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Les personnes intersexuées dans le Projet de loi sur la Justice au XXIe s. ?

Les personnes intersexuées ont fait une apparition discrète ces derniers jours lors des travaux préparatoires au Projet de loi de modernisation de la Justice du XXIe siècle. En effet, lors de l’examen de l’article 18 quater en nouvelle lecture par le Sénat, le sénateur Rachel Mazuir, qui avait déjà manifesté son intérêt pour la cause des personnes intersexuées (cf. cette question ministérielle) a proposé plusieurs amendements1 visant à intégrer les personnes intersexuées dans la réflexion sur l’article 18 quater.  Rappelons ici que l’article 18 quater est une disposition qui vise à faciliter les actions en changement d’état civil relativement au sexe. Actuellement, les conditions sont assez rigides puisque l’action en changement de sexe est judiciarisée et médicalisée. Or ce texte tente, du moins dans la version votée par l’Assemblée Nationale, de déjudiciariser et de démédicaliser ce changement. Ceci étant rappelé, revenons-en à présent aux amendements déposé par R. Mazuir. Présentons ces amendements, puis exposons le sort qui fut le leur lors des discussions en Commission des lois.

I. Certains des amendements déposés par le sénateur R. Mazuir visaient à prévenir des difficultés d’interprétation de la loi (COM-30 et -33), un autre (COM-31) visait à créer un droit véritablement nouveau.

A. Concernant en premier lieu les amendement de clarifications, R. Mazuir proposait d’abord, dans l’amendement COM-30, qu’il soit expressément indiqué que la procédure de changement de sexe, prévue dans l’article 18 quater, concerne également les personnes intersexuées. La précision peut en effet apparaître utile dans la mesure où, si la lettre de l’article 18 quater paraît bien ouverte à toutes les personnes, son esprit peut suggérer qu’elle ne concerne que les personnes transsexuées. En effet, l’exposé des motifs des différents amendements par lesquels cette disposition a été introduite en première lecture devant l’Assemblée nationale (282 [Rect.], 400, 401, 402 et 283 [Rect.]) révèle qu’il s’agit d’une disposition concernant principalement les personnes transsexuées : à aucun moment ces exposés des motifs ne mentionnent les personnes intersexuées. Il était dès lors légitime de penser que ces dispositions pouvaient ne pas s’appliquer aux personnes intersexuées qui auraient tardivement pris conscience de leur identité intersexuée et qui auraient, de ce fait, voulu changer leur sexe.

Par ailleurs, R. Mazuir proposait, via l’amendement COM-33, de préciser explicitement la manière dont cette action assouplie en changement d’état civil interagirait avec d’autres actions relatives au sexe, en particulier l’action en rectification dont l’exposé des motifs de cet amendement indiquait qu’elle était utile en cas d’intersexuation. Une telle proposition peut là encore apparaître opportune dans la mesure où, les dispositions nouvelles introduites par le législateur se présentent comme des actions en “modification de l’état civil”, terminologie qui s’écarte de celle actuellement retenue par la jurisprudence et la doctrine qui parlent plutôt d’action en changement d’état civil. Compte tenu de ce changement terminologique, un doute aurait pu naître dans l’esprit de l’interprète quant au domaine des textes nouveaux : la “modification” est-elle équivalent au “changement” ou bien est-elle plus large et inclut aussi l’action en “rectification”, laquelle vient modifier rétroactivement un acte d’état civil afin de corriger une erreur présente ab initio dans ce dernier. L’enjeu est aujourd’hui important car les deux actions ne sont pas soumises aux mêmes conditions. Par cet amendement, R. Mazuir souhaitait que soit explicitement indiqué que l’action en modification de l’état civil n’excluait pas l’action en rectification.

B. Ensuite, dans un amendement COM-31, R. Mazuir proposait de créer une disposition, véritablement nouvelle, destinée à renforcer le droit à la vie privée des individus en permettant à toute personne de conserver le secret sur son identité sexuée, “toutes les fois que la révélation de cette information n’est pas rendue nécessaire par un but légitime”. Une telle disposition, qui ne fait que reprendre une suggestion que nous avions pu faire avec d’autres par le passé (Le droit des personnes intersexuées – Chantiers à venir– 1re partie, n° 28 et l’article 3 de la Suggestion de loi sur la protection des droits des personnes intersexuées), apparaît opportune puisque nombre des difficultés rencontrées au quotidien par les personnes intersexuées (et transsexuées) pourraient être évitées si celles-ci n’étaient pas sans cesse sommées de révéler leur identité sexuée. En effet, les discriminations que subissent ces personnes résultent en partie du décalage existant entre le sexe présent sur les documents d’identité et le sexe perçu. Dès lors, il est permis de penser que l’interdiction pour les tiers de chercher à connaître l’identité sexuée d’une personne intersexuée permettrait d’éviter cette difficulté (rappr. ce rapport remis au ministère de la justice néerlandais, p. 6). D’où, là encore, l’opportunité d’un tel amendement. Qu’est-il advenu de ces amendements lors des débats en Commission des lois ?

