Parenté transgenre – décision à venir de la Cour de cassation

La Cour de cassation s’apprête à rendre cette semaine (a priori mercredi 16) une importante décision relative à l’établissement de la filiation dans une famille transgenre. L’affaire est en partie connue, à raison de la médiatisation de la décision qu’avait rendue en novembre dernier la cour d’appel de Montpellier, en décidant que l’enfant né dans cette famille ne pouvait pas être inscrit à l’état civil comme ayant deux mères et qu’il fallait réserver ce titre à sa parente ayant accouché, tandis que l’autre parente devait être appelée « parent biologique » (sic).

Il est difficile de prédire quelle sera la décision de la Cour — décision assurément politique tant la complexité du droit offre ici à la Cour une grande marge de manœuvre. En effet, le contexte politique actuel présente des signaux opposés. D’un côté, le peu d’intérêt du gouvernement actuel à assurer l’effectivité des droits des personnes transgenres est patent pour qui regarde les travaux préparatoires de la loi relative à la bioéthique. De l’autre, le souci de la Cour de cassation — en particulier de sa Première présidente — de redevenir une actrice de premier plan dans le contentieux des droits humains, sans être systématiquement débordée par la Cour européenne des droits de l’homme, le Conseil d’État, voire la Cour de justice de l’Union européenne, est également patent pour qui se souvient de la décision de cette Cour rendue avant les congés estivaux en matière d’emprisonnement des détenus.

Compte tenu de cette incertitude, il est de peu d’intérêt ici de réaliser une prédiction. Mieux vaut en revanche dégager les critères à l’aune desquels évaluer la décision que la Cour s’apprête à rendre. Pour que la décision puisse être qualifiée de juste, il faudra qu’elle parvienne à concilier les intérêts de toutes les parties prenantes. Le droit c’est en effet donner à chacun le sien, selon la tradition romaniste.

Premièrement, il y a ici l’intérêt de l’enfant — celui qui doit peser le plus selon la Convention internationale des droits de l’enfant —, lequel se dédouble :

  • intérêt à voir sa filiation établie le plus rapidement et simplement possible
  • intérêt à avoir accès à ses origines (savoir qui l’a engendré)

Deuxièmement l’intérêt de ses parent·es, lesquel·les doivent voir leur vie privée et familiale respectée sans discrimination aucune.

Troisièmement l’intérêt de l’ordre juridique (et plus généralement le droit des tiærs), dont le fonctionnement ne devrait pas pouvoir être ébranlé par une décision de la Cour de cassation, laquelle contraindrait le législateur à intervenir en urgence pour remettre sur pied un droit de la filiation que la Cour aurait mis à terre.

À l’aune de ces trois intérêts, il est assez aisé de juger des décisions rendues en première et en deuxième instance dans cette affaire.

S’agissant de la première instance, l’on se souvient que les juges du TGI de Montpellier avaient imposé à la mère n’ayant pas accouché de passer par une procédure d’adoption. Une telle procédure n’était pas dans l’intérêt de l’enfant, puisque non contente de le priver d’une information sur ses origines, elle le soumettait en outre à une procédure complexe et longue, risquant potentiellement de ne pas aboutir en cas de décès de la potentielle adoptante en cours de procédure. Cette procédure n’était pas non plus conforme à l’intérêt des parentes, puisqu’elle contrariait leur projet de vie familiale et les exposait à la discrimination en les soumettant à une procédure d’adoption à raison de la seule expression de genre d’une des parentes du couple. Enfin, elle n’était pas non plus conforme à la cohérence de l’ordre juridique, puisqu’en imposant l’adoption à une personne liée à une autre par un lien biologique choisi, elle brouillait la frontière entre la filiation du Titre VII et la filiation adoptive du Titre VIII.

