« L’hermaphrodite et le droit », présentation d’un article d’Eugène Wilhelm par Régis Schlagdenhauffen

Par ce billet je commence, avec l’aide d’autres auteurs, un cycle de diffusion d’articles fondateurs sur la thématique de l’intersexuation au prisme du droit. Chaque billet comprendra un lien vers un article fondateur précédé d’une présentation par un historien ou sociologue spécialiste de cet auteur.

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Wilhelm (E.), L’hermaphrodite et le droit, Revue d’anthropologie criminelle, 1911

Ce présent billet vise à faire connaître un article produit par Eugène Wilhelm, juriste et magistrat, ayant vécu entre le XIXe et le XXe siècle. Il est paru en 1911 à la Revue d’anthropologie criminelle. Mais, pour présenter cet article, lisons plutôt ce qu’en dit mon collègue Régis Schlagdenhauffen, maître de conférences à l’EHESS et spécialiste de l’œuvre d’Eugène Wilhelm :

Cet article fait suite à un questionnement personnel auquel était confronté son auteur, le juriste Eugène Wilhelm (Strasbourg, 1866 -1951). En effet, éprouvant dès sa jeunesse de l’attirance pour les hommes et pour les femmes, ce dernier écrivit au célèbre médecin et psychiatre, Richard von Krafft-Ebing. Il le diagnostiqua « hermaphrodite psychique » vers 1890 (c’est-à-dire bisexuel).

En 1907, Eugène Wilhelm rencontra des hermaphrodites physiques à Berlin, lors de son séjour au centre de sexologie du Dr. Magnus Hirschfeld avec lequel il était lié. En juillet 1908, il relate dans son Journal intime (carnet 22, f°25/47) : « terminé article sur le livre de Neugebauer „Der Hermaphrodismus beim Menschen” et esquissé un article juridique sur le même sujet ». Un an plus tard, il rapporte dans son Journal que l’article en question devrait paraître dans la revue les juristisch-psychiatrische Grenzfragen (vol. 7, n°1, 1909). Et de noter « l’éditeur ayant insisté à ce que je publie l’ouvrage sous mon nom, je lui ai cédé. Qu’on glose sur mon compte et débite de faciles moqueries, je m’en fiche, d’autant plus que seul des savants liront mon travail » (carnet 23, f° 5/48, 1909). La version française de l’article est ensuite annoncée dans son journal intime (carnet 24, f°30/60, 1910) de la manière suivante: « Fini le travail sur les hermaphrodites traduit en français, accepté par Lacassagne ». L’article paraîtra effectivement en 1911, dans la 26e livraison des Archives d’anthropologie criminelle.

Régis Schlagdenhauffen

Ainsi introduit, il ne vous reste plus qu’à lire l’article d’Eugène Wilhelm en cliquant sur la référence ci-après reproduite.

Wilhelm (E.), L’hermaphrodite et le droit, Revue d’anthropologie criminelle, 1911

Reconnaissance du troisième genre en Allemagne, le Bundestag condamné à reprendre sa copie

Dans une importante décision du 10 octobre 2017, rendue publique ce jour par un communiqué de presse bilingue de la Cour constitutionnelle allemande, le Bundestag (législateur allemand) a été condamné à reprendre la copie de loi qu’il avait faite en 2013 pour tenter de mieux respecter les droits fondamentaux des personnes intersexuées. Dans cette loi de 2013, le législateur allemand s’était en effet contenté de permettre aux personnes intersexuées de ne pas faire apparaître la mention de leur sexe/genre à l’état civil, sans permettre pour autant l’inscription de mentions positives (Gesetz zur Änderung personenstandsrechtlicher Vorschriften, 7 mai 2013, art. 1, 6) et, mettant les points sur les « i », le règlement d’application de cette loi avait indiqué expressément qu’il n’était pas possible d’inscrire les mentions « indéterminé » ou « intersexuel » (Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Änderung der allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Personenstandsgesetz [PStG-VwV-ÄndVwV], 3 juin 2014). Contestées assez rapidement par les personnes trans’ et intersexuées, ces dispositions légales avaient jusqu’à présent été positivement évaluées par les juridictions allemandes. Trois juridictions s’étaient prononcées dessus et aucune n’y avait trouvé à redire, le législateur n’avait donc pas eu à reprendre sa copie. La dernière décision rendue le 22 juin 2016 par la Cour fédérale allemande (Bundesgerichtshof) — décision commentée dans un précédent billet de ce carnet de recherche — avait par exemple estimé que les dispositions critiquées étaient constitutionnelles, dès lors que, selon la Cour, il n’y aurait aucun sens à inscrire positivement un sexe « inter » ou « divers » aux personnes en faisant la demande. En effet, pour la Cour, « à partir du moment où aucun contenu matériel ne correspond à une mention « inter » ou « divers » dans le registre des naissances, il n’y a en fin de compte, pour l’intéressé, pas de différence pertinente à l’égard des prescriptions constitutionnelles à obtenir – comme demandé par la personne requérante – ou ne pas obtenir une mention qui ne peut être liée à aucun « sexe » existant et qui n’aurait donc qu’une nature purement déclaratoire » (§ 24 de l’arrêt ; trad. Wolf Sieberichs).

La Cour constitutionnelle allemande prend le contrepied de cette solution en s’appuyant sur deux arguments, l’un tiré du droit de la personnalité du requérant (I), l’autre tiré de l’interdiction des discriminations (II).

I. Après avoir rappelé que le droit à l’identité de genre fait partie du droit de la personnalité que protège la constitution allemande, la Cour souligne l’importance de l’identité de genre pour les individus. En effet, le sexe/genre relevant de l’état civil de l’individu c’est par lui que l’individu prend place dans la société. Priver une personne d’une partie de son état civil menace donc la possibilité de cette personne de se développer dans cette société et méconnaît son auto-détermination.

Ayant ainsi souligné en quoi la disposition contestée constituait une ingérence dans les droits de la personnalité du requérant, la Cour va ensuite s’attacher à montrer en quoi cette ingérence n’est pas justifiée au regard de la Constitution allemande.

De manière préalable, la Cour commence par rappeler que la Constitution n’interdit nullement la reconnaissance d’un troisième sexe/genre. Certes, la Constitution mentionne seulement l’homme et la femme. Toutefois, les dispositions utilisant ces termes ont pour objectif, relève la Cour, non pas d’affirmer la binarité des sexes/genres, mais de lutter contre les inégalités dont peuvent être victimes les femmes. Dès lors, cette disposition n’interdit nullement la reconnaissance de personnes d’un autre sexe/genre (§50 de l’arrêt).

Ce préalable posé, la Cour constitutionnelle va rechercher si l’atteinte portée aux intérêts du requérant — atteinte dont elle a déjà précisé l’ampleur — est justifiée au regard des inconvénients que la solution inverse ferait peser sur les tiers et l’État.

La Cour relève à cet égard que les tiers ne souffrent nullement de la reconnaissance d’un troisième sexe/genre. En effet, ils ne sont pas obligés d’adopter une telle mention positive de sexe/genre. Même pour ceux qui seraient intersexuées ou trans’, la Cour souligne bien que l’inscription d’un sexe/genre non binaire ne doit pas être obligatoire et que ces personnes doivent pouvoir conserver la possibilité d’être rattachée au sexe/genre masculin ou féminin ou de n’inscrire aucune mention de leur sexe/genre à l’état civil.

La Cour ajoute que la reconnaissance d’un troisième sexe/genre ne causera pour l’administration que de minces contraintes bureaucratiques, financières ou organisationnelles, de sorte que celles-ci ne sauraient faire obstacle à la possibilité d’inscrire une mention autre que le masculin et le féminin.

Enfin, la Cour relève que l’inscription d’une entrée positive, du moins si elle est standardisée — la Cour refuse une inscription d’une mention de genre aléatoire —, ne créera aucun problème qui n’existe pas  déjà dans l’état actuel de la législation allemande. La question de savoir comment appliquer les règles dépendant du sexe/genre à une personne de sexe/genre non binaire est la même que celle de savoir comment appliquer ces règles à une personne n’ayant pas de mention du sexe/genre inscrite à son état civil.

Ces trois éléments conduisent donc la Cour à conclure que les inconvénients induits par la reconnaissance d’un troisième sexe/genre ne sont pas considérables au regard des inconvénients que cette absence de reconnaissance fait actuellement peser sur les personnes (les difficultés considérables à se développer dans une société ne les reconnaissant pas). Cette atteinte aux droits du requérant est donc injustifiée. D’où, juge la Cour une violation du droit de la personnalité du requérant.

