Sexe neutre en Allemagne – commentaire de la décision du Tribunal constitutionnel fédéral par S. Gössl

From ‘Binary +’ to ‘Binary No More’: On the recognition of a third sex in German law

 

Dr. Susanne Lilian Goessl, LL.M. (Tulane)
Akademische Rätin a.Z., Universität Bonn
Institut für Deutsches, Europäisches und Internationales Familienrecht

 

In October 2017 the German Constitutional Court (Bundesverfassungsgericht – BVerfG) decided that the German civil status registration law (Personenstandsgesetz – PStG) has to either offer the option to positively register a “third sex” or abolish the sex registration obligation at all. This was until now the final step of the German law to a gradual shift from a strictly binary towards a more open approach. Until the end of 2018 the legislative has to decide which of the two options will become German law.

1.    Overview

According to sec. 21 para. 1 no. 1 PStG at birth the sex of the child has to be registered as male or female. Moreover, since 2013, sec. 22 para. 3 PStG provides the possibility to leave the registration of the sex an empty section in case of impossibility to determine the sex clearly as male or female. The law does not provide the option to positively register a third sex. Thus, the former registration system can be described as a “binary +”-system: limited to male, female, “plus” the empty-section option. The latter option was not supposed to challenge the binary system.

After sec. 22 para. 3 PStG was enacted, there was a discussion whether this “empty section” was mandatory for those not clearly identifiable as “male” or “female”. The provision was supposed to take the pressure from parents of a new-born to determine the sex from the very beginning and avoid “adjusting” surgeries. Some scholars, myself included, hence, had proposed to interpret the wording of the new rule in a “soft” way, an opportunity to leave the field empty rather than an obligation to do so.[1] Others took the wording of the rule literally. Following this literal interpretation, which was also the one adopted by the German Supreme Court (Bundesgerichtshof – BGH), the sex registration of a child as either male or female was mandatory at birth, as was the empty section in case of intersexuality.

Compared to other legal systems only differentiating between “male” and “female”, sec. 22 para. 3 PStG is progressive. Nevertheless, the BVerfG decided that this option is not sufficient. At least as long as the system requires a person to register the sex, the merely “binary +” registration system is incompatible with the German Constitution (Basic Law – Grundgesetz – GG).[2]

2.    History of the case

The German Supreme Court (Bundesgerichtshof – BGH) decided in June 2016 that de iure no third registration option (other than „male” or “female”) existed. They based the decision on a strict literal interpretation of civil status law. Furthermore, in her understanding the German civil and family law was strictly binary, therefore not leaving any room for a third option.[3]

The BVerfG followed the BGH insofar as it also interpreted the civil status law literally and narrowly. Consequently, the rules were found to be incompatible with the German constitution (Basic Law – Grundgesetz – GG). An obligation to either register the sex by birth as either male or female (according to sec. 21 para. 1 no. 3 PStG), or mandatorily leave the field empty in case of a third sex (sec. 22 para. 3 PStG), violated the constitutional rights of the individual, especially the right of protection of gender identity. Moreover, the aforementioned obligations constituted a discrimination on grounds of the sex.[4] Instead, German civil status law were to either abolish any registration obligation, or introduce a third option. Which option is preferable remained to be decided by the legislative, not the judiciary.

Until the end of 2018 new rules have to be enacted. Any current proceedings regarding a third sex entry have to be stayed until that date.

3.    Right to sexual self-determination and protection of gender identity

Most importantly, the court found a violation of a certain aspect of the general personality right, as constituted in Article 1 para. 1 in conjunction with Article 2 para. 1 GG.[5] The concrete aspect was specified as the right to sexual self-determination and protection of gender identity.[6] This specific right has been developed and shaped by the Constitutional Court in several decisions on transsexuality, in consequence eroding a restrictive and physical-oriented law to change the legal gender step by step. The aforementioned right includes the right of each individual to be assigned the gender to which the person belongs according to their psychological or physical constitution.[7] The State is only allowed to interfere with said right for exceptional grave reasons.[8]

A binary registration system not providing for a positive third option interferes with that right.[9] The interference cannot be compensated by the empty section option. An empty section is not equal to a positive registration. Instead, it gives the impression that the individual has no sex/gender at all. The right of gender identity and sexual self-determination, nevertheless, also protects having a (positive) third sex that is neither male nor female, and no sex entry at all.[10]

Moreover, the court explicitly rejected the opinion that the German civil law was strictly binary. Neither the constitution nor the German civil law require binary rules. This applies especially as the recognition of a third sex does not interfere with any third parties rights, one reason why the state usually might interfere. Thus, as there is no justification for the violation of the individuals’ rights, the rules were declared to be incompatible with the Constitution [link to the blog article to the decision?].

4.    Discrimination on grounds of the sex

Furthermore, the Court made an important point regarding the interpretation of the anti-discrimination rule, Article 3 GG.[11] It clarified that discrimination on grounds of the sex (Article 3 para. 3 GG) also includes a third sex which is neither male nor female. Article 3 para. 2 GG, instead, explicitly requires the equality between men and women. The rule, nevertheless, does not limit „sex“ to those two groups. Article 3 para. 2 GG is meant to positively pursue equality of men and women. Article 3 para. 3 GG, instead, is meant to prohibit discrimination on ground of the sex, the latter concept not limited to men and women.[12]

In the case of the third sex, there is a discrimination on ground of the sex: On the one hand, we have a group of people being „male“ or „female“. Those have the right to register their sex positively. On the other hand, we have a group of people neither being exclusively „male“ or „female“. They lack the option to positively register their sex. They can only leave their entry field empty. An empty section is not equal to a positive entry. It treats the individual as if not having any sex at all.[13]

5.    Personal assessment of the decision

The decision is clearly led by the BVerfG’s motive to trigger a reform of family and gender recognition law. Thus, the court did not consider the possibility to interpret the existing rules in a “softer” way. Nevertheless, the Court is right in the conclusion that a legislative reform is necessary. Several rules in German family law assume that only men and women exist. Furthermore, after making marriage accessible to same-sex couples 2017 and changing concepts of parenthood, such a reform is needed in many areas of family law. There are already working groups established to overhaul German family law, especially provisions on marriage and parentage. These two areas coincide with the two areas in family law where the distinction between and limitation on men and women is the most paramount. So, it makes sense to start an overall reform of the existing rules.

6.    What is coming next?

The German parliament now has two options: She can abolish any sex registration at all or he has to establish positively at least one third sex entry option.

a)    Necessary reforms

Both options require adaptations of the German law. Such an adaptation is necessary since 2013, when sec. 22 para. 3 PStG was introduced. As a consequence, since 2013 the possibility exists that a person is neither male nor female but has an empty section instead of a registered sex. Following the opening of marriage to same-sex couples, marriage law should soon be free from distinctions such as “name of wife or name of husband” and refer merely to “name of either of the spouses”. Hopefully, the adaptation will also consider the option that marriage is not only available to couples of “the same sex” and “of a different sex” but also to a person “with no registered sex”.[14]

Parentage at the moment assigns motherhood exclusively to women giving birth and fatherhood to men being married to the mother, recognizing fatherhood or being determined as biological father by a court (sec. 1591 et seq. German Civil Code – Bürgerliches Gesetzbuch – BGB). These provisions could be liberalized to legally assign parenthood merely to the person giving birth and the person married to the birth parent or recognizing parenthood/determined as biological parent.

b)    Probability of an abolition of the registration

Personally, I am not optimistic that any sex-registration will be removed from the German law by the end of 2018. One might argue that after granting marriage to couples regardless of their respective sexes the positive registration legally is no longer a necessity. Still, some provisions, especially regarding maternity and paternity, distinguish between male and female parents. It is unclear whether in the nearby future these provisions will be overcome by reforms (even though they should be, see a)). Furthermore, there are several provisions requiring a sex registration (following the civil status registration) for mere statistical and administrative purposes. To abolish those requirements means to change several registers and registration systems, hence, a substantial technical adjustment. Moreover, possession of relevant data for statistical purposes is, in itself, not a bad thing, as it may be used for research and, subsequently, anti-discrimination measures. Furthermore, the passport standards of the International Civil Aviation Organisation (ICAO) require an entry as either “M”, “F” or “X” regarding the sex, thus a positive registration. Finally, even if the German legal system no longer requires the determination of a person’s sex, other legal systems do, e.g. as a requirement to marry, to determine the name or parenthood. Thus, a legal system with no sex registration at all creates problems for its citizens as soon as they want to act in a cross-border context and under a different jurisdiction and law applicable. Private international law techniques might offer solutions but it remains unclear whether states will adopt them in the near future.[15]

Each of these reasons might not be compelling in itself. Nevertheless, in an overall assessment of all these reasons, I believe an immediate, absolute abolition of the sex registration would create a plethora of practical problems for authorities as well as people involved than the introduction of a positive third entry option.

c)    Introduction of a positive “third option”

A positive third entry option could be introduced thorugh minor adaptations of the existing rules. As previously mentioned, the German law never defines “sex” as limited to male and female. Thus, the sex registration requirement of the civil status law (sec. 21 para. 1 no. 3 PStG) could be amended by a clarifying rule that “sex” is not limited to “male” and “female” but also includes a third option, e.g. “non-binary”.

