Les mutilations génitales intersexuées sont-elles des actes de torture pour la Cour européenne des droits de l’homme ?

Ce jeudi 19 mai 2022, dans une décision pionnière, la Cour européenne des droits de l’homme a été la première juridiction internationale à se prononcer sur la question de  la qualification juridique des traitements de conformation sexuée réalisés sur les enfants intersexuæs et plus précisément sur le point de savoir si ces traitements constituent des actes de torture ou d’autres traitements inhumains et dégradants au sens de l’article 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales

Bien que récente, cette question n’est pas nouvelle, plusieurs organisations internationales se sont en effet déjà saisies de cette question depuis les années 2010, en particulier le Conseil de l’Europe auquel est rattaché la Cour européenne des droits de l’homme. Pour se limiter à cette organisation citons :

  • L’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe qui, dans sa résolution 1952 (2013) sur Le droit à l’intégrité physique des enfants écrivait :

L’assemblée parlementaire est particulièrement préoccupée par une catégorie particulière de violations de lintégrité physique des enfants, que les tenants de ces pratiques présentent souvent comme un bienfait pour les enfants, en dépit déléments présentant manifestement la preuve du contraire. Ces pratiques comprennent notamment (…) les interventions médicales à un âge précoce sur les enfants intersexués (…).

  • Le Commissaire au droits de l’homme du Conseil de l’Europe qui, en 2015, indiquait dans la première recommandation de son rapport Droits de l’homme et personnes intersexes :

1. Les États membres devraient mettre fin aux traitements de « normalisation » des personnes intersexes médicalement non justifiés, y compris la chirurgie irréversible des organes génitaux et la stérilisation, lorsque ces traitements sont forcés ou pratiqués sans le consentement libre et pleinement éclairé de la personne concernée.

  • L’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe qui, à nouveau, en 2017, voyant que sa précédente résolution n’avait guère fait “bouger les lignes”, demandait en premier lieu aux États membres la chose suivante :

interdire les actes chirurgicaux de «normalisation sexuelle» sans nécessité médicale ainsi que les stérilisations et autres traitements pratiqués sur les enfants intersexes sans leur consentement éclairé

À ce jour, malgré ces recommandations, aucune décision concrète n’avait  cependant été prise pour interdire ou sanctionner ces traitements de conformation sexuée dans les droits internes des États membres du Conseil de l’Europe. L’affaire M c. France offrait donc à la Cour une occasion de transformer ces recommandations non contraignantes en des règles obligatoires en droit interne.

La Cour va cependant refuser de jouer ce rôle, voulant semble-t-il donner plus de temps aux États pour intégrer d’eux-mêmes spontanément ces recommandations. Elle va ainsi refuser de répondre complètement à la question de savoir si les opérations de conformation sexuée constituent des actes de torture ou d’autres mauvais traitements. Si elle pose bien dans sa décision (§60-62) les prémices de la réponse à cette question, elle laisse néanmoins tout un chacun en tirer les conclusions, refusant elle-même de le faire. Pourquoi ? Car la Cour va estimer que la requête est irrecevable ou, pourrait-on aussi dire en reprenant l’expression de l’anthropologue Bruno Latour((La fabrique du droit, La Découverte, 2004)), car la Cour va fabriquer une irrecevabilité lui permettant de ne pas avoir à trancher l’affaire au fond tout en envoyant néanmoins un avertissement aux États membres au moyen d’un obiter dicum (un “soit dit, en passant”).

Après avoir présenté les prémisses du raisonnement de la Cour sur la qualification des opérations de conformation sexuée (I), on analysera la fabrication du motif d’irrecevabilité par les juges strasbourgeois (II). On laissera de côté, dans cette première analyse de l’arrêt, la motivation de la Cour sur l’article 6 de la Convention.