II. La Cour examine ensuite le grief tiré d’une discrimination fondée sur le genre. La Cour commence d’abord par préciser que l’interdiction de la discrimination sur le fondement du sexe est bien applicable en l’espèce, même s’il s’agit ici prioritairement d’une question de genre. Approfondissant l’interprétation précédente des termes « homme » et « femme » dans la Constitution,  elle relève que certes la constitution de 1949 ne parle que de l’homme et de la femme, mais elle dit que cet oubli des personnes d’un autre genre ne doit pas être surinterprété compte tenu du contexte historique de l’époque1. Très probablement, dit la Cour, les auteurs de la Constitution de 1949 ignoraient totalement l’existence de personne ayant un troisième sexe/genre. Or, désormais, l’état des connaissances ayant changé, il est nécessaire de comprendre ces dispositions constitutionnelles comme n’excluant pas des personnes ayant un sexe/genre autre que le masculin ou le féminin.

La Cour souligne ensuite que le récent refus du pouvoir constituant allemand d’introduire la discrimination fondée sur l’identité de genre dans la Constitution n’empêche pas non plus le requérant de se plaindre en l’espèce d’une discrimination fondée sur son genre. En effet, comme le souligne la Cour, ce refus du pouvoir constituant s’appuyait non pas sur le refus de protéger l’identité de genre. Il s’appuyait sur l’idée — confortée par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne — selon laquelle l’interdiction de la discrimination fondée sur le sexe inclut celle sur l’identité de genre.

Ces préalables posés, la Cour constate que le genre est bien en l’espèce le critère qui conduit l’État à décider que certaines personnes peuvent avoir une mention positive de sexe/genre inscrite à l’état civil et d’autres non. Dès lors, la Cour conclut à l’existence d’une discrimination que rien ne peut en outre justifier.

Compte tenu de ce que nous avions pu écrire dans le commentaire du précédent arrêt allemand du 22 juin 2016, commentaire où nous dénoncions l’absence totale de justification à la différence de traitement opérée par le législateur allemand, nous ne pouvons ici qu’approuver cette partie de la décision allemande. Le reste de la décision ne nous semble pas non plus encourir la critique, du moins quant aux conclusions des raisonnements menés par la Cour. En effet, la reconnaissance positive d’un genre autre que le masculin et le féminin est la seule à même de permettre à l’Allemagne de respecter ses engagements internationaux et notamment la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Rappelons en effet que plusieurs sources émanant du Conseil de l’Europe — en dernier lieu la résolution 2191 (2017) de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe — soulignent la nécessité de permettre l’inscription à l’état civil de mention de sexe/genre non binaires. On pourrait en revanche regretter que la Cour ne s’aventure pas plus en avant sur la résolution des difficultés d’application posées par l’application des règles sexuées/genrées aux personnes d’un troisième sexe/genre. Certes, la Cour n’était pas tenu de le faire, mais un obiter dictum aurait été ici bienvenu. À l’inverse on pourrait néanmoins considérer que la Cour a bien fait de dissocier la question de la reconnaissance d’un sexe/genre non binaire, de celle du régime de ce sexe/genre. En effet, les deux questions peuvent être dissociés et, les lier indissolublement peut souvent constituer un prétexte pour les autorités qui, à l’exemple de la Cour de cassation française, refusent de reconnaître un troisième sexe au motif que cela impliquerait d’importants changements du droit.

Pour ces raisons et en conclusion on ne pourra que :

  • se féliciter de cette décision de justice exigeant du législateur allemand qu’il revoie sa copie d’ici le 31 décembre 2018 (la Cour lui suggérant soit de supprimer le sexe/genre de l’état civil, soit de reconnaître un troisième sexe/genre standardisé).
  • regretter que la Cour de cassation française n’ait pas retenu la même solution dans son arrêt du 4 mai dernier, véritable « mutilation juridique » du droits des personnes intersexuées, pour reprendre l’expresion de Me Bertrand Perier. Le regret est d’autant plus grand que, pour justifier le refus d’inscrire un sexe neutre dans cette affaire, la Cour de cassation s’était appuyée sur une étude de droit comparé où le droit allemand prenait une grande place, étude dans laquelle les auteurs avaient omis de parler du recours pendant devant la Cour constitutionnelle allemande, cour connue pour son respect attentif des droits des minorités sexuées/genrées…

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Traductions du sommaire de l’arrêt et du §65 par Wolf Sieberichs

Sommaire concernant l’ordonnance de la Première Chambre du 10 octobre 2017

– 1 BvR 2019/16 –

  1. Le droit général de la personnalité (art. 2, al. 1er, et art. 1er, al. 1er, de la Loi fondamentale combinés) protège l’identité sexuelle. Il protège également l’identité sexuelle des personnes qui, de manière permanente, ne peuvent être assignées ni au sexe masculin ni au sexe féminin.

  2. La protection contre les discriminations sur base du sexe inscrite à l’art. 3, al. 3, de la Loi fondamentale s’étend aux personnes qui, de manière permanente, ne peuvent être assignées ni au sexe masculin ni au sexe féminin.

     

  3. Les personnes qui, de manière permanente, ne peuvent être assignées ni au sexe masculin ni au sexe féminin sont lésées dans la jouissance des ces deux droits fondamentaux lorsque les règles légales sur la tenue des registres de l’état civil prévoient d’une part l’obligation d’enregistrer le sexe, mais ne permet d’autre part pas d’autre inscription positive que féminin ou masculin.

65. Le législateur pourrait renoncer de manière générale à l’inscription d’un sexe dans les registres de l’état civil. Mais il peut aussi prévoir – en plus de la possibilité existante de ne pas inscrire de sexe (§ 22, al. 3, de la loi sur la tenue des registres de l’état civil) – la possibilité d’opter pour une mention positive uniforme d’une sexe qui n’est ni masculin ni féminin. L’option d’une mention de sexe supplémentaire peut prendre différentes formes dans la législation. Le législateur n’est notamment pas limité au choix d’une des mentions recherchées par la personne requérante dans la procédure antérieure ayant donné lieu au pourvoi constitutionnel.

 

 

  1. Rappr. nos propres critiques dirigées contre l’interprétation du droit français retenue par la Cour de cassation dans son arrêt du 4 mai 2017 relatif au sexe neutre (cet article, p. 1406-1407). Dans cet arrêt du 4 mai, la Cour de cassation s’était appuyée sur des expressions semblables pour affirmer l’incompatibilité du droit français avec un système non binaire du sexe/genre, en oubliant que lorsque les textes contenant ces expression avaient été introduits, le législateur n’avait nullement en tête la situation des personnes intersexuées. []

Un autre exemple de reconnaissance du sexe indéterminé par des institutions publiques : l’AP-HP

Le fait est sans doute connu de longue date par nombre d’entre vous, mais il me paraît intéressant de mettre en ligne ici le formulaire de déclaration de naissance remis par l’Assistance Publique des Hopitaux de Paris en amont de la déclaration à l’officier d’état civil.

Comme vous pourrez le constater ce formulaire comprend trois entrées possibles pour le sexe : masculin, féminin et indéterminé.

Cette reconnaissance d’un troisième sexe — qui n’est pas celle d’un troisième genre, les concepts de sexe et de genre étant distincts — est intéressante car elle émane d’une personne publique de taille : l’AP-HP.

Diffusion d’articles scientifiques sur l’intersexuation et la transidentité

Vous trouverez ci-après une série d’articles que j’ai publiés ces derniers mois au Recueil Dalloz sur les question de l’intersexuation et de la transidentité. La plupart concernent des thèmes déjà abordés sur ce carnet :

 

Combien d’enfants intersexués en France ?

À cette question souvent posée et à laquelle il est difficile de répondre compte tenu des divergences d’appréciation sur où s’arrêtent les catégories d’homme et de femme, des chiffres de l’INSEE viennent apporter un début de réponse empirique. Jusque-là la réponse n’était en France que théorique et pouvait être donnée en extrapolant les fréquences des variations des caractéristiques sexuées considérées comme relevant de l’intersexuation.

De cette étude diligentée pour le compte du projet de recherche « État civil de demain et transidentité » et réalisée par des agents de l’INSEE au moyen d’une extraction de données du Répertoire national d’identification des personnes physiques (RNIPP) révèle qu’au 27 février 2017, 28 personnes étaient répertoriées avec la mention « i », « i » pour indéterminé.

Quatre observations. Premièrement, ces chiffres n’impliquent nullement qu’il n’y aurait que 28 personnes intersexuées en France. En effet, ces chiffres ne concernent que l’intersexuation identifiée à la naissance. En outre, dans la plupart des cas — c’est ce qui est ressorti des entretiens que nous avons conduit avec des officiers d’état civil — les professionnels de santé parviennent à indiquer aux parents un sexe dans lequel déclaré l’enfant.

Deuxièmement, il est probable que dans l’avenir ce chiffre se réduise compte tenu du délai de déclaration désormais donné aux parents pour déclarer le sexe de leur enfant : 5 jours au lieu de 3 (art. 55 du code civil). En effet, dans un certain nombre d’hypothèse le recours à la mention d’un sexe indéterminé s’explique par le fait que le médecin n’a pas eu le temps de passer voir les parents ou de réaliser les examens médicaux (ce qui arrive lorsque la naissance survient un vendredi). Dès lors, en allongeant la durée de déclaration, ces hypothèses sont amenées à disparaître et ne subsisteront que les cas de grande indétermination, en particulier pour les personnes ayant des caryotypes en mosaïque (certaines cellules avec la paire de chromosomes XX et d’autres XY par exemple).