Furthermore, the rule that requires an empty section in case of intersexuality could be changed in the way that such an empty section is not mandatory but optional. As a result, the German system would have four options: “male”, “female”, “non-binary” and the empty section.

d)    Further perspectives

Civil status law, family law and the law regulation the change of the legal gender urgently require revision and modernisation. There have been some very progressive attempts so far. E.g. in spring 2017 the Bundesrat (the second chamber of legislation representing the Federal States) applied for a revision and proposed to follow the results of a study on intersexuality and transsexuality in German law. The study had been conducted by the German Institute for Human Rights for the Germany Ministry for Family, Seniors, Women and Youth.[16] It proposes a very sophisticated revision of the whole system: The sex entry has to be left empty by birth and can be filled later. The determination of a person’s sex is based solely on the free declaration of said person. There are four options, including a non-binary one where the person can add a personal concept to describe his/her gender. A change afterwards is also easy with a latency of 12 months. The proposal was criticized for not providing mechanisms to prevent abuse, either regarding several sex changes or regarding the (frivolous) choice of gender concept. Furthermore, it strictly applies the requirements the Constitutional Court developed regarding gender identity. On the other hand, the current German law still has a very physically-biologically based approach to determine a person’s sex.[17] Changes of fundamental approaches in democratic societies usually require discussion and, consequently, time. So, a complete overhaul of the German family law, which might result in an open system and focuses on the self-determination of the individual, may appear tempting. But it also sounds like more time is needed to start and, subsequently, implement such a project aimed at profound socio-ethical change.

 

 

[1] E.G. Susanne Lilian Gössl, ‘Eintragung im Geburtenregister als « inter » oder « divers »’ Das Standesamt (2015), 171, 172; Tobias Helms, ‘Personenstandsrechtliche und familienrechtliche Aspekte der Intersexualität vor dem Hintergrund des neuen § 22 Abs. 3 PStG’, in I. Götz, I. Schwenzer, K. Seelmann and J. Taupitz (eds.), Familie – Recht – Ethik. Festschrift für Gerd Brudermüller zum 65. Geburtstag (München, 2014), 301, 304 et seq.; MoP Jelpke, Deutscher Bundestag, Plenarprotokoll 17/219 vom 31.1.2013, p. 27220 (C); MoP Tauber, Deutscher Bundestag, Plenarprotokoll 17/219 vom 31.1.2013, p. 27222 (C); Empfehlungen des Bundesrats, BR-Drs. 29/1/14, 04.03.14, p. 8.

The softer interpretation by the court could have been that the existing rules already allow the registration of a third sex. Then the Constitutional Court would refer the case back to the BGH (or lower instance courts) with the obligation to interprete the provisions in compatibility with the constitution. As “sex” is never ever defined in the German law, such an interpretation would have been possible. Anyhow, the BVerfG thought that we need a reform and wanted to push the legislative, not the judiciary to initiate that reform.

[2] BGH, 22.6.2016, XII ZB 52/15, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht 2016, 1580.

[3] BGH, 22.6.2016, XII ZB 52/15, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht 2016, 1580.

[4] BVerfG, 10.10.2017, 1 BvR 2019/16, Neue Juristische Wochenschrift 2017, 3643-3648.

[5] Extensive analysis (in German): Völzmann, http://verfassungsblog.de/gleiche-freiheit-fuer-alle-zur-freiheitsrechtlichen-begruendung-des-bverfg-in-der-entscheidung-zur-dritten-option/.

[6] BVerfG, 10.10.2017, 1 BvR 2019/16, Neue Juristische Wochenschrift 2017, 3643-3648, para. 37 et seq.

[7] BVerfG, 10.10.2017, 1 BvR 2019/16, Neue Juristische Wochenschrift 2017, 3643-3648, 3643; BVerfG, 11.10.1978, 1 BvR 16/72, Neue Juristische Wochenschrift 1979, 595-596 para. 50; BVerfG, 11.1.2011, 1 BvR 3295/07, Das Standesamt 2011, 141, 141; Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung vom 6.8.2006, BT-Drucks. 16/1780, p. 31.

[8] BVerfG, 15.8.1996, 2 BvR 1833/95, Neue Juristische Wochenschrift 1997, 1632, 1633; BVerfG, 26.1.1993, 1 BvL 38/92 et al., Neue Juristische Wochenschrift 1993, 1517, 1517; BVerfG, 16.3.1982, 16.3.1982, Neue Juristische Wochenschrift 1982, 2061, 2062; BVerfG, 11.10.1978, 1 BvR 16/72, Neue Juristische Wochenschrift 1979, 595-596 Para. 49; BVerfG, 21.12.1977, 1 BvL 1/75; 1 BvR 147/75, Neue Juristische Wochenschrift 1978, 807, 808.

[9] Gössl op cit n 1 supra, 173; Jens T. Theilen, ‘Intersexualität, Personenstandsrecht und Grundrechte’ Das Standesamt (2014), 1, 3; Jens T. Theilen, ‘Intersexualität bleibt unsichtbar: Kritische Anmerkung zum Beschluss des Bundesgerichtshofs zu nicht-binären Eintragungen im Personenstandsrecht’ Das Standesamt (2016), 295, 300.

[10] BVerfG, 10.10.2017, 1 BvR 2019/16, Neue Juristische Wochenschrift 2017, 3643-3648, Para. 43; Nina Althoff, Greta Schabram and Petra Follmar-Otto, Geschlechtervielfalt im Recht. Status quo und Entwicklung von Regelungs­ modellen zur Anerkennung und zum Schutz von Geschlechtervielfalt Begleitmaterial zur Interministeriellen Arbeitsgruppe Inter­ & Transsexualität – Band 8 (Januar 2017), 15, 45 et seq. available at https://www.berlin.de/ba-mitte/politik-und-verwaltung/beauftragte/gleichstellung/geschlechtervielfalt_im_recht.pdf; Susanne Lilian Gössl, ‘Intersexuelle Menschen und ihre personenstandsrechtliche Erfassung’ Neue Zeitschrift für Familienrecht (2016), 1122, 1123; Wolf Sieberich, ‘Das unbestimmte Geschlecht’ Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (2013), 1180 1181.

[11] Article 3 [Equality before the law] (inofficial translation)

(1) All persons shall be equal before the law.

(2) Men and women shall have equal rights. The state shall promote the actual implementation of equal rights for women and men and take steps to eliminate disadvantages that now exist.

(3) No person shall be favoured or disfavoured because of sex, parentage, race, language, homeland and origin, faith, or religious or political opinions. No person shall be disfavoured because of disability.

[12] Extensive analysis (in German): Markard, http://verfassungsblog.de/struktur-und-teilhabe-zur-gleichheitsdogmatischen-bedeutung-der-dritten-option/

[13] Gössl op cit n 1 supra, 172; Gössl op cit n 10 supra 1123 et seq.

[14] Susanne Lilian Gössl, ‘Anmerkung zu BVerfG, 10.10.2017 – 1 BvR 2019/16’ Neue Juristische Wochenschrift (2017), 3648.

[15] Gössl, From Question of Fact to Question of Law to Question of Private International Law: The question whether a person is male, female, or …?, 12 Journal of Private International Law (2016) 261-280.

[16] Althoff, Schabram, Follmar-Otto op cit n 10 supra, available at https://www.berlin.de/ba-mitte/politik-und-verwaltung/beauftragte/gleichstellung/geschlechtervielfalt_im_recht.pdf (in German).

[17] E.g. Nina Dethloff, Susanne Lilian Gössl, ‘Country Report for Germany’, in M. van den Brink and J. Tigchelaar (eds.), M/V en verder. Sekseregistratie door de overheid en de juridische positie van transgenders (Den Haag, 2014), 137, 141, available at https://www.wodc.nl/binaries/2393-volledige-tekst_tcm28-73312.pdf.

