière de ces exemples, il est clair, pour une personne avertie, qu’on se situe en présence d’enfants intersexuæs pour lesquæls on essaye de légitimer, au moyen de quelques exemples bien choisis, l’ensemble des opérations médicales, non urgentes à court terme et non consenties par l’enfant, que subissent les personnes intersexuées. Pourtant, pour des parlementaires qui, à l’époque, ne connaissent guère la question intersexe, cela n’est pas du tout évident, d’autant plus que ne sont pas utilisés dans les travaux parlementaires les termes médicaux en vigueur à l’époque pour désigner les personnes intersexuées (“ambiguïté”, “indifférenciation” , “anomalie” ou “désordre du développement sexuel”). Difficile dès lors pour les parlementaires de comprendre les enjeux de préservation de l’intégrité physique des personnes intersexuées qui leur sont présentées comme des “garçons” ou des “filles” malades et non des personnes intersexuées en bonne santé⁶. Cela leur est d’autant plus difficile que l’existence de contestation de ces opérations est totalement passée sous silence par les professionnæls de santé ou le Gouvernement, qui dit seulement vouloir protéger les professionnæls de santé, agissant pour la santé de la personne, contre le risque de poursuites indues qui s’appuieraient sur la rédaction très large de l’infraction retenue par le Gouvernement pour interdire les mutilations génitales féminines⁷. On remarquera toutefois que certaines députées, malgré ces justifications des professionnæls de santé, demeurent non convaincues par la pertinence de l’exemption médicale, en s’appuyant sur les voix des associations, mais seulement des associations féministes dont les arguments sont évoqués lors des travaux du Comité⁸. On relèvera l’insistance mise par Madame Gagnon, sur le fait que son refus de l’exemption médicale s’appuie sur son soucis de respecter “la volonté des groupes concernés par cette problématique”⁹. On imagine a fortiori que son opposition au mécanisme aurait été d’autant plus forte si elle avait été au courant de l’existence de groupes de personnes intersexées impactées par cette disposition !

Quoi qu’il en soit, cette impression d’une tromperie du Parlement sur l’enjeu réel de la modification de l’article 268 réalisée par le projet de loi C-27 se conforte lorsqu’on regarde non plus les débats en comité, mais ceux en séance de chambre. Pour les débats à la Chambre des communes, dont nous avons seuls pu prendre connaissance à ce jour¹⁰, il apparaît que cette exemption médicale a été discutée et critiquée à au moins cinq reprises par plusieurs parlementaires¹¹. Pourtant, soit le Gouvernement n’a pas répondu à ces critiques, soit y a répondu de manière évasive, en ne mentionnant jamais la situation des personnes intersexées (évoquant au mieux la nécessité de permettre “l’écoulement du flux menstruel”¹²).

On peut donc conclure que le projet de loi C-27, ayant modifié en 1997 l’article 268 du code criminel canadien, l’a été afin d’immuniser contre le risque de poursuites pénales les professionnæls de santé mutilant les enfants intersexuæs sans leur consentement, immunité accordée sans que le Parlement n’ait été réellement informé de l’objectif de cette disposition.

 

1. V. les prises de parole ou propositions de loi présentées en Séance de la Chambre des communes les 9 mars, 12 avril, 14 novembre, 6 décembre 1994 et 16 mars, 2 octobre et 14 décembre 1995 [↩]
2. Sur ce contentieux v. Hilary Ball, “The Push for Intersex Rights Recognition in Canada”, McGill Journal of Law and Health, 28 févr. 2022. [↩]
3. A. Chen, « Normalizing surgeries on intersex infants amounts to torture, says new legal challenge, but ministers won’t commit to change », The Hill Times, 4 août 2021. [↩]
4. C’est d’ailleurs cet argumentaire que le gouvernement canadien invoqua dans un premier temps au milieu des années 90 – avant de changer d’avis avec le projet de loi C-27 de 1996 –, pour refuser d’intervenir en matière du mutilations génitales féminines. [↩]
5. La tâche ne fut pas aisée et nous remercions le Sénateur René Cormier et de son assistant Antoine Marleau pour l’aide apportée dans la navigation dans les archives en ligne de la Chambre des communes et du Sénat. [↩]
6. Rappr. notre article à la Revue des juristes de Sciences Po, commentant la décision française de la Chambre criminelle de la Cour de cassation refusant de poursuivre des professionnæls de santé. [↩]
7. V. les propos suivants de la Secrétaire d’État Fry, qui présentent les contentieux contre les médecins comme des contentieux opportunistes qui s’appuieraient sur une faille légistique et nullement comme la résultante  d’un mouvement de protestation organisé contre les mutilations réalisées sur les enfants intersexuæs : “dans bien des cas, lorsqu’une loi est adoptée ou est conçue en des termes assez généraux pour toucher des personnes qui doivent, dans l’exercice de leurs fonctions, prendre des mesures pour préserver la santé [3584] d’un patient et que l’interprétation risque d’aller dans un autre sens, il faut qu’il y ait une certaine protection”. [↩]
8. V. not. le compte-rendu de la séance du 4 déc. 1996 et les critiques de Mme Gagnon, exprimées à l’occasion de la présentation de son amendement BQ-4. [↩]
9. Idem. [↩]
10. Nous complèterons prochainement ce billet par les travaux du Sénat. [↩]
11. V. les travaux de la Séance à la Chambre du 10 juin 1996, en particulier les interventions des députées Gagnon (n° 3550 et 3583), Val Meredith (n° 3577) et Picard (n° 3588) et du député Osvaldo Nunez (n° 3579-3580 [↩]
12. V. la réponse de la sécrétaire d’État au multiculturalisme et à la condition féminie Fry, à la réponse de la députée Gagnon lors de la séance précitée du 10 juin 1996 (n° 3583). [↩]

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