Troisièmement, ces chiffres confirment que tous les enfants intersexués sont à terme rattachés aux sexes masculins et féminins, puisqu’on ne trouve aucune personne dans le fichier née avant 2013. Le § 55 de la circulaire du 28 octobre 2011 est à cet égard bien respecté.

Quatrièmement, bien que l’échantillon ne soit pas très représentatif, semble se dégager l’idée que les enfants intersexuées seraient davantage rattachés à un sexe masculin, ce qui peut s’expliquer par la tendance des parents à préférer le statut d’homme à celui de femme dans une société encore très inégalitaire.

Où en est l’étude de la CNAM sur la prise en charge des actes d’assignation sexuée réalisés sur les nouveaux-nés intersexués ?

Alors que le Conseil de l’Europe vient de rendre public un rapport appelant à mieux prendre en charge les droits fondamentaux des personnes intersexuées, notamment en interdisant les actes d’assignation sexuée illicites réalisés quotidiennement en Europe sur les nouveaux-nés intersexués (billet à venir), il apparaît opportun d’indiquer que la Caisse nationale d’assurance maladie continue en France à rembourser ces actes médicaux illicites. En effet, interrogée le 6 novembre 2015 par  l’Organisation Internationale Intersexe sur la raison de ce remboursement, malgré le caractère illicite de ces actes, le Directeur général de l’assurance maladie, Nicolas Revel, avait alors indiqué, dans un courrier du 29 février 2016, que « [j]usqu’à présent la nature médicale des actes pratiqués sur les personnes intersexuées paraît s’inscrire dans ce cadre [préventif et curatif], leur justification médicale étant approuvée par les acteurs de la santé ».

Le Directeur général, avait néanmoins estimé « nécessaire de procéder à une étude approfondie permettant de dégager un état des lieux précis de la prise en charge des soins et actes médicaux visant les personnes intersexuées en France ».

À ce jour, pourtant, aucune trace de cette étude. Semble-t-il relancée fin 2016 par l’Organisation internationale intersexe sur l’avancement de cette étude, la CNAM n’a pas daigné répondre, ce qui suggère que l’étude n’a guère progressé. Ce sentiment semble confirmé à la lecture du rapport sur l’intersexuation rendu en février 2017 par le Sénat, rapport dans lequel le ministère de tutelle de l’Assurance maladie, le Ministère de la Santé, ne fait aucune allusion à cette étude. Tout laisse donc à penser qu’à l’image du CCNE français qui a rejetté la demande d’auto-saisine qu’il avait reçue, la CNAM a elle aussi refusé de s’interroger sur la licéité des pratiques médicales réalisées sur les enfants intersexués.

Les intersexes, grands oubliés de loi belge du 25 juin 2017 sur le changement de sexe

Continuant à rattraper mon retard sur l’actualité estivale, quelques mots sur la loi belge du 25 juin 2017 réformant des régimes relatifs aux personnes transgenres en ce qui concerne la mention d’une modification de l’enregistrement du sexe dans les actes de l’état civil et ses effets. Publiée le 10 juillet 2017, cette loi adopte des règles nouvelles sur le changement de sexe afin de mettre le droit belge en conformité avec le droit européen, en particulier sur la question de la médicalisation de la procédure. On regrettera que cette adaptation du droit belge se fasse au minima, à partir des décisions déjà rendues en droit européen à propos des minorités de genre et sans anticiper sur les décisions à venir relatives aux personnes intersexuées (principalement une décision de la CEDH concernant l’état civil et une résolution de l’APCE à venir sur les droits humains des persones intersexuées). En effet cette  oublie totalement la situation des personnes intersexuées. L’intitulé même de la loi est limitée aux personnes transgenres.

Cela étant, pour les personnes transgenres la loi s’avère relativement respectueuses de leurs libertés. Dans les grandes lignes, cette loi repose sur une procédure déclaratoire (art. 62bis § 1), avec tout de même un délai de réflexion de trois mois (art. 62bis § 2), délai dans lequel le déclarant est censé réfléchir sur son changement à l’aide d’une brochure officielle d’information qui lui est remise sur les conséquences du changement.

Le changement est ouvert aux personnes aux mineurs (art. 62bis §1 et 11). Cependant, lorsque ceux-ci sont émancipés, la procédure est remédicalisée compte tenu de l’exigence d’une attestation d’un pédopsychiatre chargé de vérifier le discernement de l’enfant (§11). Étonnante remédicalisation, alors que le juge des enfants est habitué à vérifier le discernement des enfants. L’avantage néanmoins est que l’on choisit son pédopsychiatre alors que le choix du juge est beaucoup plus limité, d’où la possibilité de contourner des professionnels qui seraient hostiles par principe au changement de sexe du mineur.

La procédure est également ouverte aux personnes dont l’acte de naissance n’a pas été enregistré en Belgique (art. 62bis §2).

Quant aux effets du changement, la loi prévoit des dispositions sur la filiation, dispositions dont on se souvient qu’elle faisait défaut dans la loi française. En revanche, la loi s’avère plus décevante sur la question de la rétroactivité du changement, en particulier pour la question de la modification des diplômes et certificats de travail obtenue avant le changement. Or c’est là une réelle source de difficultés pour les personnes modifiant leur sexe.

 

Avis de la Commission d’éthique luxembourgeoise sur la diversité des genres

Pour qui se souvient du refus du Comité consultatif national d’éthique français de se saisir de la question de l’intersexuation, l’avis 27 rendu en juillet dernier par la Commission nationale d’éthique (CNE) luxembourgeoise est tout à fait exemplaire. Cet avis, consacré à la diversité des genres, pose avec plus ou moins d’exactitude le constat des nombreuses difficultés auxquelles sont confrontées les personnes trans’ et intersexuées (I), avant que de formuler neuf recommandations (II).

I. S’agissant du constat, cet avis commence par énoncer que, « [à] ce jour, la vue sur le sexe et le genre se limite au « féminin » et « masculin ». Cette conception binaire ne représente cependant pas la diversité vécue et repose sur des stéréotypes normatifs sur « ce qui est une femme ou un homme » ». Le problème pour la CNE de cette conception binaire est qu’elle « risque de mettre les personnes dites intersexuées ou transgenres dans des situations particulièrement vulnérables et contribue à la violation de leurs droits fondamentaux ».

Il est intéressant de relever que la CNE, loin de succomber aux sirènes du simplisme, souligne bien que l’intersexuation ou le transgénérisme ne « sont pas à considérer comme des genres supplémentaires ni, respectivement, comme troisième ou quatrième sexe. […] Tout comme « la » femme ou « l »’homme n’existent pas, il n’y a personne qui soit tout à fait transgenre ou intersexuée. Il est tout à fait possible d’avoir plus de ressemblances entre une femme dite « trans » et un « homme » qu’entre deux femmes « trans » issues de milieux culturels divers ou d’âges différents. » Autrement dit, la CNE perçoit les catégories d’intersexe et de transgenre comme des idéaux-types.

Cette approche  est intéressante en ce qu’elle permet de respecter au mieux le droit à l’audo-détermination de son identité de genre, droit tiré par la Cour européenne des droits de l’homme de l’article 8 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentale (CEDH, 6 avr. 2017, A.P., Nicot et Garçon c/ France et notre commentaire). Ainsi, dans la conception non binaire du genre ici pensée, une personne intersexuée est libre de demander ou non un genre « intersexe » et il en va de même pour la personne transgenre qui pourra préférer être rattachée à un genre masculin ou féminin.

On regrettera en revanche, dans la conception sous-tendant cet avis, une absence de distinction claire du sexe et de l’identité genre (le sexe étant perçu comme l’assignation réalisée par d’autres en fonction de critères biologiques plus ou moins arbitraires, tandis que l’identité de genre est le fruit d’une combinaison de données psychologiques et sociales). Alors que l’avis prétend traiter de la diversité des genres, il traite en réalité également de la diversité des sexes. Tel est le cas des développements consacrés aux opérations d’assignation sexuée réalisées sur les enfants intersexués. Ces développements dénoncent en effet également une conception binaire du sexe.

Concernant plus spécifiquement les personnes intersexuées, on relèvera avec intérêt que la CNE n’hésite pas à utiliser les mots qui fâchent, même si l’on regrettera le peu de références avancées pour justifier ces affirmations. Ainsi, après avoir rappelé que « Le plus souvent, le sexe « atypique » n’a pas de conséquences d’un point de vue médical et [que] l’intervention chirurgicale ne se justifie que par l’adaptation sociale« , la Commission indique que « toute intervention sur un nouveau-né […] réalisée sans consentement du principal concerné […] constitue de fait une mutilation du corps de l’enfant« . Cette ferme condamnation des opérations d’assignation sexuée sur les enfants intersexués mérite d’être saluée car elle particulièrement rare. Tout autre est le jugement qui peut être porté sur la manière dont cet avis aborde la question trans’.