« L’hermaphrodite et le droit », présentation d’un article d’Eugène Wilhelm par Régis Schlagdenhauffen

Par ce billet je commence, avec l’aide d’autres auteurs, un cycle de diffusion d’articles fondateurs sur la thématique de l’intersexuation au prisme du droit. Chaque billet comprendra un lien vers un article fondateur précédé d’une présentation par un historien ou sociologue spécialiste de cet auteur.

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Wilhelm (E.), L’hermaphrodite et le droit, Revue d’anthropologie criminelle, 1911

Ce présent billet vise à faire connaître un article produit par Eugène Wilhelm, juriste et magistrat, ayant vécu entre le XIXe et le XXe siècle. Il est paru en 1911 à la Revue d’anthropologie criminelle. Mais, pour présenter cet article, lisons plutôt ce qu’en dit mon collègue Régis Schlagdenhauffen, maître de conférences à l’EHESS et spécialiste de l’œuvre d’Eugène Wilhelm :

Cet article fait suite à un questionnement personnel auquel était confronté son auteur, le juriste Eugène Wilhelm (Strasbourg, 1866 -1951). En effet, éprouvant dès sa jeunesse de l’attirance pour les hommes et pour les femmes, ce dernier écrivit au célèbre médecin et psychiatre, Richard von Krafft-Ebing. Il le diagnostiqua « hermaphrodite psychique » vers 1890 (c’est-à-dire bisexuel).

En 1907, Eugène Wilhelm rencontra des hermaphrodites physiques à Berlin, lors de son séjour au centre de sexologie du Dr. Magnus Hirschfeld avec lequel il était lié. En juillet 1908, il relate dans son Journal intime (carnet 22, f°25/47) : « terminé article sur le livre de Neugebauer „Der Hermaphrodismus beim Menschen” et esquissé un article juridique sur le même sujet ». Un an plus tard, il rapporte dans son Journal que l’article en question devrait paraître dans la revue les juristisch-psychiatrische Grenzfragen (vol. 7, n°1, 1909). Et de noter « l’éditeur ayant insisté à ce que je publie l’ouvrage sous mon nom, je lui ai cédé. Qu’on glose sur mon compte et débite de faciles moqueries, je m’en fiche, d’autant plus que seul des savants liront mon travail » (carnet 23, f° 5/48, 1909). La version française de l’article est ensuite annoncée dans son journal intime (carnet 24, f°30/60, 1910) de la manière suivante: « Fini le travail sur les hermaphrodites traduit en français, accepté par Lacassagne ». L’article paraîtra effectivement en 1911, dans la 26e livraison des Archives d’anthropologie criminelle.

Régis Schlagdenhauffen

Ainsi introduit, il ne vous reste plus qu’à lire l’article d’Eugène Wilhelm en cliquant sur la référence ci-après reproduite.

Wilhelm (E.), L’hermaphrodite et le droit, Revue d’anthropologie criminelle, 1911

Reconnaissance du troisième genre en Allemagne, le Bundestag condamné à reprendre sa copie

Dans une importante décision du 10 octobre 2017, rendue publique ce jour par un communiqué de presse bilingue de la Cour constitutionnelle allemande, le Bundestag (législateur allemand) a été condamné à reprendre la copie de loi qu’il avait faite en 2013 pour tenter de mieux respecter les droits fondamentaux des personnes intersexuées. Dans cette loi de 2013, le législateur allemand s’était en effet contenté de permettre aux personnes intersexuées de ne pas faire apparaître la mention de leur sexe/genre à l’état civil, sans permettre pour autant l’inscription de mentions positives (Gesetz zur Änderung personenstandsrechtlicher Vorschriften, 7 mai 2013, art. 1, 6) et, mettant les points sur les « i », le règlement d’application de cette loi avait indiqué expressément qu’il n’était pas possible d’inscrire les mentions « indéterminé » ou « intersexuel » (Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Änderung der allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Personenstandsgesetz [PStG-VwV-ÄndVwV], 3 juin 2014). Contestées assez rapidement par les personnes trans’ et intersexuées, ces dispositions légales avaient jusqu’à présent été positivement évaluées par les juridictions allemandes. Trois juridictions s’étaient prononcées dessus et aucune n’y avait trouvé à redire, le législateur n’avait donc pas eu à reprendre sa copie. La dernière décision rendue le 22 juin 2016 par la Cour fédérale allemande (Bundesgerichtshof) — décision commentée dans un précédent billet de ce carnet de recherche — avait par exemple estimé que les dispositions critiquées étaient constitutionnelles, dès lors que, selon la Cour, il n’y aurait aucun sens à inscrire positivement un sexe « inter » ou « divers » aux personnes en faisant la demande. En effet, pour la Cour, « à partir du moment où aucun contenu matériel ne correspond à une mention « inter » ou « divers » dans le registre des naissances, il n’y a en fin de compte, pour l’intéressé, pas de différence pertinente à l’égard des prescriptions constitutionnelles à obtenir – comme demandé par la personne requérante – ou ne pas obtenir une mention qui ne peut être liée à aucun « sexe » existant et qui n’aurait donc qu’une nature purement déclaratoire » (§ 24 de l’arrêt ; trad. Wolf Sieberichs).

La Cour constitutionnelle allemande prend le contrepied de cette solution en s’appuyant sur deux arguments, l’un tiré du droit de la personnalité du requérant (I), l’autre tiré de l’interdiction des discriminations (II).

I. Après avoir rappelé que le droit à l’identité de genre fait partie du droit de la personnalité que protège la constitution allemande, la Cour souligne l’importance de l’identité de genre pour les individus. En effet, le sexe/genre relevant de l’état civil de l’individu c’est par lui que l’individu prend place dans la société. Priver une personne d’une partie de son état civil menace donc la possibilité de cette personne de se développer dans cette société et méconnaît son auto-détermination.

Ayant ainsi souligné en quoi la disposition contestée constituait une ingérence dans les droits de la personnalité du requérant, la Cour va ensuite s’attacher à montrer en quoi cette ingérence n’est pas justifiée au regard de la Constitution allemande.

De manière préalable, la Cour commence par rappeler que la Constitution n’interdit nullement la reconnaissance d’un troisième sexe/genre. Certes, la Constitution mentionne seulement l’homme et la femme. Toutefois, les dispositions utilisant ces termes ont pour objectif, relève la Cour, non pas d’affirmer la binarité des sexes/genres, mais de lutter contre les inégalités dont peuvent être victimes les femmes. Dès lors, cette disposition n’interdit nullement la reconnaissance de personnes d’un autre sexe/genre (§50 de l’arrêt).

Ce préalable posé, la Cour constitutionnelle va rechercher si l’atteinte portée aux intérêts du requérant — atteinte dont elle a déjà précisé l’ampleur — est justifiée au regard des inconvénients que la solution inverse ferait peser sur les tiers et l’État.

La Cour relève à cet égard que les tiers ne souffrent nullement de la reconnaissance d’un troisième sexe/genre. En effet, ils ne sont pas obligés d’adopter une telle mention positive de sexe/genre. Même pour ceux qui seraient intersexuées ou trans’, la Cour souligne bien que l’inscription d’un sexe/genre non binaire ne doit pas être obligatoire et que ces personnes doivent pouvoir conserver la possibilité d’être rattachée au sexe/genre masculin ou féminin ou de n’inscrire aucune mention de leur sexe/genre à l’état civil.

La Cour ajoute que la reconnaissance d’un troisième sexe/genre ne causera pour l’administration que de minces contraintes bureaucratiques, financières ou organisationnelles, de sorte que celles-ci ne sauraient faire obstacle à la possibilité d’inscrire une mention autre que le masculin et le féminin.

Enfin, la Cour relève que l’inscription d’une entrée positive, du moins si elle est standardisée — la Cour refuse une inscription d’une mention de genre aléatoire —, ne créera aucun problème qui n’existe pas  déjà dans l’état actuel de la législation allemande. La question de savoir comment appliquer les règles dépendant du sexe/genre à une personne de sexe/genre non binaire est la même que celle de savoir comment appliquer ces règles à une personne n’ayant pas de mention du sexe/genre inscrite à son état civil.

Ces trois éléments conduisent donc la Cour à conclure que les inconvénients induits par la reconnaissance d’un troisième sexe/genre ne sont pas considérables au regard des inconvénients que cette absence de reconnaissance fait actuellement peser sur les personnes (les difficultés considérables à se développer dans une société ne les reconnaissant pas). Cette atteinte aux droits du requérant est donc injustifiée. D’où, juge la Cour une violation du droit de la personnalité du requérant.

