Audience à la Cour de cassation sur le sexe neutre – quelques hypothèses de recherche

Demain s’ouvre devant la Cour de cassation le procès du « sexe neutre » dont les médias ont déjà relayé les précédentes étapes.

Dans cette affaire la Cour de cassation devra répondre à trois séries de questions :

– Notre droit admet-il des identités sexuées non binaires, c’est-à-dire qui ne soient ni homme ni femme ?

– Dans l’affirmative, comment désigner ces identités sexuées ?

– Dans l’affirmative, quelles sont les conditions de cette identité sexuée ?

I. Sur la première question nous avons déjà indiqué dans nos précédents articles, dont le contenu a parfois été relayé sur ce carnet de recherche, qu’à nos yeux une réponse positive s’imposait. Le droit à la vie privée, qui a une assise constitutionnelle et conventionnelle (c’est-à-dire reposant sur des conventions internationales) impose de reconnaître ces identités sexuées non binaires. En effet, le droit à la vie privée impose à l’État de reconnaître les individus tels qu’ils sont et notamment s’ils sont intersexués de les reconnaître dans cette identité sexuée-ci. Relevons d’ailleurs que c’est ce même droit à la vie privée qui impose par exemple à l’État d’appeler une femme mariée le demandant par son nom de jeune fille et non par le nom de son mari ou encore de reconnaître qu’une personne se ressentant et perçue comme un homme est un homme et non une femme, peu important ses attributs biologiques.

Certes, cette reconnaissance peut causer quelques compexités, mais celles-ci nous semblent minimes et nous croyons au demeurant les avoir pour la plupart envisagées (not. dans notre article le droit des personnes intersexuées – Chantiers à venir – 1re partie). Elles sont d’autant plus minimes lorsqu’on les met en balance avec les graves conséquences qu’entraîne aujourd’hui, pour les personnes intersexuées cette absence de reconnaissance. Outre les discriminations au quotidien vécues par ces personnes, en particulier lorsqu’on leur demande une pièce d’identité reflétant un sexe qui ne leur correspond pas, il faut relever que cette non reconnaissance est la source des mutilations dont sont victimes chaque année au minimum entre 150 et 200 enfants intersexués (chiffres de la ministre de la santé), puisque leur corps est modifié, sans but thérapeutique, pour le seul motif qu’il ne correspondrait pas aux stéréotypes dominants masculins et féminins. Ajoutons que ces graves conséquences se font aussi ressentir pour la société qui emploie chaque année en pure perte des millions d’euros pour financer ces opérations qui, pour un grand nombre, ne donne pas de bons résultats — les médecins sont d’ailleurs encore aujourd’hui incapable de démontrer leur bénéfice en comparaison d’autres méthodes, beaucoup moins attentatoires à l’intégrité physique, tel que le suivi psychologique ou les groupes de parole..

II. Sur la deuxième question, la démocratie étant notamment l’art de concilier les droits de chacun il faut s’assurer de ce que la mention choisie pour désigner ce troisième sexe préserve les intérêts de tous et de la collectivité. L’État qui a la responsabilité d’un vaste corpus normatif où existent des règles dépendant du sexe (certaines règles relatives à la filiation, à la procréation médicalement assistée [PMA], à la discrimination positive, à la séparation des individus dans les prisons, etc.) ne peut pas tolérer un système où il existerait de trop nombreuses catégories. D’un autre côté, si l’État choisit d’imposer un nom à l’une de ces catégories il va créer des mécontents. La solution de compromis me paraît être la suivante : n’admettre qu’une seule troisième catégorie et laisser aux individus membres de cette catégorie le choix de leur mention (solution au demeurant préconisée récemment par un rapport remis par des collègues allemands au Gouvernement allemand). Afin d’éviter des mentions fantaisistes — mais peut aussi avant tout pour rassurer ceux qui craignent de telle mention — on pourrait imaginer, à l’instar de ce qui se passe pour les prénoms que l’officier d’état civil puisse refuser d’inscrire une mention qui ne lui paresserait pas correspondre à une identité sexuée. Exemple, si quelqu’un souhaitait inscrire un nom d’animal, en lieu et place de son identité sexuée, alors l’officier d’état civil pourrait refuser d’inscrire cette mention.

En l’espèce, le requérant demande une mention sexe neutre, qui n’apparaît nullement fantaisiste puisque, étymologiquement cela signifie ni homme ni femme. Dès lors rien ne fait obstacle à nos yeux à l’admission de sa demande sur ce terrain-là.

III. Sur la question enfin du critère à prendre en compte, il faut ici s’en tenir aux composantes psychiques et sociales du sexe, c’est-à-dire au ressenti de la personne et à sa perception par les tiers. Même si le biologique a statistiquement une influence très forte sur ces composantes psychiques et sociales, l’article 61-5 du code civil issue de la récente loi de modernisation de la justice du XXIe siècle (fin 2016), impose de ne s’en tenir qu’à ses caractéristiques psychosociales du sexe. Or, en l’espèce, il semblerait au vu des éléments factuels présents dans les différents arrêts que le requérant répondent bien à ces conditions.

En conclusion, nous formulons les hypothèses de recherche suivante : la France est tenue de reconnaître un troisième sexe, en application de l’article 8 de la convention européenne des droits de l’homme. Ce sexe doit être intitulé conformément à la demande légitime du requérant et cela sur la base uniquement de données sexuées psychiques et sociales.


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