L’absence de distinction de sexe et du genre conduit d’abord à une approche malheureuse du « transgénérisme », perçu seulement comme un changement de genre — parce qu’historiquement il fallait changer son sexe pour être considéré comme « transsexuel » —, alors qu’il s’agit en réalité le plus souvent d’une affirmation de son genre. En effet,  de plus en plus de sources sur les mineurs « trans' » suggèrent que le sentiment d’appartenance à un genre distinct du sexe assigné à la naissance apparaît dès le plus jeune âge de l’enfant. Dès lors, dans toutes ces hypothèses, il n’y a pas tant changement de genre qu’affirmation d’un genre différent du sexe assigné à la naissance. Le nier, c’est violer le droit à la vie privée de l’individu en lui refusant le droit d’être reconnu ab initio dans le genre lui correspondant. Mais là n’est sans doute pas le plus inquiétant dans cet avis.

Le plus inquiétant est la manière dont cet avis aborde les actes hormonaux et chirurgicaux réalisés sur les enfants trans’ afin de préserver leur intégrité psychique. En effet, à plusieurs endroit les auteurs de l’avis traitent identiquement les opérations réalisés sur les enfants trans’ et intersexués, en suggérant ou en affirmant que les opérations sur les enfants trans’ seraient réalisés sans le consentement de l’enfant ou sans nécessité thérapeutique1. C’est là se méprendre sur la réalité du vécu des enfants trans’ qui, au contraire, sont en demande de ces actes médicaux afin de préserver leur intégrité psychique et, indirectement, leur intégrité physique (scarificiation et tentatives de suicides liées à l’absence de prise en charge sont le lot commun de ces enfants trans’). Il y a là une erreur grave — susceptible de déboucher sur la violation du droit à l’intégrité des individus — qui ne peut guère être excusé compte tenu de l’institution de laquelle elle émane : la Commission nationale d’éthique.

II. Pour résoudre les difficultés auxquelles sont confrontées les personnes intersexuées et transgenres, la CNE formule plusieurs recommandations. Parmi celles-ci on en retiendra quatre particulièrement pertinentes pour les personnes intersexuées :

  • L’ « abrogation des marqueurs d’identification sexuelle »2.
  • L’adaptation des normes juridiques binaires pour leur permettre de fonctionner en présence de personnes ayant un sexe/genre non binaire.
  • L’appel du législateur à considérer que les opérations d’assignation sexuée — et malheureusement la situation des enfants trans’ n’est pas distingué de celle des enfants intersexués — soient considérées comme « une atteinte à l’intégrité physique et psychique de l’enfant » (le terme de mutilation a ici disparu…) et qu’elles soient dès lors « bannies » (l’avis demeure pudique sur les conséquences de ce bannissement pour les médecins qui ne s’y plieraient pas).
  • La création dans les espaces éducatifs de lieux « qui répondent aux exigences de la diversité des genres », en particulier les toilettes et les vestiaires (mais l’avis reste muet sur les modalités concrètes : création d’espaces supplémentaires ou « dégenrisation » des espaces existant).

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Reste à présent à savoir si le législateur luxembourgeois, qui examinera bientôt un projet de loi relatif à la modification de la mention du sexe à l’état civil entendra ces différentes recommandations qu’il convient de saluer s’agissant des personnes intersexuées et de désavouer s’agissant des trans’, en particulier les personnes mineures.

La CNE espère qu’elle sera entendue s’agissant de la reconnaissance de la diversité des genres à l’état civil. La Commission achève en effet ses recommandations par un appel direct du législateur à intégrer la non binarité dans ce projet de loi. En effet, pour l’instant, cette diversité des genres n’est nullement reconnue formellement par le projet de loi, qui se contente de prévoir des règles sur le « changement de sexe » sans indiquer vers quels sexe/genre ce changement est permis.

Espérons également de notre côté que l’examen du projet de loi sera l’occasion pour le législateur luxembourgeois de distinguer les concepts de sexe et de genre, ainsi que d’intersexuation et « transgénérisme ». Sans cela, les personnes trans’ risquent de ne pas voir leur droit à la vie prive et à l’intégrité psychique et physique correctement respecté.

  1. Cela est suggéré tout au long de la page 8 du rapport et affirmé en page 9 où l’on peut lire que « concernant les enfants transgenres/intersexués, différents types d’interventions ont lieu sans nécessairement leur consentement ». []
  2. L’expression identification sexuelle est cependant malheureuse car elle entretient la confusion du sexe, du genre et de l’orientation sexuelle, confusion que l’avis s’efforce ailleurs d’éviter en parlant d’intersexuation et non d’intersexualité (note 1 de l’avis). []

Sexe « X », après le Canada, Malte

Il y a quelques semaines nous mentionnions sur ce carnet de recherche le communiqué de presse du Ministre canadien de l’Immigration, des réfugiés et de la Citoyenneté affirmant la nécessité de reconnaître, en raison du droit à l’identité de genre, un marqueur X pour les personnes non binaires.

Une déclaration similaire a été faite ce mardi 5 septembre par le gouvernement maltais, lors d’un communiqué de presse commun de la Ministre des Affaires Européennes et de l’égalité d’une part et de la Secrétaire d’État aux Réformes, à la citoyenneté et à la simplification des procédures administratives. Dans ce communiqué ces membres du gouvernement ont indiqué qu’il serait désormais possible d’inscrire la mention « X » sur les cartes d’identité, les permis de résident et les passeport, sous la seule condition d’une déclaration sur l’honneur. Pour l’instant, en l’absence de texte précisant les modalités d’accès à ce droit, ses conditions concrètes demeurent encore incertaines. L’on ignore par exemple ce que devra contenir cette déclaration sur l’honneur.

Cette annonce, malgré les apports qu’elle peut présenter, n’en demeure pas moins limitée, notamment dans l’intitulé choisit pour désigner les personnes non binaires : « X » au lieu d’une mention positive, avec tous les problèmes que pose cette mention1. Cette annonce ne dit rien de l’état civil maltais, ce qui donne à penser que l’état civil demeure binaire malgré le droit à l’identité de genre posé par le législateur maltais dans le GIGESC Act de 2015. Ce point est quelque peu surprenant dans la mesure il y a quelques contradictions à affirmer l’existence d’un droit à l’identité de genre et à refuser en même temps aux personnes ayant un sexe ou une identité genre non binaire d’avoir un état civil correspondant à la réalité de leur être. C’est d’autant plus surprenant que dans le communiqué de presse précité, ce droit d’avoir un marqueur « X » est présenté comme “l’autorisation pour chacun d’être comme il se ressent”.

Ce silence sur l’état civil s’explique cependant pleinement par la volonté non affichée du gouvernement maltais de ne pas adapter pour l’instant les règles de droit dépendant du sexe ou du genre à l’hypothèse des personnes non binaires (règles sur le sexe, la parité, etc.). La reconnaissance des personnes intersexuées et des personnes ayant un genre neutre demeure donc encore largement incomplète, même dans cet État qui se veut un des États moteurs dans la défense des droits des minorités sexuées et sexuelles.

 

  1. Cf. sur ce point notre précédent article sur la réforme canadienne []

Canada : les limites de la prétendue reconnaissance d’un genre neutre

Depuis ce matin, nombre de journaux français (Le Monde, Libération20minutes, etc ont relayé l’information suivant laquelle le Canada reconnaîtrait à partir du 31 août 2017 un genre neutre, ce qui serait alors susceptible de constituer une avancée pour les minorités sexuées et sexuelles et en particulier pour le groupe des personnes intersexuées principalement évoquée sur ce carnet de recherche. La réalité est malheureusement moins mirifique et plus complexe.

Avant toute chose, mentionnons la source de cette information, trop souvent oubliée : le communiqué de presse du ministère de l’immigration, des réfugiés et de la citoyenneté canadien, paru hier sur le site dudit gouvernement fédéral.

Comme Canadiens, nous savons qu’il est impératif, tant pour les gouvernements que pour les individus, de protéger et de défendre les droits fondamentaux de la personne, qui comprennent l’identité sexuelle, l’expression de l’identité sexuelle et l’orientation sexuelle.

Le ministre de l’Immigration, des Réfugiés et de la Citoyenneté, l’honorable Ahmed Hussen, a annoncé aujourd’hui que le gouvernement du Canada s’emploiera à mettre en œuvre une désignation de sexe « X » dans les passeports canadiens et d’autres documents délivrés par son ministère pour appuyer les droits LGBTQ2 et faire progresser le programme du gouvernement en matière d’égalité entre les sexes, de diversité et d’inclusion. En pouvant opter pour la désignation « X », les personnes qui ne s’identifient pas comme femmes (« F ») ou comme hommes (« M ») pourront obtenir plus facilement des passeports et d’autres documents de voyage et d’immigration gouvernementaux qui correspondent mieux à leur identité sexuelle.