II. La Cour examine ensuite le grief tiré d’une discrimination fondée sur le genre. La Cour commence d’abord par préciser que l’interdiction de la discrimination sur le fondement du sexe est bien applicable en l’espèce, même s’il s’agit ici prioritairement d’une question de genre. Approfondissant l’interprétation précédente des termes « homme » et « femme » dans la Constitution,  elle relève que certes la constitution de 1949 ne parle que de l’homme et de la femme, mais elle dit que cet oubli des personnes d’un autre genre ne doit pas être surinterprété compte tenu du contexte historique de l’époque1. Très probablement, dit la Cour, les auteurs de la Constitution de 1949 ignoraient totalement l’existence de personne ayant un troisième sexe/genre. Or, désormais, l’état des connaissances ayant changé, il est nécessaire de comprendre ces dispositions constitutionnelles comme n’excluant pas des personnes ayant un sexe/genre autre que le masculin ou le féminin.

La Cour souligne ensuite que le récent refus du pouvoir constituant allemand d’introduire la discrimination fondée sur l’identité de genre dans la Constitution n’empêche pas non plus le requérant de se plaindre en l’espèce d’une discrimination fondée sur son genre. En effet, comme le souligne la Cour, ce refus du pouvoir constituant s’appuyait non pas sur le refus de protéger l’identité de genre. Il s’appuyait sur l’idée — confortée par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne — selon laquelle l’interdiction de la discrimination fondée sur le sexe inclut celle sur l’identité de genre.

Ces préalables posés, la Cour constate que le genre est bien en l’espèce le critère qui conduit l’État à décider que certaines personnes peuvent avoir une mention positive de sexe/genre inscrite à l’état civil et d’autres non. Dès lors, la Cour conclut à l’existence d’une discrimination que rien ne peut en outre justifier.

Compte tenu de ce que nous avions pu écrire dans le commentaire du précédent arrêt allemand du 22 juin 2016, commentaire où nous dénoncions l’absence totale de justification à la différence de traitement opérée par le législateur allemand, nous ne pouvons ici qu’approuver cette partie de la décision allemande. Le reste de la décision ne nous semble pas non plus encourir la critique, du moins quant aux conclusions des raisonnements menés par la Cour. En effet, la reconnaissance positive d’un genre autre que le masculin et le féminin est la seule à même de permettre à l’Allemagne de respecter ses engagements internationaux et notamment la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Rappelons en effet que plusieurs sources émanant du Conseil de l’Europe — en dernier lieu la résolution 2191 (2017) de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe — soulignent la nécessité de permettre l’inscription à l’état civil de mention de sexe/genre non binaires. On pourrait en revanche regretter que la Cour ne s’aventure pas plus en avant sur la résolution des difficultés d’application posées par l’application des règles sexuées/genrées aux personnes d’un troisième sexe/genre. Certes, la Cour n’était pas tenu de le faire, mais un obiter dictum aurait été ici bienvenu. À l’inverse on pourrait néanmoins considérer que la Cour a bien fait de dissocier la question de la reconnaissance d’un sexe/genre non binaire, de celle du régime de ce sexe/genre. En effet, les deux questions peuvent être dissociés et, les lier indissolublement peut souvent constituer un prétexte pour les autorités qui, à l’exemple de la Cour de cassation française, refusent de reconnaître un troisième sexe au motif que cela impliquerait d’importants changements du droit.

Pour ces raisons et en conclusion on ne pourra que :

  • se féliciter de cette décision de justice exigeant du législateur allemand qu’il revoie sa copie d’ici le 31 décembre 2018 (la Cour lui suggérant soit de supprimer le sexe/genre de l’état civil, soit de reconnaître un troisième sexe/genre standardisé).
  • regretter que la Cour de cassation française n’ait pas retenu la même solution dans son arrêt du 4 mai dernier, véritable « mutilation juridique » du droits des personnes intersexuées, pour reprendre l’expresion de Me Bertrand Perier. Le regret est d’autant plus grand que, pour justifier le refus d’inscrire un sexe neutre dans cette affaire, la Cour de cassation s’était appuyée sur une étude de droit comparé où le droit allemand prenait une grande place, étude dans laquelle les auteurs avaient omis de parler du recours pendant devant la Cour constitutionnelle allemande, cour connue pour son respect attentif des droits des minorités sexuées/genrées…

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Traductions du sommaire de l’arrêt et du §65 par Wolf Sieberichs

Sommaire concernant l’ordonnance de la Première Chambre du 10 octobre 2017

– 1 BvR 2019/16 –

  1. Le droit général de la personnalité (art. 2, al. 1er, et art. 1er, al. 1er, de la Loi fondamentale combinés) protège l’identité sexuelle. Il protège également l’identité sexuelle des personnes qui, de manière permanente, ne peuvent être assignées ni au sexe masculin ni au sexe féminin.

  2. La protection contre les discriminations sur base du sexe inscrite à l’art. 3, al. 3, de la Loi fondamentale s’étend aux personnes qui, de manière permanente, ne peuvent être assignées ni au sexe masculin ni au sexe féminin.

     

  3. Les personnes qui, de manière permanente, ne peuvent être assignées ni au sexe masculin ni au sexe féminin sont lésées dans la jouissance des ces deux droits fondamentaux lorsque les règles légales sur la tenue des registres de l’état civil prévoient d’une part l’obligation d’enregistrer le sexe, mais ne permet d’autre part pas d’autre inscription positive que féminin ou masculin.

65. Le législateur pourrait renoncer de manière générale à l’inscription d’un sexe dans les registres de l’état civil. Mais il peut aussi prévoir – en plus de la possibilité existante de ne pas inscrire de sexe (§ 22, al. 3, de la loi sur la tenue des registres de l’état civil) – la possibilité d’opter pour une mention positive uniforme d’une sexe qui n’est ni masculin ni féminin. L’option d’une mention de sexe supplémentaire peut prendre différentes formes dans la législation. Le législateur n’est notamment pas limité au choix d’une des mentions recherchées par la personne requérante dans la procédure antérieure ayant donné lieu au pourvoi constitutionnel.

 

 

  1. Rappr. nos propres critiques dirigées contre l’interprétation du droit français retenue par la Cour de cassation dans son arrêt du 4 mai 2017 relatif au sexe neutre (cet article, p. 1406-1407). Dans cet arrêt du 4 mai, la Cour de cassation s’était appuyée sur des expressions semblables pour affirmer l’incompatibilité du droit français avec un système non binaire du sexe/genre, en oubliant que lorsque les textes contenant ces expression avaient été introduits, le législateur n’avait nullement en tête la situation des personnes intersexuées. []

Un autre exemple de reconnaissance du sexe indéterminé par des institutions publiques : l’AP-HP

Le fait est sans doute connu de longue date par nombre d’entre vous, mais il me paraît intéressant de mettre en ligne ici le formulaire de déclaration de naissance remis par l’Assistance Publique des Hopitaux de Paris en amont de la déclaration à l’officier d’état civil.

Comme vous pourrez le constater ce formulaire comprend trois entrées possibles pour le sexe : masculin, féminin et indéterminé.

Cette reconnaissance d’un troisième sexe — qui n’est pas celle d’un troisième genre, les concepts de sexe et de genre étant distincts — est intéressante car elle émane d’une personne publique de taille : l’AP-HP.

Diffusion d’articles scientifiques sur l’intersexuation et la transidentité

Vous trouverez ci-après une série d’articles que j’ai publiés ces derniers mois au Recueil Dalloz sur les question de l’intersexuation et de la transidentité. La plupart concernent des thèmes déjà abordés sur ce carnet :

 

Combien d’enfants intersexués en France ?

À cette question souvent posée et à laquelle il est difficile de répondre compte tenu des divergences d’appréciation sur où s’arrêtent les catégories d’homme et de femme, des chiffres de l’INSEE viennent apporter un début de réponse empirique. Jusque-là la réponse n’était en France que théorique et pouvait être donnée en extrapolant les fréquences des variations des caractéristiques sexuées considérées comme relevant de l’intersexuation.

De cette étude diligentée pour le compte du projet de recherche « État civil de demain et transidentité » et réalisée par des agents de l’INSEE au moyen d’une extraction de données du Répertoire national d’identification des personnes physiques (RNIPP) révèle qu’au 27 février 2017, 28 personnes étaient répertoriées avec la mention « i », « i » pour indéterminé.