I. Les prémisses du raisonnement sur la qualification des opérations de conformation sexuée

Les §60 et 62 comprennent deux séries d’affirmation pour qui chercherait à anticiper la conclusion de la Cour européenne des droits de l’homme sur cette question. D’abord la Cour pose les briques d’un raisonnement permettant de contrer les personnes contestant la qualification d’actes de tortures et d’autres traitements inhumains et dégradants (A). Ensuite, elle donne les bases du raisonnement pouvant permettre de retenir cette même qualification (B).

A. Les prémisses d’un raisonnement rejetant les arguments disqualifiant la torture

La Cour formule deux affirmations permettant de rejeter des arguments fréquemment avancés pour disqualifier l’existence de torture en matière d’intersexuation.

1° La qualification de torture est parfois contestée au motif qu’il n’y aurait pas d’élément intentionnel de la part des professionnæls de santé réalisant les actes de conformation sexuée. La Cour suggère que l’argument ne tient pas lorsqu’elle énonce (§60) :

Si l’intention de blesser, d’humilier ou de rabaisser la victime est en principe requise pour qu’un traitement relève de l’article 3, l’absence d’une telle intention ne l’exclut pas de façon définitive.

2° La qualification de torture ou plus généralement de mauvais traitements est également parfois récusée au motif que ces traitements seraient justifiés par une nécessité thérapeutique, y compris parfois par une urgence vitale. La Cour rappelle néanmoins (§61) deux éléments importants qui permettent de récuser cela.

Primo, ce n’est pas parce que l’opération a lieu “en milieu hospitalier ordinaire” et conformément aux “conceptions médicales établies” qu’elle n’est forcément pas un traitement inhumain et dégradant (§61). La Cour rappelle ainsi qu’elle s’assurera que la “nécessité médicale doit […] être démontrée de manière convaincante(idem). 

Secundo, même dans l’hypothèse où le traitement serait motivé par le fait que son absence “risque d’entraîner une issue fatale”, la Cour indique  que “l’imposition d’un traitement médical sans le consentement du patient s’il est adulte et sain d’esprit s’analyse en une atteinte au droit à l’intégrité physique de l’intéressé” et qu’il en va de même, lorsque “le patient est mineur“, si l’opération a lieu “sans le consentement éclairé de son représentant légal“.

La Cour ne se contente pas de poser les prémisses d’un raisonnement répondant aux détractaires de la qualification d’actes de torture et d’autres traitements inhumains et dégradants, elle pose aussi les prémisses d’un raisonnement permettant de soutenir positivement à cette qualification.

B. Les prémisses d’un raisonnement soutenant la qualification de la torture

Après avoir récusé aux §60-61 les arguments contrecarrant la qualification de torture, elle va exposer aux §62 celui soutenant cette qualification, tant pour les actes de stérilisation que pour ceux de mutilations génitales réalisés sur la personne concernées. Pour la Cour :

[l]a stérilisation d’une personne pratiquée sans finalité thérapeutique et sans son consentement éclairé est ainsi en principe incompatible avec le respect de la liberté et de la dignité de l’homme et constitutive d’un traitement contraire à l’article 3 […]. Il en va de même des mutilations génitales […] notamment pratiquées sur une enfant […].

Certes, la Cour ne conclut pas ce raisonnement et prend bien la peine de dire qu’elle se “réserve la question de savoir si les actes de conformation sexuelles sont susceptibles […] de relever de l’article 3 de la Convention” , mais l’on pressent aisément la réponse à donner. Pourquoi sinon toutes ces précisions ? La Cour voulait manifestement envoyer un message aux États membres, “eu égard à la nature des questions en cause dans la présente affaire” (autrement dit, une question d’allégations d’actes de torture), message avec lequel nous sommes en parfait accord puisqu’il correspond à la solution que nous avions appelé la Cour à adopter dans la tierce intervention adressée à la Cour dans cette même affaire, au nom de plusieurs associations (LDH, FIDH et Alter Corpus). 