À compter du 31 août 2017, Immigration, Réfugiés et Citoyenneté Canada (IRCC) sera le premier ministère du gouvernement du Canada à introduire des mesures provisoires, qui permettront notamment aux personnes de faire ajouter une observation à leur passeport précisant que leur sexe devrait être désigné comme « X », pour non spécifié. Les mesures provisoires seront en vigueur jusqu’à ce qu’IRCC puisse imprimer des documents avec une désignation « X ».

L’annonce d’aujourd’hui fait suite aux mesures prises pour protéger le droit des Canadiens d’afficher une identité de genre de leur choix et leur liberté d’expression sexuelle. Plus tôt cet été, le projet de loi C-16 a modifié la Loi canadienne sur les droits de la personne et a ajouté l’identité sexuelle et l’expression de l’identité sexuelle à la liste des motifs de discrimination interdits.

Au cours des prochains mois, le gouvernement du Canada poursuivra ce travail important d’uniformiser la façon dont les programmes et services fédéraux recueilleront, utiliseront et afficheront des renseignements sur le sexe et le genre, afin que la protection de la vie privée soit assurée et que le genre des Canadiens soit plus exactement représenté dans les documents gouvernementaux. Notre gouvernement est déterminé à mieux tenir compte de l’identité sexuelle et de la diversité de genre des Canadiens.

Cette déclaration doit être contextualisée :

  • Elle a lieu quelques jours à peine après la clôture des Fiertés de Montréal ; très important événement québecois au cours duquel plusieurs conférences étaient organisées, dont la Marche des Fiertés. Or, au cours de ces conférences, des personnalités politiques canadiennes de premier plan étaient présentes et ont affiché leur volonté de faire mieux respecter les droits des minorités sexuées et sexuelles.
  • Elle intervient dans un contexte juridique favorable aux minorités sexuées et sexuelles, puisque le 19 juin 2017, le gouvernement fédéral a adopté la Loi modifiant la Loi canadienne sur les droits de la personne et le Code criminel. Cette loi vient ajouter un nouveau motif de discrimination dans la loi canadienne sur les droits des personnes (sorte de recueil des droits fondamentaux des personnes) d’une part et ériger en circonstance aggravante le fait de commettre une infraction en raison de l’identité de genre ou l’expression de genre de la victime d’autre part1.

Bien que cette déclaration ministérielle puisse conduire à mieux respecter l’identité de genre (identité sexuée) de certaines personnes, elle est critiquable à au moins quatre égards.

Premièrement, le droit à l' »identité sexuelle » (identité de genre »), qui sert pourtant expressément de fondement à cette mesure (voir le préambule du communiqué de presse), n’est pas pleinement respecté. En effet,  les personnes demeurent tenues d’indiquer leur sexe / genre sur les documents d’identité. Or, ce faisant, elles se trouvent contraintes de révéler un élément relevant de leur vie privé, sans aucune nécessité. D’où la violation de leur droit au respect de la vie privée.

Deuxièmement, il ne s’agit pas à proprement parler d’un genre neutre, mais plutôt de la possibilité d’indiquer un genre « non spécifié ». C’est toute autre chose. La dénomination « non spécifié », codée par la lettre X,  s’inscrit dans le sillage de ce qui est offert par l’annexe 9303 à la Convention relative à l’aviation civile internationale, texte régissant les mentions du sexe sur les passeport. Comme son nom l’indique, cette mention prend place dans une conception binaire du sexe : tout ce qui n’est pas masculin ou féminin est non spécifié. Cela n’est donc là encore pas satisfaisant pour qui souhaite réellement protéger le droit à l’identité de genre des personnes.

Troisièmement, cette reconnaissance ne concerne que le gouvernement fédéral. Rien ne change pour la législation des provinces et territoires canadiens, lesquelles demeurent compétents pour délivrer comme bon leur semble les cartes d’identité, permis de conduire, etc. Même au niveau fédéral, rien n’est fait pour tenir compte des identités de genre et sexe non binaires dans les règles dépendant du genre/sexe. Qu’on songe en particulier aux règles imposant des quotas de sexe ou séparant les individus dans leur sexe dans certaines activités et certains lieux (sport, prison, toilette, etc.) : toutes sont construites sur un modèle binaire. Dès lors, comment sera traité au regard de ces règles, une personne ayant un sexe « non spécifié » ? Rien n’est prévu. Il est dès lors très probable qu’en pratique une telle personne doive alors spécifier un sexe / genre qui ne pourra être que binaire.

Quatrièmement, les personnes intersexuées, avec leur spécificité, sont totalement oubliées. En effet, le communiqué de presse ne vise que les personnes LGBT2Q (lesbiennes, gaies, bisexuelles, transgenres, two spirits et queer), de sorte qu’il apparaît, en creux, que les personnes intersexuées ne sont pas concernées explicitement par cette mesure, même si celle-ci pourra de facto leur profiter (du moins pour les personnes qui choisiraient elles-même cette identité et non celles qui se la verraient assigner par d’autres, en particulier leurs parents au moment de la déclaration de naissance). Relevons par ailleurs que le code criminel (fédéral), pourtant modifiée par la loi de 2017 précitée afin de mieux prendre en compte la diversité des identités de genre, continue de permettre aux médecins de procéder à des actes médicaux de « normalisation » sur les nouveaux-nés intersexués. En effet, comme le rappelaient le 18 août dernier nos collègues Janik Bastien et Jean-Sébastien Sauvé lors de la conférence organisée à l’occasion des Fiertés de Montréal, l’article 268, 3, a du code criminel canadien, permet aux médecins canadiens d’échapper à l’infraction d’excision pour les actes médicaux qu’ils réaliseraient sur les enfants intersexués pour conformer le corps de ces derniers à leur vision binaire et réductrice du sexe : le masculin et le féminin.

Pour l’ensemble de ces raisons, il est permis de penser qu’il reste encore du chemin à parcourir pour que les droits des minorités sexués et sexuelles soient pleinement respectées au Canada.

  1. L’identité de genre ou l’expression de genre est également prise en compte comme critère susceptible de justifier un « groupe identifiable » d’individu dans le cadre de l’infraction de génocide. []

Intersex « neutral sex » case – a translation of the French « Supreme Court » decision

A turkish colleague interested by the situation of French intersex recently asked to provide him with a translation of the decision that the Cour de cassation has delivered regarding the right of an intersex person to be recognized with a neutral sex marker.

Since the translation can interest other comparative lawyers, I’m reproducing it above with the French translated

The whole official decision can be found on the Cour de cassation website : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/531_4_36665.html

———

[…]

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Orléans, 22 mars 2016), que D…, né le […], a été inscrit à l’état civil comme étant de sexe masculin ; que, par requête du 12 janvier 2015, il a saisi le président du tribunal de grande instance d’une demande de rectification de son acte de naissance, afin que soit substituée, à l’indication “sexe masculin”, celle de “sexe neutre” ou, à défaut, “intersexe”;

Whereas, according to the judgment under appeal (Orleans, 22 March 2016), that D…, born on the […], has been registered in the civil status as a male; whereas through a request introduced on the 12 January 2015, he asked the president of the tribunal de grande instance [the lower court] to rectify his act of birth, in order to substitute to the « male sex » marker, a « neutral sex » or, subsidiary, an « intersex marker »;

[…]

Mais attendu que la loi française ne permet pas de faire figurer, dans les actes de l’état civil, l’indication d’un sexe autre que masculin ou féminin ;

Whereas, however, that French law doesn’t allow the inscription in the civil status record of a gender marker other than male or female’;

Et attendu que, si l’identité sexuelle relève de la sphère protégée par l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la dualité des énonciations relatives au sexe dans les actes de l’état civil poursuit un but légitime en ce qu’elle est nécessaire à l’organisation sociale et juridique, dont elle constitue un élément fondateur ; que la reconnaissance par le juge d’un “sexe neutre” aurait des répercussions profondes sur les règles du droit français construites à partir de la binarité des sexes et impliquerait de nombreuses modifications législatives de coordination ;

Whereas even if sexual identity belongs to the personal sphere protected by article 8 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, duality of the sex markers in civil status pursues a legitimate aim because it is needed for the social and legal organization of which she constitutes a founding element; whereas the acknowledgment by the judge of a neutral sex would have a profound impact on French legal rules, that were built upon the duality of sexes and it would therefore imply many coordination changes of statutory provisions’;

Que la cour d’appel, qui a constaté que D… avait, aux yeux des tiers, l’apparence et le comportement social d’une personne de sexe masculin, conformément à l’indication portée dans son acte de naissance, a pu en déduire, sans être tenue de le suivre dans le détail de son argumentation, que l’atteinte au droit au respect de sa vie privée n’était pas disproportionnée au regard du but légitime poursuivi ;

Whereas the court of appel who considered that D… had, in the eyes of third parties, the appearance and the social behavior of a male, in accordance with the marker written down in his act of a birth, may have deduced from that, without being compelled to follow him in the details of his argumentation, that the infringement of his right to private life was not disproportionate to the legitimate aim pursued;

[…]

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

FOR THESE REASONS;

DISMISS the appeal;

Rejet de la neutralité à l’état civil : l’affirmation plutôt que la démonstration

La Cour de cassation a affirmé aujourd’hui que « la loi française ne permet pas de faire figurer, dans les actes de l’état civil, l’indication d’un sexe autre que masculin ou féminin »

Cette affirmation est fausse. La Cour de cassation en est consciente, mais cela ne l’empêche pas de la prononcer. Aucune disposition législative ne dit ce que dit la Cour de cassation.