Quant à la décision de la cour d’appel, si elle permettait à l’enfant d’accéder à ses origines, elle ne lui offrait en revanche pas une procédure rapide et simplifiée, puisque la procédure à suivre pour obtenir l’inscription de cette mention de parent biologique restait dans l’ombre, d’autant qu’une telle procédure pouvait être jugée discriminatoire à son endroit. Quant à l’intérêt des parents, il  ne paraissait guère pris en compte par cette mention spécifique, tendant à faire de la parente transgenre une paria, dont on refuse à ce point de reconnaître le genre qu’on la dénomme par le nom masculin de « parent » et non celui au féminin de « parente ». Enfin, quant à la cohérence de l’ordre juridique, celle-ci était ébranlée puisque par cette décision était créé un nouveau mode d’établissement de la filiation, en dehors des catégories prévues.

On le voit, aucune des solutions rendues à ce jour n’est satisfaisante. Est-ce parce qu’il serait impossible de concilier tous ces intérêts ensemble ? Nous ne le pensons pas. Il existe en effet au moins une solution satisfaisant tous ces critères de la décision juste. Elle consiste, ainsi que le permettent les textes de lois ou les circulaires régissant l’état civil, à procéder à une rédaction littéraire de l’acte de naissance de cet enfant. Ainsi, au lieu d’utiliser une rédaction par rubrique où les termes de « père » et de « mère » se trouvent mis en exergue, il faudrait par exemple écrire pour un couple non marié « tel enfant est né de X qui a accouché et de Y qui l’a reconnu » et pour un couple marié « tel enfant est né de X qui a accouché et de son épouse Y ». Quant aux documents produits à partir de cet acte de naissance (copie avec extraits de filiation, livret de famille, etc.), il conviendrait en revanche de respecter l’expression de genre de sa parente et donc d’inscrire « mère ». Ces documents ne servent en effet pas à établir la filiation, de sorte qu’il n’est pas nécessaire de savoir si la personne bénéficiera de la règle selon laquelle l’accouchement désigne la parente ou si elle devra passer par le jeu d’une autre règle (reconnaissance, présomption de paternité, possession d’état). Ces documents servent à prouver l’identité de la parente, afin de faciliter l’exercice par elle de l’autorité parentale dérivant de la filiation. Or, si ces documents mentionnent un genre non conforme à celui de la parente, nulle doute qu’ils ne rempliront pas leur fonction. Où l’on voit que sur ces titres d’identité ce qui importe c’est de connaître le genre de la personne et non ses organes sexués. Inscrire « mère » est donc pleinement cohérent avec leur fonction.

La  solution ici proposée, qui repose donc sur la distinction du registre et du titre d’identité d’une part et du sexe et du genre d’autre part, satisfait en effet toutes les conditions d’une solution juste :

  • Elle serait ainsi conforme à l’intérêt de l’enfant, dont la filiation serait établie rapidement en fonction de règles éprouvées et elle lui donnerait en outre accès à ses origines car, par la consultation de sa copie intégrale il saurait qui sont ses génitrices.
  • Cette solution serait conforme à l’intérêt de la mère n’ayant pas accouché et dont le genre serait respecté puisque le terme de « père » ne serait pas utilisé à son égard dans le registre des naissance, tandis  que dans l’exercice quotidien de son autorité parentale elle serait reconnue comme « mère ».
  • Enfin, cette solution ne mettrait pas en péril la cohérence de l’ordre juridique : aucun mode autonome d’établissement de la filiation n’étant créé « l’édifice ne s’effondrera pas ». En outre l’évitement du terme de « père » empêchera toute incohérence entre le registre de naissance (renvoyant au sexe) établissant la filiation et les titres qui en sont tirés pour faciliter l’exercice de l’autorité parentale. Enfin, l’existence d’un titre d’identité avec deux mentions de mère (ou de père) ne créera aucune incohérence ; ces situations se rencontrent en effet déjà depuis l’adoption de la loi ouvrant l’adoption aux couples de même sexe et la jurisprudence récente de la 1re chambre civile sur la transcription de la GPA y a ajouté la situation des couples de même sexe faisant transcrire sur leur acte de naissance le double lien de filiation établi à l’étranger.

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