 

II. Lors des débats en Commission, aucun des amendements déposés par le sénateur R. Mazuir n’a été adopté. Pourtant cette non adoption n’a pas exactement la même valeur selon les amendements concernés. Examinons les un par un en procédant selon l’ordre de leur dépôt.

A. S’agissant tout d’abord de l’amendement COM-30 — lequel visait à affirmer explicitement que les actions en changement de sexe sont ouvertes aux personnes intersexuées — celui-ci n’a pas été à proprement parler rejeté par la Commission des lois, laquelle a seulement estimé que cet amendement tombait — c’est l’expression consacrée —, compte tenu des modifications substantielles apportées par un autrement au texte initial sur lequel portait l’amendement COM-30. La Commission des lois a donc estimé que l’amendement COM-30 était caduc. Pourtant, lorsque l’on examine le texte auquel l’amendement COM-30 s’appliquait, il est permis d’être sceptique sur la réalité de cette caducité. En effet, la version initiale comme la version adoptée de l’article 61-5 nouveau débutent toutes deux par l’expression “toute personne majeure”, de sorte que, quand bien même la suite du texte avait changé, demeurait bien pertinente la précision suivant laquelle cela comprenait notamment les personnes intersexuées. Dès lors, il est permis de penser que c’est seulement à la suite d’une erreur manifeste d’appréciation que la Commission des lois a pu considérer que l’amendement COM-30 était “tombé”. Espérons pour la suite que cette erreur sera rectifiée, soit à l’occasion de l’examen d’un amendement similaire présenté devant l’Assemblée Nationale, soit à l’occasion d’une éventuelle saisine du Conseil constitutionnel, amenée à considérer que les débats n’ont, sur ce point précis, pas été “sincères” (sur cet éventuel cas de nullité cf. B. Moron-Puech, Contrat ou acte juridique. Étude à partir de la relation médicale, thèse Université Panthéon-Assas, D. Fenouillet [dir.], 2016, n° 574)

B. S’agissant ensuite de l’amendement COM-31 — lequel visait à limiter les obligations de communiquer son identité sexuée à autrui —, le rejet de la proposition par le Sénat est très net. Le rapporteur Yves Détraigne a en effet conseillé à ses collègues de rejeter le vote de cet amendement au motif que celui-ci serait “imprécis”, tant dans son contenu, qu’est-ce qu’un but légitime, que dans les personnes devant l’apprécier “[p]ourrait-il s’agir de la personne elle-même ?”. Le rapporteur avance en outre un autre argument pour motiver son rejet. Pour lui, “dès lors que la loi ou le règlement impose à une personne de justifier de son identité, on peut estimer que cette obligation est légitime.” Dès lors le texte serait semble-t-il à ses yeux inutiles.

Que penser de ces arguments ? À la réflexion ils n’apparaissent nullement convaincants. Si la légitimité était un motif si imprécis que cela, pourquoi le code civil y recourrait-il en huit occurrences ? Pourquoi, surtout, ce motif légitime constituerait-il une des notion clefs du raisonnement mis en œuvre par tout juge recherchant si un État a respecté le droit européen (cf. not. l’article 11 al. 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales) ? Quant au second argument évoqué par le rapporteur Y. Détraigne, il est surprenant, en 2016, que les parlementaires continuent à penser que des dispositions de nature législative ou réglementaire seraient, du seul fait qu’elles existent, légitimes. Un tel raisonnement occulte totalement le fait que depuis la seconde guerre mondiale les États occidentaux se sont efforcés de limiter l’action de leurs parlement et gouvernement en soumettant les normes produites par ces organes à un contrôle de constitutionnalité et de conventionnalité. Ces normes ne sont assurément plus légitimes du seul fait qu’elles existent. En outre, s’agissant plus particulièrement des règles imposant de communiquer son identité sexuée ailleurs, nous avons pu montrer par le passé que nombre  de ces règles n’étaient pas légitimes et étaient inconventionnelles (Le droit des personnes intersexuées – Chantiers à venir– 1re partie, n° 18-28).

Quoi qu’il en soit de ces raisons, ce rejet emporte des conséquences juridiques. En effet, dès lors qu’il manifeste clairement l’intention d’une des chambres du Parlement de ne pas protéger le droit fondamental à la vie privée des personnes intersexuées, il permet de poser un constat de carence législative. Or, dès lors que cette carence touche à la mise en œuvre d’un droit fondamental, elle implique que le Gouvernement dispose désormais de la compétence pour mettre en œuvre cette liberté fondamentale et qu’il pourrait y être contraint si le juge administratif était saisi (Le droit des personnes intersexuées – Chantiers à venir– 1re partie, n° 8).