En réalité, c’est la Cour de cassation elle-même qui a aujourd’hui refusé de reconnaître la condition naturelle de ces personnes. La Cour de cassation a donc décidé de s’écarter de la réalité pour construire un monde binaire. Mais, au lieu de créer un principe jurisprudentiel comme elle le fait parfois, au lieu de s’abriter derrière l’interprétation qu’elle retient d’un texte, la Cour de cassation se fait législateur et crée une loi française interdisant de faire figurer, dans les actes de l’état civil, l’indication d’un sexe autre que masculin et féminin. Ce faisant, la Cour de cassation rend ce qu’on appelle un arrêt de règlement, violant ainsi l’article 5 du code civil.

Ce monde binaire, cette « théorie binaire du genre » que nous propose la Cour de cassation , que vaut-elle ? Certes elle préserve certains schémas sociaux distinguant les hommes et les femmes et permet ainsi de maintenir une organisation sociale. Mais, pour les intersexes ? Dans ce modèle social, ceux-ci sont mutilés à la naissance pour ressembler aux stéréotypes masculins et féminins. Ces opérations sont semblables à celles que des sociétés que nous appelons « traditionnelles » réalisent. Les excisions sont des pratiques qui sont aujourd’hui condamnées en France et, pourtant, quelle différence entre ces mutilations génitales là et les mutilations génitales réalisées sur les personnes intersexuées ?

Si la décision était fondée en droit, nous serions prêts à l’accepter. Mais tel n’est pas le cas. Nous l’avons dit, cette décision repose sur une contre-vérité, quant aux lois en vigueur en France. Là n’est pas son seul problème.

Le raisonnement de la Cour est également juridiquement inexact lorsqu’elle se demande si cette loi est conforme à l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Rappelons en effet que les lois votées en France doivent être conformes avec les traités internationaux et notamment la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales qui protège le droit à la vie privée des personnes (article 8 de ladite convention).

En droit, pour qu’une atteinte à la vie privée soit conforme à l’article 8, il faut qu’elle soit prévue par la loi, qu’elle poursuive l’un des buts légitimes énoncés par l’article 8 et qu’elle soit proportionnée au regard du but poursuivi.

Si l’on examine ces trois conditions, force est de constater qu’aucune d’entre elle n’est remplie, de sorte que le raisonnement de la Cour apparaît à cet égard aussi, triplement inexact.

Sur la première condition, il n’y avait, jusqu’à cette décision individuelle de la Cour, aucune loi fermant la porte aux personnes intersexuées. Cette condition n’était donc pas remplie.

Sur la deuxième condition, les buts légitimes fixée par l’article 8 sont les suivants : la sécurité nationale, la sûreté publique, le bien-être économique du pays, la défense de l’ordre et la prévention des infractions pénales, la protection de la santé ou de la morale et la protection des droits et libertés d’autrui.

La Cour de cassation ne s’appuie sur aucun de ces motifs. Elle s’appuie sur une prétendue nécessité de préserver »l’organisation sociale et juridique, dont elle [la binarité] constitue un élément fondateur ». Ce qui ne correspond semble-t-il à aucun de ces buts énoncés par l’article 8. Cette condition n’est donc pas non plus remplie. Au demeurant, l’on remarquera au passage que la Cour de cassation vient ce faisant de réécrire notre constitution, puisqu’elle y prétend que la binarité serait au fondement de notre ordre juridique, ce qui implique nécessairement qu’elle est dans la Constitution. Or, nulle part, dans la Constitution de 1958, ni dans aucune autre norme constitutionnelle, l’on ne trouve l’affirmation d’une binarité exclusive des personnes intersexuées. Passons.

Sur la troisième condition, le contrôle de proportionnalité, la Cour de cassation prétend que la reconnaissance par le juge d’un « sexe neutre » aurait des répercussions profondes sur les règles du droit français construites à partir de la binarité des sexes et impliquerait de nombreuses modifications législatives de coordination ». Mise en balance avec l’intérêt du requérant, que la Cour de cassation juge être un homme, la Cour estime que la balance est favorable à l’État et que dès lors l’atteinte est proportionnée.

Cette motivation — très insuffisante puisque la Cour est bien en peine de ne citer ne serait-ce qu’une des règles qui serait bouleversée par la reconnaissance d’un sexe neutre — est malheureusement hors sujet. En effet, la Cour de cassation raisonne comme s’il lui était demandé de créer une règle de droit, une règle générale, valable pour tout le monde et créant un troisième sexe. Au lieu de regarder concrètement le cas du requérant, en recherchant si sa situation impliquait ou non une telle modification de l’ordre social, la Cour de cassation raisonne de manière général, en se demandant quelles seraient les conséquences d’une règle admettant un troisième sexe. Or, ce n’est pas de cela dont il s’agissait en l’espèce : le requérant ne demandait pas la création d’une telle règle. Mieux, même si le requérant avait demandé cela, la Cour n’aurait pas pu lui donner gain de cause car l’article 5 du code civil interdit à la Cour de poser des règles générales, c’est ce que les juristes appelle, la prohibition des arrêts de règlement.

Par conséquent toute la pesée des intérêts à laquelle procède la Cour est hors sujet.

Qu’observe-t-on si on procède à une pesée des intérêts in concreto en ne s’intéressant qu’à la situation du demandeur et non à la situation de toutes les personnes qui pourraient formuler cette demande d’un sexe neutre ? L’on observe alors que, compte tenu de l’âge du requérant, celui-ci n’aura plus l’occasion de se voir appliqué les quelques très rares règles de droit qui dépendent du sexe et qui se rencontrent en droit de la filiation, en droit pénitentiaire, en droit du sport et en droit du travail. Au regard de son âge et des faits de l’espèce, il est peu probable que le requérant ait de nouveaux enfants, qu’il aille en prison , qu’il fasse du sport en compétition, qu’il demande pas à bénéficier de règles de discrimination positive, toutes situations où le droit dépend du sexe.

Par conséquent, une pesée des intérêts, effectuée comme l’impose la Cour européenne des droits de l’homme, conduit à un tout autre résultat que celui auquel parvient la Cour de cassation : la reconnaissance individuelle du sexe neutre du requérant ne remet pas en cause les fondements de notre société.

La troisième condition posée par l’article 8, n’est donc pas non plus remplie.

Ajoutons, pour finir, que le dernier attendu de la Cour concernant l’application en l’espèce de la prétendue règle de droit qu’elle a dégagé n’échappe pas non plus à la critique. En effet, pour rattacher le requérant au sexe masculin, la Cour s’appuie sur une conception toute particulière de la composante sociale du sexe (composante qui cohabite dans l’article 61-5 du code civil avec la composante psychologique du sexe). En effet, depuis la loi modernisation de la justice du XXIe, la composante sociale doit être appréciée à partir du sexe dans lequel cette personne est connue. Or, le requérant produisait en l’espèce nombre d’attestations démontrant qu’il était connu comme intersexe et non comme un homme ou une femme. Pourtant la Cour a ignoré ces documents, dénaturant les faits. Pourquoi ? car la Cour de cassation a estimé que la cour d’appel avait pu d’elle-même, sans tenir compte de la manière dont le requérant était connu, qu’il avait une apparence masculine, qu’il s’était marié et avait adopté un enfant. Mais cela, c’est le jugement de la Cour, ce n’est pas le jugement des tiers qui connaissent le requérant. Où l’on voie que la Cour a substitué sa propre appréciation à celle des tiers et, ce faisant a violé l’article 61-5. Ajoutons en outre que les arguments avancés par la cour d’appel et validés par la Cour de cassation sont inopérants pour juger du sexe de la personne : la barbe n’est pas un critère de masculinité. Il existe et a toujours existé des femmes à barbe. En outre, depuis la loi sur le mariage entre personne de même sexe l’adoption et le mariage ne sont plus réservés à l’homme et à la femme, de sorte qu’on ne saurait prétendre que, en 2017, est nécessairement homme celui qui est marié et adopte  un enfant avec une femme. Voilà pourquoi nous considérons que dans cette appréciation factuelle de l’affaire la Cour de cassation a tant dénaturé les faits qui lui étaient soumis que violé la loi et plus précisément l’article 61-5 du code civil.

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*        *

Au final, l’arrêt examiné apparaît donc inacceptable dans ses conséquences et injustifiable dans le raisonnement mené pour y parvenir.