Néanmoins, la Cour n’a semble-t-il pas souhaité accompagner ce message d’une condamnation, qui aurait pu brusquer certains États membres. D’où sa stratégie de fabriquer un motif d’irrecevabilité de la requête lui permettant de ne pas condamner la France, tout en tirant néanmoins la sonnette d’alarme à l’attention des États membres.

II. La fabrication de l’irrecevabilité de la requête

Commençons par décrire le raisonnement de la Cour sur l’irrecevabilité de la requête (A), avant de montrer en quoi il est pertinent de parler d’une fabrication de cette irrecevabilité qui aurait très bien pu ne pas être retenue (B).

A. Le raisonnement de la Cour motivant l’irrecevabilité

La requête est ici jugée irrecevable en raison du non-épuisement des voies de recours interne.

Pour ce faire, la Cour commence par rappeler la finalité de la condition d’épuisement des voies de recours interne, à savoir permettre aux États de “prévenir ou de redresser par eux-mêmes les violations alléguées contre eux avant que ces allégations ne lui soient soumises” (§68). 

La Cour rappelle ensuite que cette condition signifie que le “grief dont on entend saisir la Cour doit d’abord être soulevé, au moins en substance, dans les formes et délais prescrits par le droit interne, devant ces mêmes juridictions nationales appropriées“.

Enfin, la Cour va appliquer en l’espèce ce principe en considérant qu’il n’y a pas eu d’épuisement de ces voies de recours car :

  • “la requérante n’a pas invoqué l’article 3 devant la Cour de cassation dans le cadre de son pourvoi”
  • “son moyen de cassation ne visait pas les articles 222-9, 222-10 et 222-14”

Autrement dit, le grief tiré de l’article 3 n’a été invoqué ni formellement, ni en substance. Cette motivation n’emporte cependant pas l’adhésion car, à l’examen, elle révèle rapidement ses limites et suggère une véritable fabrication de l’irrecevabilité par la Cour.

B. Un raisonnement masquant la fabrication de l’irrecevabilité

Le raisonnement tenu par la Cour européenne des droits de l’homme présente une part certaine d’artifice.

D’une part, dire que “la requérante n’a pas invoqué l’article 3 de la Cour de cassation” est faux. Les notes de l’audience du 22 février dernier révèlent ainsi que lors du débat sur la prescription, l’avocat à la Cour de cassation de la requérante, Me Bertrand Périer, avait bien invoqué l’article 3. Il avait ainsi appelé la Cour, à la fin de sa plaidoirie, à prendre en compte l’article 3 dans son raisonnement sur le point de savoir si la prescription pouvait ou non être opposée à la demande d’une enquête formulée par la personne intersexuée. Certes, l’argument ne figurait pas dans le pourvoi écrit, mais il était bien dans la plaidoirie de l’avocat, laquelle s’inscrit bien dans le cadre de la procédure en cassation contestée devant la Cour européenne. Formellement, donc, l’article 3 a bien été invoqué et la Cour nous semble soit avoir commis ici une erreur manifeste d’appréciation en jugeant le contraire, soit avoir été particulièrement rigoureuse dans l’invocation d’un grief, en exigeant non seulement qu’il ait été invoqué dans le cadre de la procédure — ce qui fut le cas —, mais qu’il l’ait été aussi par écrit. Si la dernière interprétation était la bonne, elle manifesterait alors une rigueur inquiétante, revenant sur toute une politique jurisprudentielle de la Cour.

D’autre part, la Cour prétend que ce grief n’aurait pas non plus été invoqué en substance, puisque le moyen de cassation “ne visait pas les articles 222-9, 222-10 et 222-14 du code pénal, qui incriminent les violences ayant entraîné une mutilation ou une infirmité permanente et les violences sur mineurs de quinze ans”. La Cour relève certes que ces textes ont bien été invoquées dans la procédure, mais seulement dans la plainte initiale et pas par la suite, suggérant par là que la requérante aurait abandonné cet argument et qu’elle n’aurait pas ainsi épuisé les voies de recours.  L’argument n’est pas sérieux pour deux raisons.