Quatre observations. Premièrement, ces chiffres n’impliquent nullement qu’il n’y aurait que 28 personnes intersexuées en France. En effet, ces chiffres ne concernent que l’intersexuation identifiée à la naissance. En outre, dans la plupart des cas — c’est ce qui est ressorti des entretiens que nous avons conduit avec des officiers d’état civil — les professionnels de santé parviennent à indiquer aux parents un sexe dans lequel déclaré l’enfant.

Deuxièmement, il est probable que dans l’avenir ce chiffre se réduise compte tenu du délai de déclaration désormais donné aux parents pour déclarer le sexe de leur enfant : 5 jours au lieu de 3 (art. 55 du code civil). En effet, dans un certain nombre d’hypothèse le recours à la mention d’un sexe indéterminé s’explique par le fait que le médecin n’a pas eu le temps de passer voir les parents ou de réaliser les examens médicaux (ce qui arrive lorsque la naissance survient un vendredi). Dès lors, en allongeant la durée de déclaration, ces hypothèses sont amenées à disparaître et ne subsisteront que les cas de grande indétermination, en particulier pour les personnes ayant des caryotypes en mosaïque (certaines cellules avec la paire de chromosomes XX et d’autres XY par exemple).

Troisièmement, ces chiffres confirment que tous les enfants intersexués sont à terme rattachés aux sexes masculins et féminins, puisqu’on ne trouve aucune personne dans le fichier née avant 2013. Le § 55 de la circulaire du 28 octobre 2011 est à cet égard bien respecté.

Quatrièmement, bien que l’échantillon ne soit pas très représentatif, semble se dégager l’idée que les enfants intersexuées seraient davantage rattachés à un sexe masculin, ce qui peut s’expliquer par la tendance des parents à préférer le statut d’homme à celui de femme dans une société encore très inégalitaire.

Où en est l’étude de la CNAM sur la prise en charge des actes d’assignation sexuée réalisés sur les nouveaux-nés intersexués ?

Alors que le Conseil de l’Europe vient de rendre public un rapport appelant à mieux prendre en charge les droits fondamentaux des personnes intersexuées, notamment en interdisant les actes d’assignation sexuée illicites réalisés quotidiennement en Europe sur les nouveaux-nés intersexués (billet à venir), il apparaît opportun d’indiquer que la Caisse nationale d’assurance maladie continue en France à rembourser ces actes médicaux illicites. En effet, interrogée le 6 novembre 2015 par  l’Organisation Internationale Intersexe sur la raison de ce remboursement, malgré le caractère illicite de ces actes, le Directeur général de l’assurance maladie, Nicolas Revel, avait alors indiqué, dans un courrier du 29 février 2016, que « [j]usqu’à présent la nature médicale des actes pratiqués sur les personnes intersexuées paraît s’inscrire dans ce cadre [préventif et curatif], leur justification médicale étant approuvée par les acteurs de la santé ».

Le Directeur général, avait néanmoins estimé « nécessaire de procéder à une étude approfondie permettant de dégager un état des lieux précis de la prise en charge des soins et actes médicaux visant les personnes intersexuées en France ».

À ce jour, pourtant, aucune trace de cette étude. Semble-t-il relancée fin 2016 par l’Organisation internationale intersexe sur l’avancement de cette étude, la CNAM n’a pas daigné répondre, ce qui suggère que l’étude n’a guère progressé. Ce sentiment semble confirmé à la lecture du rapport sur l’intersexuation rendu en février 2017 par le Sénat, rapport dans lequel le ministère de tutelle de l’Assurance maladie, le Ministère de la Santé, ne fait aucune allusion à cette étude. Tout laisse donc à penser qu’à l’image du CCNE français qui a rejetté la demande d’auto-saisine qu’il avait reçue, la CNAM a elle aussi refusé de s’interroger sur la licéité des pratiques médicales réalisées sur les enfants intersexués.

Les intersexes, grands oubliés de loi belge du 25 juin 2017 sur le changement de sexe

Continuant à rattraper mon retard sur l’actualité estivale, quelques mots sur la loi belge du 25 juin 2017 réformant des régimes relatifs aux personnes transgenres en ce qui concerne la mention d’une modification de l’enregistrement du sexe dans les actes de l’état civil et ses effets. Publiée le 10 juillet 2017, cette loi adopte des règles nouvelles sur le changement de sexe afin de mettre le droit belge en conformité avec le droit européen, en particulier sur la question de la médicalisation de la procédure. On regrettera que cette adaptation du droit belge se fasse au minima, à partir des décisions déjà rendues en droit européen à propos des minorités de genre et sans anticiper sur les décisions à venir relatives aux personnes intersexuées (principalement une décision de la CEDH concernant l’état civil et une résolution de l’APCE à venir sur les droits humains des persones intersexuées). En effet cette  oublie totalement la situation des personnes intersexuées. L’intitulé même de la loi est limitée aux personnes transgenres.

Cela étant, pour les personnes transgenres la loi s’avère relativement respectueuses de leurs libertés. Dans les grandes lignes, cette loi repose sur une procédure déclaratoire (art. 62bis § 1), avec tout de même un délai de réflexion de trois mois (art. 62bis § 2), délai dans lequel le déclarant est censé réfléchir sur son changement à l’aide d’une brochure officielle d’information qui lui est remise sur les conséquences du changement.

Le changement est ouvert aux personnes aux mineurs (art. 62bis §1 et 11). Cependant, lorsque ceux-ci sont émancipés, la procédure est remédicalisée compte tenu de l’exigence d’une attestation d’un pédopsychiatre chargé de vérifier le discernement de l’enfant (§11). Étonnante remédicalisation, alors que le juge des enfants est habitué à vérifier le discernement des enfants. L’avantage néanmoins est que l’on choisit son pédopsychiatre alors que le choix du juge est beaucoup plus limité, d’où la possibilité de contourner des professionnels qui seraient hostiles par principe au changement de sexe du mineur.

La procédure est également ouverte aux personnes dont l’acte de naissance n’a pas été enregistré en Belgique (art. 62bis §2).

Quant aux effets du changement, la loi prévoit des dispositions sur la filiation, dispositions dont on se souvient qu’elle faisait défaut dans la loi française. En revanche, la loi s’avère plus décevante sur la question de la rétroactivité du changement, en particulier pour la question de la modification des diplômes et certificats de travail obtenue avant le changement. Or c’est là une réelle source de difficultés pour les personnes modifiant leur sexe.

 

Avis de la Commission d’éthique luxembourgeoise sur la diversité des genres

Pour qui se souvient du refus du Comité consultatif national d’éthique français de se saisir de la question de l’intersexuation, l’avis 27 rendu en juillet dernier par la Commission nationale d’éthique (CNE) luxembourgeoise est tout à fait exemplaire. Cet avis, consacré à la diversité des genres, pose avec plus ou moins d’exactitude le constat des nombreuses difficultés auxquelles sont confrontées les personnes trans’ et intersexuées (I), avant que de formuler neuf recommandations (II).

I. S’agissant du constat, cet avis commence par énoncer que, « [à] ce jour, la vue sur le sexe et le genre se limite au « féminin » et « masculin ». Cette conception binaire ne représente cependant pas la diversité vécue et repose sur des stéréotypes normatifs sur « ce qui est une femme ou un homme » ». Le problème pour la CNE de cette conception binaire est qu’elle « risque de mettre les personnes dites intersexuées ou transgenres dans des situations particulièrement vulnérables et contribue à la violation de leurs droits fondamentaux ».

Il est intéressant de relever que la CNE, loin de succomber aux sirènes du simplisme, souligne bien que l’intersexuation ou le transgénérisme ne « sont pas à considérer comme des genres supplémentaires ni, respectivement, comme troisième ou quatrième sexe. […] Tout comme « la » femme ou « l »’homme n’existent pas, il n’y a personne qui soit tout à fait transgenre ou intersexuée. Il est tout à fait possible d’avoir plus de ressemblances entre une femme dite « trans » et un « homme » qu’entre deux femmes « trans » issues de milieux culturels divers ou d’âges différents. » Autrement dit, la CNE perçoit les catégories d’intersexe et de transgenre comme des idéaux-types.

Cette approche  est intéressante en ce qu’elle permet de respecter au mieux le droit à l’audo-détermination de son identité de genre, droit tiré par la Cour européenne des droits de l’homme de l’article 8 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentale (CEDH, 6 avr. 2017, A.P., Nicot et Garçon c/ France et notre commentaire). Ainsi, dans la conception non binaire du genre ici pensée, une personne intersexuée est libre de demander ou non un genre « intersexe » et il en va de même pour la personne transgenre qui pourra préférer être rattachée à un genre masculin ou féminin.