L’on voudrait achever ce billet par une interrogation plus profonde sur le rôle du juge. En l’espèce, les magistrats ayant rendu la décision se sont comportés, quoi qu’ils en aient dit, comme des législateurs, tant dans l’affirmation prétorienne suivant laquelle la loi ne permettrait pas la binarité, que dans leur manière de peser les intérêts de manière abstraite et non dans le cas d’espèce. Mais, si la plus haute instance judiciaire elle-même se fait législateur, qui se fera juge ? Où sera ce contre-pouvoir susceptible de protéger les minorités ? Où sera ce juge capable de prendre en compte la complexité d’un cas particulier pour rendre une décision qui, tout en étant conforme au droit, sera conforme à la Justice ? Ce juge sera-il à Strasbourg, plutôt qu’à Paris ?

 

Changement de sexe : la fin d’un « dilemme insoluble » mais pas d’une pathologisation outrancière

Dans un important arrêt rendu le 6 avril 2017 contre la France (affaire A.P., Garçon et Nicot c. France), la Cour européenne des droits de l’homme vient de facto de changer le droit européen sur les conditions du changement de sexe. Désormais, tout État imposant une condition de stérilisation enfreint la Convention de sauvegarde des droits de l’hommes et des libertés fondamentales. En effet, dans un raisonnement sur lequel nous reviendront ailleurs prochainement plus longuemment1, la Cour a jugé, après avoir reviré sur l’étendue de la marge nationale d’appréciation dont dispose les États membres en matières de mise en œuvre du changement de la mention du sexe à l’état — comme nous l’avions au demeurant prédit dans ce commentaire — que constituait une atteinte disproportionnée au droit à la vie privée d’un individu — droit impliquant notamment le droit à l’autodétermination de son identité sexuée2 — le fait de subordonner son changement à des actes entraînant ou risquant probablement d’entraîner sa stérilisation. Pour la Cour ce dilemme insoluble, qui contraint l’individu à choisir entre son droit à l’intégrité physique et son droit à la vie privée n’est pas proportionné.

On regrettera néanmoins le raisonnement suivi par la Cour sur le grief formulé par certains requérants quant au caractère pathologique du transsexualisme. À l’unanimité en effet — cela doit être soulevé — la Cour considère que traiter de malade mental une personne qui prétend ne pas l’être — et qui étaye quelque peu ce point — n’est pas une atteinte à sa vie privée. Assurément, il y a là une source nouveaux contentieux et, nul doute que la récente circulaire sur le changement de prénom, qui maintient cette approche pathologique, permettra, en France, de reposer cette question, avec peut-être cette fois des arguments un peu mieux affutés — les avocats des requérants devant la Cour européenne des droits de l’homme, ainsi que les parties volontairement intervenues à l’instance ayant quelque peu négligé ce point…

On ajoutera une deuxième note négative : la Cour, non contente de cautionner cette approche pathologique des personnes désireuses changer de sexe, entretient la confusion entre les notions de sexualité et d’identité sexuée, ce qui ne contribue assurément pas à apaiser ou clarifier le débat. Trop souvent on trouve l’expression « transsexuelle » ou « identité sexuelle », alors qu’il n’est nullement question de sexualité ici.

Enfin, une dernière note négative : les mineurs sont totalement exclus de la décision : plusieurs passages se référent expressément aux adultes désireux de changer de sexe et légitiment par là plusieurs restrictions nationales indues quant au changement de sexe par des personnes mineures.

 

  1. Commentaire à venir dans la Lettre d’actualité. La Revue des droits de l’homme []
  2. La Cour dit malheureusement, identité sexuelle []

Les mineurs peuvent-ils changer la mention de leur sexe à l’état civil ?

La Loi de modernisation de la justice du XXIe siècle, dont nous avons déjà eu l’occasion de proposer un commentaire partiel sur ce carnet de recherche, a encadré législativement une action en changement d’état civil qui n’existait jusqu’alors que dans la jurisprudence de la Cour de cassation.

La question dont nous voudrions ici traiter est celle de savoir si cette procédure est ouverte aux personnes mineures qui n’auraient pas été émancipées. En effet, à lire l’article 61-5 nouveau du code civil, cette procédure de changement est ouverte à « toute personne majeure ou mineure émancipée » ce qui, a contrario, pourrait suggérer que cette procédure n’est pas ouverte aux personnes mineures non émancipées. Telle est par exemple semble-t-il l’interprétation retenue — un peu hâtivement ? — par le Défenseur des droits Jacques Toubon dans son avis 17-04 que nous avions signalé dans un précédent billet. Le Défenseur profite en effet de cet avis pour recommander au Législateur « que la possibilité de changer la mention du sexe à l’état civil soit ouverte aux personnes mineures », ce qui sous-entend qu’elle ne l’est pas actuellement et le Défenseur d’ajouter que « La procédure serait déclenchée par les représentants légaux et prévoirait le recueil du consentement de l‘enfant par le juge. »

Cette interprétation, qui paraît au demeurant partagée par certaines personnes de la société civile avec lesquelles nous avons pu discuter, nous semble discutable à plusieurs égards.

Premièrement, cette interprétation témoigne d’une méconnaissance des travaux préparatoires de la Loi de modernisation de la Justice du XXIe siècle. Rappelons en effet que la question des bénéficiaires de cette procédure (les mineurs émancipés ? les mineurs ? mais alors à partir de quel âge ?) a été débattue au sein de l’hémicycle lors du passage du texte en « nouvelle lecture » à l’Assemblée nationale et au Sénat. Aucun débat n’avait eu lieu sur ce point lors du premier vote en séance publique le 19 mai 2016, par voie d’amendement, de l’article 18 quater introduisant l’article 61-5 qui était alors réservé aux seules personnes majeures (comp. avec l’amendement CL89 discuté le 4 mai 2016 en commission — mais finalement rejeté — et qui ne contenaient pas explicitement cette restriction). Cependant, à la suite des observations (assez critiques) formulées par les associations de minorités sexuées, notamment sur la question des personnes mineures, certains parlementaires ont tenté d’élargir le champ des bénéficiaires en l’étendant — selon les amendements proposés — à tout ou partie des mineures. Or, les propos tenus à cette occasion par les concepteurs de la loi révèlent que le texte actuel ne ferme nullement la porte au changement de la mention du sexe à l’état civil aux personnes mineures. Ainsi, pour s’opposer à ces amendements, le rapporteur sous cette loi, le député Jean-Yves Le Bouillonec, indique lors de la séance publique du 12 juillet 2016 que (mis en gras par nous) « [c]e que le texte a entendu signifier c’est que ces personnes mineures ne peuvent pas se décider seul, elles doivent seulement le faire par l’intermédiaire de leur représentant légal« . Une même idée se retrouve dans le rapport du sénateur Yves Detraigne réalisé en nouvelle lecture pour cette même loi (p. 108 et 109 dudit rapport) ainsi que dans les discussions en séance publique lors de la nouvelle lecture au Sénat le 27 septembre 2016.

Dans ces conditions, il apparaît qu’en mentionnant à l’article 61-5 les seules personnes majeures et mineures émancipées, le texte a seulement entendu signifier que les personnes mineures ne pouvaient pas décider seules du changement de la mention de leur sexe, elles doivent le faire par l’intermédiaire de leur représentant légal. Telle est également l’interprétation des travaux préparatoires retenue par notre collègue Ph. Reigné1 qui cite en outre en ce sens un arrêt du 22 juin 2000 — lequel concernait néanmoins une demande de rectification et non de changement.

Deuxièmement, l’interprétation retenue par le Défenseur des droits méconnaît les règles de droit commun applicables aux personnes mineures, notamment l’article 372 du code civil. Les personnes mineures ne sont pas totalement privées des droits dont les personnes majeures disposent : elles sont bien titulaires de ces droits mais ne peuvent pas les exercer directement. Il ne peut en aller autrement qu’en cas de mention expresse privant les mineurs non seulement de leur capacité d’exercice (c’est-à-dire la capacité à exercer directement des droits), mais encore de leur capacité de jouissance (c’est-à-dire la capacité à jouir des droits indépendamment de leur exercice)2 ou encore en cas de disposition interdisant également aux parents de prendre telle décision particulière au nom de l’enfant. Dès lors qu’en l’espèce, il n’existe aucune volonté ferme de priver le mineur de sa capacité de jouissance ou de priver les parents du droit d’agir en nom et place du mineur, rien ne permet d’affirmer que le mineur désireux de changer son sexe à l’état civil serait privé de ce droit. Il en dispose bien, mais doit seulement l’exercer conformément au droit commun, c’est-à-dire par l’intermédiaire de ses parents.