Primo, si la requérante n’a plus invoqué par la suite l’argument, c’est tout simplement car on ne le lui a plus permis et non car elle l’aurait abandonné. En effet, les différent·es juges internes, en déclarant sa requête irrecevable car prescrite, l’ont contrainte à abandonner le débat de fond contenant explicitement “l’invocation en substance” de la violation de l’article 3, pour déplacer le débat sur le terrain de la prescription où cette invocation n’est qu’implicite. La requérante n’est donc pas responsable de ce déplacement du débat que lui ont imposé les autorités françaises via les règles sur la prescription.

Secundo,  si la plainte de la personne requérante constitue à elle seule, comme le suggère la Cour, une invocation en substance de l’article 3, on peine à comprendre pourquoi est-ce que l’ensemble des recours contestant l’acquisition de la prescription et tendant in fine à l’examen de cette plainte ne pourraient pas, eux aussi, constituer une invocation en substance de ce grief. Puisque tous ces recours sur la prescription visent à obtenir des juges français un examen en substance du grief tiré de la violation de l’article 3, ces recours devraient être considérés comme une invocation en substance  du grief. Le refuser, comme le fait la Cour européenne en l’espèce, c’est scinder artificiellement au sein de la procédure de la requérante la question de la recevabilité de la demande (liée à la prescription) de l’objet même de cette demande (l’examen en substance de l’article 3). Pourtant, l’objet de la demande et sa recevabilité sont deux questions intimement liées : la question de la recevabilité ne se pose pas dans le vide, elle se pose toujours au service d’une demande qui a été introduite et tendant à l’examen au fond d’un grief. Pourtant, ici, la Cour européenne nie totalement cette réalité procédurale, en considérant que les recours épuisés sur la recevabilité sont complètement détachés de l’objet de la demande et que donc, si l’article 3 n’est pas invoqué en substance dans le cadre du débat sur la prescription qui donne à la Cour européenne l’occasion d’intervenir, alors cette Cour ne peut pas aller scruter l’objet de la demande au fond pour l’y chercher.  Un tel raisonnement, qui coupe donc le lien entre l’objet de la demande et sa recevabilité, remet en cause les bases élémentaires du droit processuel et constitue à nos yeux une monstruosité juridique.

On le voit, donc, il aurait été tout à fait possible en l’espèce pour la Cour de considérer que l’article 3 avait été invoqué soit formellement à l’audience ou soit substantiellement dans la plainte initiale que n’ont jamais voulu examiner les juges internes malgré l’épuisement des voies de recours en ce sens par la requérante. Que la Cour ait refusé d’en décider ainsi procède d’un choix dont ses membres portent la seule responsabilité et qui nous paraît relever de ce que nous avons qualifié de “fabrication de l’irrecevabilité” de la requête. 

Certes, un signal est bien envoyé aux États membres dans la première partie de la décision (§59-62), mais l’on ne peut s’empêcher de penser que ce signal est trop faible. Cet arrêt va continuer à entretenir l’impunité des profesionnæls de santé ayant commis des actes de tortures et autres traitements inhumains et dégradants sur les enfants intersexués. De même, l’on ne peut s’empêcher de penser que cette décision va permettre aux États membres de continuer à ne pas prendre au sérieux les droits humains en profitant de l’indulgence de la Cour à leur égard, avec cette conséquence que les mutilations génitales intersexuées se continueront d’ici la prochaine décision de la Cour sur ce sujet.

On pourra toujours se réconforter en se souvenant de ce que les minorités homosexuelles et transgenres ont perdu de nombreuses fois à la Cour européenne avant de voir leur prétention entendue. On aurait espéré néanmoins que, s’agissant d’actes de torture, c’est-à-dire du cœur  même de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la Cour agisse différemment. Cet espoir était une utopie.


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