On regrettera en revanche, dans la conception sous-tendant cet avis, une absence de distinction claire du sexe et de l’identité genre (le sexe étant perçu comme l’assignation réalisée par d’autres en fonction de critères biologiques plus ou moins arbitraires, tandis que l’identité de genre est le fruit d’une combinaison de données psychologiques et sociales). Alors que l’avis prétend traiter de la diversité des genres, il traite en réalité également de la diversité des sexes. Tel est le cas des développements consacrés aux opérations d’assignation sexuée réalisées sur les enfants intersexués. Ces développements dénoncent en effet également une conception binaire du sexe.

Concernant plus spécifiquement les personnes intersexuées, on relèvera avec intérêt que la CNE n’hésite pas à utiliser les mots qui fâchent, même si l’on regrettera le peu de références avancées pour justifier ces affirmations. Ainsi, après avoir rappelé que « Le plus souvent, le sexe « atypique » n’a pas de conséquences d’un point de vue médical et [que] l’intervention chirurgicale ne se justifie que par l’adaptation sociale« , la Commission indique que « toute intervention sur un nouveau-né […] réalisée sans consentement du principal concerné […] constitue de fait une mutilation du corps de l’enfant« . Cette ferme condamnation des opérations d’assignation sexuée sur les enfants intersexués mérite d’être saluée car elle particulièrement rare. Tout autre est le jugement qui peut être porté sur la manière dont cet avis aborde la question trans’.

L’absence de distinction de sexe et du genre conduit d’abord à une approche malheureuse du « transgénérisme », perçu seulement comme un changement de genre — parce qu’historiquement il fallait changer son sexe pour être considéré comme « transsexuel » —, alors qu’il s’agit en réalité le plus souvent d’une affirmation de son genre. En effet,  de plus en plus de sources sur les mineurs « trans' » suggèrent que le sentiment d’appartenance à un genre distinct du sexe assigné à la naissance apparaît dès le plus jeune âge de l’enfant. Dès lors, dans toutes ces hypothèses, il n’y a pas tant changement de genre qu’affirmation d’un genre différent du sexe assigné à la naissance. Le nier, c’est violer le droit à la vie privée de l’individu en lui refusant le droit d’être reconnu ab initio dans le genre lui correspondant. Mais là n’est sans doute pas le plus inquiétant dans cet avis.

Le plus inquiétant est la manière dont cet avis aborde les actes hormonaux et chirurgicaux réalisés sur les enfants trans’ afin de préserver leur intégrité psychique. En effet, à plusieurs endroit les auteurs de l’avis traitent identiquement les opérations réalisés sur les enfants trans’ et intersexués, en suggérant ou en affirmant que les opérations sur les enfants trans’ seraient réalisés sans le consentement de l’enfant ou sans nécessité thérapeutique1. C’est là se méprendre sur la réalité du vécu des enfants trans’ qui, au contraire, sont en demande de ces actes médicaux afin de préserver leur intégrité psychique et, indirectement, leur intégrité physique (scarificiation et tentatives de suicides liées à l’absence de prise en charge sont le lot commun de ces enfants trans’). Il y a là une erreur grave — susceptible de déboucher sur la violation du droit à l’intégrité des individus — qui ne peut guère être excusé compte tenu de l’institution de laquelle elle émane : la Commission nationale d’éthique.

II. Pour résoudre les difficultés auxquelles sont confrontées les personnes intersexuées et transgenres, la CNE formule plusieurs recommandations. Parmi celles-ci on en retiendra quatre particulièrement pertinentes pour les personnes intersexuées :

  • L’ « abrogation des marqueurs d’identification sexuelle »2.
  • L’adaptation des normes juridiques binaires pour leur permettre de fonctionner en présence de personnes ayant un sexe/genre non binaire.
  • L’appel du législateur à considérer que les opérations d’assignation sexuée — et malheureusement la situation des enfants trans’ n’est pas distingué de celle des enfants intersexués — soient considérées comme « une atteinte à l’intégrité physique et psychique de l’enfant » (le terme de mutilation a ici disparu…) et qu’elles soient dès lors « bannies » (l’avis demeure pudique sur les conséquences de ce bannissement pour les médecins qui ne s’y plieraient pas).
  • La création dans les espaces éducatifs de lieux « qui répondent aux exigences de la diversité des genres », en particulier les toilettes et les vestiaires (mais l’avis reste muet sur les modalités concrètes : création d’espaces supplémentaires ou « dégenrisation » des espaces existant).

*

*                    *

Reste à présent à savoir si le législateur luxembourgeois, qui examinera bientôt un projet de loi relatif à la modification de la mention du sexe à l’état civil entendra ces différentes recommandations qu’il convient de saluer s’agissant des personnes intersexuées et de désavouer s’agissant des trans’, en particulier les personnes mineures.

La CNE espère qu’elle sera entendue s’agissant de la reconnaissance de la diversité des genres à l’état civil. La Commission achève en effet ses recommandations par un appel direct du législateur à intégrer la non binarité dans ce projet de loi. En effet, pour l’instant, cette diversité des genres n’est nullement reconnue formellement par le projet de loi, qui se contente de prévoir des règles sur le « changement de sexe » sans indiquer vers quels sexe/genre ce changement est permis.

Espérons également de notre côté que l’examen du projet de loi sera l’occasion pour le législateur luxembourgeois de distinguer les concepts de sexe et de genre, ainsi que d’intersexuation et « transgénérisme ». Sans cela, les personnes trans’ risquent de ne pas voir leur droit à la vie prive et à l’intégrité psychique et physique correctement respecté.

  1. Cela est suggéré tout au long de la page 8 du rapport et affirmé en page 9 où l’on peut lire que « concernant les enfants transgenres/intersexués, différents types d’interventions ont lieu sans nécessairement leur consentement ». []
  2. L’expression identification sexuelle est cependant malheureuse car elle entretient la confusion du sexe, du genre et de l’orientation sexuelle, confusion que l’avis s’efforce ailleurs d’éviter en parlant d’intersexuation et non d’intersexualité (note 1 de l’avis). []

Sexe « X », après le Canada, Malte

Il y a quelques semaines nous mentionnions sur ce carnet de recherche le communiqué de presse du Ministre canadien de l’Immigration, des réfugiés et de la Citoyenneté affirmant la nécessité de reconnaître, en raison du droit à l’identité de genre, un marqueur X pour les personnes non binaires.

Une déclaration similaire a été faite ce mardi 5 septembre par le gouvernement maltais, lors d’un communiqué de presse commun de la Ministre des Affaires Européennes et de l’égalité d’une part et de la Secrétaire d’État aux Réformes, à la citoyenneté et à la simplification des procédures administratives. Dans ce communiqué ces membres du gouvernement ont indiqué qu’il serait désormais possible d’inscrire la mention « X » sur les cartes d’identité, les permis de résident et les passeport, sous la seule condition d’une déclaration sur l’honneur. Pour l’instant, en l’absence de texte précisant les modalités d’accès à ce droit, ses conditions concrètes demeurent encore incertaines. L’on ignore par exemple ce que devra contenir cette déclaration sur l’honneur.

Cette annonce, malgré les apports qu’elle peut présenter, n’en demeure pas moins limitée, notamment dans l’intitulé choisit pour désigner les personnes non binaires : « X » au lieu d’une mention positive, avec tous les problèmes que pose cette mention1. Cette annonce ne dit rien de l’état civil maltais, ce qui donne à penser que l’état civil demeure binaire malgré le droit à l’identité de genre posé par le législateur maltais dans le GIGESC Act de 2015. Ce point est quelque peu surprenant dans la mesure il y a quelques contradictions à affirmer l’existence d’un droit à l’identité de genre et à refuser en même temps aux personnes ayant un sexe ou une identité genre non binaire d’avoir un état civil correspondant à la réalité de leur être. C’est d’autant plus surprenant que dans le communiqué de presse précité, ce droit d’avoir un marqueur « X » est présenté comme “l’autorisation pour chacun d’être comme il se ressent”.

Ce silence sur l’état civil s’explique cependant pleinement par la volonté non affichée du gouvernement maltais de ne pas adapter pour l’instant les règles de droit dépendant du sexe ou du genre à l’hypothèse des personnes non binaires (règles sur le sexe, la parité, etc.). La reconnaissance des personnes intersexuées et des personnes ayant un genre neutre demeure donc encore largement incomplète, même dans cet État qui se veut un des États moteurs dans la défense des droits des minorités sexuées et sexuelles.