Troisièmement, outre les arguments précités tirés de l’interprétation de l’intention des auteurs de la loi et du système normatif dans lequel elle s’insère, il faut ajouter que l’interprétation de l’article 61-5 ici défendue est la seule conforme à la constitution, ce qui constitue un argument de plus pour la retenir. En effet, priver les personnes mineures de la possibilité de changer la mention de leur sexe à l’état civil, même par l’intermédiaire des titulaires de l’autorité parentale, apparaît comme une atteinte disproportionnée de leur droit à la vie privée et partant comme une atteinte illicite. Rappelons que le droit à la vie privée qui a une valeur supra-législative3 est violé lorsque l’atteinte qui lui est portée est disproportionnée au regard du but poursuivi. En l’espèce, le but qui pourrait être avancé est la protection du mineur à l’égard de décisions graves le concernant. Cependant, dans la mesure où le changement d’état civil ne produit pas de conséquences irréversibles pour l’individu (il peut à nouveau après changer de sexe), il est permis de douter de la pertinence de l’interdiction faite au mineur de définir son identité sexuée. Au contraire, il faut encourager l’enfant à aller dans cette voie en lui indiquant qu’il aura toujours la possibilité de revenir en arrière si finalement il ne se sent pas prêt à endosser une autre identité sexuée que celle qui lui a été assignée à la naissance. En outre, l’atteinte portée à sa vie privée est des plus graves puisque l’identité sexuée fait partie des attributs fondamentaux utilisés par l’enfant pour se définir et qu’on peinerait à comprendre que celle-ci lui échappe jusqu’à ses 18 ans. L’atteinte est d’autant plus grave que priver un enfant du droit d’appartenir à l’identité sexuée qu’il revendique peut lui causer de graves préjudices mentaux et physiques lorsque ces enfants manifestent leur mal-être par des tentatives de suicide.

Dès lors, l’on ne saurait retenir une telle interprétation de l’article 61-5, laquelle serait inconstitutionnelle et seule doit être retenue l’autre interprétation possible de l’article 61-5, à savoir que le changement est ouvert aux mineurs représentés par leurs parents. Remarquons d’ailleurs qu’en droit allemand, où une disposition expresse fermait aux mineurs la voie du changement de sexe, cette limitation a été déclarée inconstitutionnelle et donc annulée par le Tribunal constitutionnel fédéral allemand. Ce Tribunal a en effet jugé dès 1982 qu’il est contraire au principe d’égalité4 de refuser aux personnes n’ayant pas atteint un certain âge d’obtenir le changement de la mention du sexe alors que, comme toutes les autres personnes, celles ont pu changer l’apparence de leur sexe corporel et peuvent répondre aux conditions du changement de sexe à l’état civil5.

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Pour ces trois raisons tirées de différentes méthodes d’interprétation — 1° interprétation de l’esprit du texte, 2° interprétation systémique et 3° interprétation conforme — il convient de conclure que la Loi de modernisation de la justice du XXIe siècle n’a pas fermé aux mineurs non émancipés la voie de l’action en changement d’état civil, pas plus que ne leur était jusqu’à présent fermée celle de la rectification d’état civil6.

Cet état du droit français, ainsi établi, est-il pour autant satisfaisant ? Nullement. Il n’est pas conforme aux droits fondamentaux de l’enfant — droits protégés notamment par la Convention internationale des droits de l’enfant (Nations-Unies, 1989, art. 3, § 1) —, que celui qui est dans une plus grande situation de fragilité, ici le mineur, soit exposé plus encore que toute autre personne désireuse de changer de sexe à des règles procédurales lourdes — l’exigence d’un accord de ses deux parents ou, à défaut, d’un accord du juge aux affaires familiales — qui risquent d’autant de restreindre l’exercice de son droit à la vie privée. Il est permis de penser que la Cour européenne des droits de l’homme, si elle venait à être saisie de la question, ne manquerait pas de juger ce dispositif disproportionné, surtout compte tenu du risque avéré de désaccord entre la volonté de l’enfant et celle de ses parents. Rappelons en effet que plusieurs études empiriques menées dans des pays anglo-saxons ont montré que les parents seraient opposés au projet de leur enfant de changer de sexe dans un nombre très significatif de cas…

  1. « Changement d’état civil et possession d’état du sexe dans la loi de modernisation de la justice du XXI siècle . À propos de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 », La semaine juridique, édition générale, n° 51, 19 déc. 2016, 1378 []
  2. Sur ces distinction des « incapacités » de jouissance et d’exercice, cf. I. Maria, Les incapacités de jouissance. Étude critique d’une catégorie doctrinale, Defrénois, 2010 []
  3. Ce droit est protégé notamment par l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et, dit le Conseil constitutionnel dans sa décision 94-352 DC du 18 janvier 1995 (considérant n° 2), par l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen []
  4. Article 3, 1, de la Loi fondamentale allemande []
  5. BVerfGE, 60, 123, 16 mars 1982, §31 []
  6. Cf. l’arrêt précité CA Versailles, 22 juin 2000, La Semaine Juridique, Édition Générale, II, 10595, obs. P. Guez []

Le Conseil National d’Éthique Portugais se penche sur l’intersexuation

Le 6 mars 2017, le Conseil National d’Éthique portugais a rendu l’avis n°94/CNECV/2017 à la suite de sa saisine par des députés portugais qui venaient de déposer une proposition de loi visant, entre autres objet, à mieux protéger les droits des personnes intersexuées. Cette décision est intéressante pour un lecteur français, compte tenu du refus du Comité d’éthique français (CCNE) de se saisir quant à lui de cette question.

L’on voudrait ici formuler quelques commentaires sur certaines des observations critiques formulées par le Conseil National d’Éthique à l’encontre de la proposition de loi pour laquelle son avis était recherché.

1° Le CNE s’inquiète des conséquences de l’interdiction des opérations sur les enfants intersexués sur le respect de leur identité sexuée. En effet, dit plus ou moins le CNE, il y a une contradiction à cesser d’un côté les opérations sur les enfants intersexués, lesquelles reposaient sur l’idée d’un système sexué binaire, et à continuer de l’autre à n’admettre que deux sexes à l’état civil.

L’argument est intéressant, mais il faut prendre garde à ne pas en tirer ce que le CNE voudrait semble-t-il en tirer, à savoir qu’il faudrait reconnaître le troisième sexe dès la naissance de l’enfant.

En effet, en l’absence de manifestation complète (intégrant donc les composantes psychosociales du sexe) d’une identité sexuée non binaire, il n’est pas souhaitable de rattacher l’enfant intersexué à une catégorie non binaire. Cette catégorie étant minoritaire et de nature les personnes qui s’y trouvent rattachées ont de fortes chances d’être discriminés. Dès lors, pour ces très jeunes enfants, le rattachement doit impérativement, dans leur intérêt supérieur, demeurer binaire. L’argumentaire du CNE trouve donc ici sa limite dans l’intérêt supérieur de l’enfant.

Ajoutons que cet argumentaire trouve également sa limite dans la nouvelle définition du sexe telle qu’elle résulterait de cette proposition de loi portugaise et qui serait uniquement psychosociale et non plus biologique. Dès lors, l’attribution du sexe ne pourrait véritablement se faire qu’à partir du moment où cette identité sexuée serait affirmée. En toute logique, il faudrait même attendre pour l’ensemble des enfants que ceux-ci aient affirmée cette identité sexuée pour déclarer leur sexe sur l’acte de naissance. L’on pourrait néanmoins admettre un maintien du système actuel en se fondant sur des présomptions résultant du corps de l’enfant. Par exemple l’on pourrait que les enfants ayant un corps correspondant aux stéréotypes masculins se ressentent le plus souvent comme des hommes. Si cette présomption s’avérait par la suite infondée, il suffirait ensuite de faire une action en rectification.

2° Le CNE critique ensuite l’absence de règles permettant de résoudre le conflit entre les parents quant au sexe à attribuer à l’enfant. L’argument nous semble fallacieux dans la mesure où il suffira d’appliquer à ce cas les règles posées par le code civil portugais et donnant — vraisemblablement — au juge le pouvoir de résoudre les conflits existant entre les titulaires de l’autorité parentale.

3° Le CNE s’inquiète enfin de la question de la date à partir de laquelle le mineur pourra déterminer son identité sexuée et semble considérer que le mineur n’aurait pas la maturité pour le faire. Le CNE s’inquiète d’autant plus qu’à ses yeux cette décision aurait des conséquences irréversibles.

Ces propos reposent sur une confusion entre la modification du sexe biologique et la modification de la mention du sexe à l’état civil. Si la première est effectivement largement irréversible tel n’est pas le cas de la seconde. En outre le CNE semble suggérer que les mineurs seraient incapables de prendre des décisions, mais cela est très discutable, en particulier s’agissant de l’identité sexuée qui semble s’établir très tôt chez les enfants — du moins c’est ce que j’ai pu constater dans ma propre expérience. Enfin, fixer des seuils d’âge est une technique très discutable (rappr. ce rapport du CRIN), mieux vaut adopter un critère souple fondé sur le discernement, lequel évitera bien des tracas aux enfants « en avance » ou « en retard » par rapport au critère fixé.

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