 

  1. Cf. sur ce point notre précédent article sur la réforme canadienne []

Canada : les limites de la prétendue reconnaissance d’un genre neutre

Depuis ce matin, nombre de journaux français (Le Monde, Libération20minutes, etc ont relayé l’information suivant laquelle le Canada reconnaîtrait à partir du 31 août 2017 un genre neutre, ce qui serait alors susceptible de constituer une avancée pour les minorités sexuées et sexuelles et en particulier pour le groupe des personnes intersexuées principalement évoquée sur ce carnet de recherche. La réalité est malheureusement moins mirifique et plus complexe.

Avant toute chose, mentionnons la source de cette information, trop souvent oubliée : le communiqué de presse du ministère de l’immigration, des réfugiés et de la citoyenneté canadien, paru hier sur le site dudit gouvernement fédéral.

Comme Canadiens, nous savons qu’il est impératif, tant pour les gouvernements que pour les individus, de protéger et de défendre les droits fondamentaux de la personne, qui comprennent l’identité sexuelle, l’expression de l’identité sexuelle et l’orientation sexuelle.

Le ministre de l’Immigration, des Réfugiés et de la Citoyenneté, l’honorable Ahmed Hussen, a annoncé aujourd’hui que le gouvernement du Canada s’emploiera à mettre en œuvre une désignation de sexe « X » dans les passeports canadiens et d’autres documents délivrés par son ministère pour appuyer les droits LGBTQ2 et faire progresser le programme du gouvernement en matière d’égalité entre les sexes, de diversité et d’inclusion. En pouvant opter pour la désignation « X », les personnes qui ne s’identifient pas comme femmes (« F ») ou comme hommes (« M ») pourront obtenir plus facilement des passeports et d’autres documents de voyage et d’immigration gouvernementaux qui correspondent mieux à leur identité sexuelle.

À compter du 31 août 2017, Immigration, Réfugiés et Citoyenneté Canada (IRCC) sera le premier ministère du gouvernement du Canada à introduire des mesures provisoires, qui permettront notamment aux personnes de faire ajouter une observation à leur passeport précisant que leur sexe devrait être désigné comme « X », pour non spécifié. Les mesures provisoires seront en vigueur jusqu’à ce qu’IRCC puisse imprimer des documents avec une désignation « X ».

L’annonce d’aujourd’hui fait suite aux mesures prises pour protéger le droit des Canadiens d’afficher une identité de genre de leur choix et leur liberté d’expression sexuelle. Plus tôt cet été, le projet de loi C-16 a modifié la Loi canadienne sur les droits de la personne et a ajouté l’identité sexuelle et l’expression de l’identité sexuelle à la liste des motifs de discrimination interdits.

Au cours des prochains mois, le gouvernement du Canada poursuivra ce travail important d’uniformiser la façon dont les programmes et services fédéraux recueilleront, utiliseront et afficheront des renseignements sur le sexe et le genre, afin que la protection de la vie privée soit assurée et que le genre des Canadiens soit plus exactement représenté dans les documents gouvernementaux. Notre gouvernement est déterminé à mieux tenir compte de l’identité sexuelle et de la diversité de genre des Canadiens.

Cette déclaration doit être contextualisée :

  • Elle a lieu quelques jours à peine après la clôture des Fiertés de Montréal ; très important événement québecois au cours duquel plusieurs conférences étaient organisées, dont la Marche des Fiertés. Or, au cours de ces conférences, des personnalités politiques canadiennes de premier plan étaient présentes et ont affiché leur volonté de faire mieux respecter les droits des minorités sexuées et sexuelles.
  • Elle intervient dans un contexte juridique favorable aux minorités sexuées et sexuelles, puisque le 19 juin 2017, le gouvernement fédéral a adopté la Loi modifiant la Loi canadienne sur les droits de la personne et le Code criminel. Cette loi vient ajouter un nouveau motif de discrimination dans la loi canadienne sur les droits des personnes (sorte de recueil des droits fondamentaux des personnes) d’une part et ériger en circonstance aggravante le fait de commettre une infraction en raison de l’identité de genre ou l’expression de genre de la victime d’autre part1.

Bien que cette déclaration ministérielle puisse conduire à mieux respecter l’identité de genre (identité sexuée) de certaines personnes, elle est critiquable à au moins quatre égards.

Premièrement, le droit à l' »identité sexuelle » (identité de genre »), qui sert pourtant expressément de fondement à cette mesure (voir le préambule du communiqué de presse), n’est pas pleinement respecté. En effet,  les personnes demeurent tenues d’indiquer leur sexe / genre sur les documents d’identité. Or, ce faisant, elles se trouvent contraintes de révéler un élément relevant de leur vie privé, sans aucune nécessité. D’où la violation de leur droit au respect de la vie privée.

Deuxièmement, il ne s’agit pas à proprement parler d’un genre neutre, mais plutôt de la possibilité d’indiquer un genre « non spécifié ». C’est toute autre chose. La dénomination « non spécifié », codée par la lettre X,  s’inscrit dans le sillage de ce qui est offert par l’annexe 9303 à la Convention relative à l’aviation civile internationale, texte régissant les mentions du sexe sur les passeport. Comme son nom l’indique, cette mention prend place dans une conception binaire du sexe : tout ce qui n’est pas masculin ou féminin est non spécifié. Cela n’est donc là encore pas satisfaisant pour qui souhaite réellement protéger le droit à l’identité de genre des personnes.

Troisièmement, cette reconnaissance ne concerne que le gouvernement fédéral. Rien ne change pour la législation des provinces et territoires canadiens, lesquelles demeurent compétents pour délivrer comme bon leur semble les cartes d’identité, permis de conduire, etc. Même au niveau fédéral, rien n’est fait pour tenir compte des identités de genre et sexe non binaires dans les règles dépendant du genre/sexe. Qu’on songe en particulier aux règles imposant des quotas de sexe ou séparant les individus dans leur sexe dans certaines activités et certains lieux (sport, prison, toilette, etc.) : toutes sont construites sur un modèle binaire. Dès lors, comment sera traité au regard de ces règles, une personne ayant un sexe « non spécifié » ? Rien n’est prévu. Il est dès lors très probable qu’en pratique une telle personne doive alors spécifier un sexe / genre qui ne pourra être que binaire.

Quatrièmement, les personnes intersexuées, avec leur spécificité, sont totalement oubliées. En effet, le communiqué de presse ne vise que les personnes LGBT2Q (lesbiennes, gaies, bisexuelles, transgenres, two spirits et queer), de sorte qu’il apparaît, en creux, que les personnes intersexuées ne sont pas concernées explicitement par cette mesure, même si celle-ci pourra de facto leur profiter (du moins pour les personnes qui choisiraient elles-même cette identité et non celles qui se la verraient assigner par d’autres, en particulier leurs parents au moment de la déclaration de naissance). Relevons par ailleurs que le code criminel (fédéral), pourtant modifiée par la loi de 2017 précitée afin de mieux prendre en compte la diversité des identités de genre, continue de permettre aux médecins de procéder à des actes médicaux de « normalisation » sur les nouveaux-nés intersexués. En effet, comme le rappelaient le 18 août dernier nos collègues Janik Bastien et Jean-Sébastien Sauvé lors de la conférence organisée à l’occasion des Fiertés de Montréal, l’article 268, 3, a du code criminel canadien, permet aux médecins canadiens d’échapper à l’infraction d’excision pour les actes médicaux qu’ils réaliseraient sur les enfants intersexués pour conformer le corps de ces derniers à leur vision binaire et réductrice du sexe : le masculin et le féminin.

Pour l’ensemble de ces raisons, il est permis de penser qu’il reste encore du chemin à parcourir pour que les droits des minorités sexués et sexuelles soient pleinement respectées au Canada.

  1. L’identité de genre ou l’expression de genre est également prise en compte comme critère susceptible de justifier un « groupe identifiable » d’individu dans le cadre de l’infraction de génocide. []

Intersex « neutral sex » case – a translation of the French « Supreme Court » decision

A turkish colleague interested by the situation of French intersex recently asked to provide him with a translation of the decision that the Cour de cassation has delivered regarding the right of an intersex person to be recognized with a neutral sex marker.

Since the translation can interest other comparative lawyers, I’m reproducing it above with the French translated

The whole official decision can be found on the Cour de cassation website : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/531_4_36665.html

———

[…]

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Orléans, 22 mars 2016), que D…, né le […], a été inscrit à l’état civil comme étant de sexe masculin ; que, par requête du 12 janvier 2015, il a saisi le président du tribunal de grande instance d’une demande de rectification de son acte de naissance, afin que soit substituée, à l’indication “sexe masculin”, celle de “sexe neutre” ou, à défaut, “intersexe”;

Whereas, according to the judgment under appeal (Orleans, 22 March 2016), that D…, born on the […], has been registered in the civil status as a male; whereas through a request introduced on the 12 January 2015, he asked the president of the tribunal de grande instance [the lower court] to rectify his act of birth, in order to substitute to the « male sex » marker, a « neutral sex » or, subsidiary, an « intersex marker »;

[…]

Mais attendu que la loi française ne permet pas de faire figurer, dans les actes de l’état civil, l’indication d’un sexe autre que masculin ou féminin ;

Whereas, however, that French law doesn’t allow the inscription in the civil status record of a gender marker other than male or female’;

Et attendu que, si l’identité sexuelle relève de la sphère protégée par l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la dualité des énonciations relatives au sexe dans les actes de l’état civil poursuit un but légitime en ce qu’elle est nécessaire à l’organisation sociale et juridique, dont elle constitue un élément fondateur ; que la reconnaissance par le juge d’un “sexe neutre” aurait des répercussions profondes sur les règles du droit français construites à partir de la binarité des sexes et impliquerait de nombreuses modifications législatives de coordination ;

Whereas even if sexual identity belongs to the personal sphere protected by article 8 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, duality of the sex markers in civil status pursues a legitimate aim because it is needed for the social and legal organization of which she constitutes a founding element; whereas the acknowledgment by the judge of a neutral sex would have a profound impact on French legal rules, that were built upon the duality of sexes and it would therefore imply many coordination changes of statutory provisions’;

Que la cour d’appel, qui a constaté que D… avait, aux yeux des tiers, l’apparence et le comportement social d’une personne de sexe masculin, conformément à l’indication portée dans son acte de naissance, a pu en déduire, sans être tenue de le suivre dans le détail de son argumentation, que l’atteinte au droit au respect de sa vie privée n’était pas disproportionnée au regard du but légitime poursuivi ;

Whereas the court of appel who considered that D… had, in the eyes of third parties, the appearance and the social behavior of a male, in accordance with the marker written down in his act of a birth, may have deduced from that, without being compelled to follow him in the details of his argumentation, that the infringement of his right to private life was not disproportionate to the legitimate aim pursued;

[…]

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

FOR THESE REASONS;

DISMISS the appeal;

Rejet de la neutralité à l’état civil : l’affirmation plutôt que la démonstration

La Cour de cassation a affirmé aujourd’hui que « la loi française ne permet pas de faire figurer, dans les actes de l’état civil, l’indication d’un sexe autre que masculin ou féminin »

Cette affirmation est fausse. La Cour de cassation en est consciente, mais cela ne l’empêche pas de la prononcer. Aucune disposition législative ne dit ce que dit la Cour de cassation.

En réalité, c’est la Cour de cassation elle-même qui a aujourd’hui refusé de reconnaître la condition naturelle de ces personnes. La Cour de cassation a donc décidé de s’écarter de la réalité pour construire un monde binaire. Mais, au lieu de créer un principe jurisprudentiel comme elle le fait parfois, au lieu de s’abriter derrière l’interprétation qu’elle retient d’un texte, la Cour de cassation se fait législateur et crée une loi française interdisant de faire figurer, dans les actes de l’état civil, l’indication d’un sexe autre que masculin et féminin. Ce faisant, la Cour de cassation rend ce qu’on appelle un arrêt de règlement, violant ainsi l’article 5 du code civil.

Ce monde binaire, cette « théorie binaire du genre » que nous propose la Cour de cassation , que vaut-elle ? Certes elle préserve certains schémas sociaux distinguant les hommes et les femmes et permet ainsi de maintenir une organisation sociale. Mais, pour les intersexes ? Dans ce modèle social, ceux-ci sont mutilés à la naissance pour ressembler aux stéréotypes masculins et féminins. Ces opérations sont semblables à celles que des sociétés que nous appelons « traditionnelles » réalisent. Les excisions sont des pratiques qui sont aujourd’hui condamnées en France et, pourtant, quelle différence entre ces mutilations génitales là et les mutilations génitales réalisées sur les personnes intersexuées ?

Si la décision était fondée en droit, nous serions prêts à l’accepter. Mais tel n’est pas le cas. Nous l’avons dit, cette décision repose sur une contre-vérité, quant aux lois en vigueur en France. Là n’est pas son seul problème.

Le raisonnement de la Cour est également juridiquement inexact lorsqu’elle se demande si cette loi est conforme à l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Rappelons en effet que les lois votées en France doivent être conformes avec les traités internationaux et notamment la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales qui protège le droit à la vie privée des personnes (article 8 de ladite convention).

En droit, pour qu’une atteinte à la vie privée soit conforme à l’article 8, il faut qu’elle soit prévue par la loi, qu’elle poursuive l’un des buts légitimes énoncés par l’article 8 et qu’elle soit proportionnée au regard du but poursuivi.

Si l’on examine ces trois conditions, force est de constater qu’aucune d’entre elle n’est remplie, de sorte que le raisonnement de la Cour apparaît à cet égard aussi, triplement inexact.

Sur la première condition, il n’y avait, jusqu’à cette décision individuelle de la Cour, aucune loi fermant la porte aux personnes intersexuées. Cette condition n’était donc pas remplie.

Sur la deuxième condition, les buts légitimes fixée par l’article 8 sont les suivants : la sécurité nationale, la sûreté publique, le bien-être économique du pays, la défense de l’ordre et la prévention des infractions pénales, la protection de la santé ou de la morale et la protection des droits et libertés d’autrui.

La Cour de cassation ne s’appuie sur aucun de ces motifs. Elle s’appuie sur une prétendue nécessité de préserver »l’organisation sociale et juridique, dont elle [la binarité] constitue un élément fondateur ». Ce qui ne correspond semble-t-il à aucun de ces buts énoncés par l’article 8. Cette condition n’est donc pas non plus remplie. Au demeurant, l’on remarquera au passage que la Cour de cassation vient ce faisant de réécrire notre constitution, puisqu’elle y prétend que la binarité serait au fondement de notre ordre juridique, ce qui implique nécessairement qu’elle est dans la Constitution. Or, nulle part, dans la Constitution de 1958, ni dans aucune autre norme constitutionnelle, l’on ne trouve l’affirmation d’une binarité exclusive des personnes intersexuées. Passons.

Sur la troisième condition, le contrôle de proportionnalité, la Cour de cassation prétend que la reconnaissance par le juge d’un « sexe neutre » aurait des répercussions profondes sur les règles du droit français construites à partir de la binarité des sexes et impliquerait de nombreuses modifications législatives de coordination ». Mise en balance avec l’intérêt du requérant, que la Cour de cassation juge être un homme, la Cour estime que la balance est favorable à l’État et que dès lors l’atteinte est proportionnée.

Cette motivation — très insuffisante puisque la Cour est bien en peine de ne citer ne serait-ce qu’une des règles qui serait bouleversée par la reconnaissance d’un sexe neutre — est malheureusement hors sujet. En effet, la Cour de cassation raisonne comme s’il lui était demandé de créer une règle de droit, une règle générale, valable pour tout le monde et créant un troisième sexe. Au lieu de regarder concrète qu&rle cas ;exuaa ne lRoulatioué dect y the situe qui ion antc paroite une euses modificarter-ce qu¬re dèle so, que la Cour de cassation raiègoi r derrionse géautre;elle se iouat tiones qui pritionnotrs conséque-ce qu&rsqu, une rdurest créant un troisièmertéseran, il n&einte&rle qumaisique,rsqcomme s&ate rn l& lors l&a CNEera sexet du requ citle se on donaisde etréven-ce qu&rsque une , une e sMn demesure, mêe qt du requ quo;ytle se demumai homme, lan, il n&e » a donce,uo;iiqudésnneventqu&m bequo& lors l’article 5 du codesonnesis tilés ue la Csaton he Csur les rionse gépénité, c&rsqueraitrte s ordrn rni o;on a homme eha prévcartni l’rle q, une crèonnée.*tion).* c c c c*tion).<>exefamaal-ce qu& l’semo;on but o; appese;estamasquo;e, vese estroit, suleemrdels sexenle de je, vag est g

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