C. S’agissant enfin de l’amendement COM-33 — qui visait à s’assurer que l’action en modification n’excluait pas l’action en rectification —, celui-ci a été également rejeté. Toutefois, à la différence de l’amendement précédemment examiné, ce rejet n’implique pas une condamnation ferme du principe porté par l’amendement. En effet, présentant ses observations sur ce rejet, le rapporteur Détraigne a indiqué que la disposition contenue dans cet amendement apportait une “précision inutile”, ce qui semble indiquer qu’aux yeux du rapporteur, suivi sur ce point également par les autres membres de la Commission, cet amendement n’était pas nécessaire. Autrement dit, il était à ses yeux évident que l’article 61-5 relatif à l’action en modification d’état civil n’excluait pas l’action en rectification.

Aux termes de ce billet, les impressions sont partagées. D’un côté, l’on peut regretter, comme le fit R. Mazuir en séance publique, que l’examen en nouvelle lecture au Sénat des dispositions sur le changement de sexe à l’état civil n’ait pas conduit à une reconnaissance officielle par la loi des personnes intersexuées. D’un autre côté, nous l’avons vu, le rejet des amendements qui auraient contribué à cette reconnaissance ne porte nullement la marque d’un refus de reconnaissance de l’existence de ces personnes. L’un de ces rejets (amendement COM-33) constituent même implicitement  une reconnaissance par la Commission des lois de la pertinence des actions en rectification d’état civil pour les personnes intersexuées, ce qui constitue — certes timidement — une reconnaissance de ces personnes.

  1. Dans un souci de transparence, il nous faut ici indiquer que nous avons été indirectement consulté sur ces amendements []

Troisième sexe en Allemagne : une reconnaissance pour l’instant en demi-teinte

La nouvelle ayant été peu relayée dans les médias français, pris peut-être dans la torpeur de l’été, il nous paraît opportun de la relayer ici, en langue française, quand bien même notre collègue Christof Rolker a fait l’effort d’en rapporter la substantifique moelle en anglais (ici).

La Cour fédérale allemande (Bundesgerichtshof), le 22 juin 2016, a rendu une décision importante sur la question du troisième sexe en Allemagne (pour une traduction des paragraphes importants de la décision cf. infra in fine). 

Cette décision, qui n’est pas la dernière dans cette affaire — un recours devant la Cour constitutionnelle fédérale a en effet été déposé le 2 septembre — répond principalement à la question de savoir s’il est conforme à la Constitution d’empêcher aux personnes intersexuées n’étant pas de sexe masculin et féminin d’inscrire la mention de leur sexe à l’état civil. Incidemment, la décision apporte également des précisions sur le sens de la loi allemande ayant timidement créé un troisième sexe . Ce deuxième point étant nécessaire pour comprendre la réponse apportée par la Cour, l’on commencera par l’examiner (I), avant d’en venir à la constitutionnalité de la disposition contestée (II).

 

I. À l’heure actuelle, la loi allemande dispose que “lorsque le sexe d’une personne ne peut pas être déterminé aucune mention du sexe n’est inscrite dans l’acte de naissance” (Gesetz zur Änderung personenstandsrechtlicher Vorschriften, 7 mai 2013, art. 1, 6) . Aussi, si une personne naît intersexuée, son acte de naissance ne comportera aucun sexe. Ce point est d’ailleurs précisé par le règlement d’application de la présente loi, lequel indique expressément qu’il n’est pas possible d’inscrire les mentions « indéterminé » ou « intersexuel » (Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Änderung der allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Personenstandsgesetz [PStG-VwV-ÄndVwV], 3 juin 2014).

La question qui demeurait ouverte à l’issue de la publication de cette loi était de savoir si cette possibilité était ouverte aux seules personnes nées postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi ou si elle pouvait également s’appliquer aux personnes nées antérieurement. Dans le second cas, cela aurait signifié que cette loi aurait véritablement créé une troisième catégorie pour l’identité sexuée, catégorie auquel toute personnes intersexuées aurait pu être rattachée de manière permanente.

À la suite de quelques décisions des juges du second degré, la Cour Fédérale estime que cette possibilité est ouverte à tous et, ce faisant, la Cour vient consacrer une troisième catégorie sexuée, de même ampleur que les catégories existantes, là où auparavant il était possible d’y voir une catégorie provisoire, semblable à ce qui existe jusqu’à présent en France (cf. §55 de la Circulaire du 28 octobre 2011 relative aux règles particulières à divers actes de l’état civil relatifs à la naissance et à la filiation).  Si la décision de la Cour doit à cet égard être approuvée, compte tenu du meilleur respect du droit à la vie privée qu’une telle reconnaissance entraîne pour les personnes intersexuées (cf. sur ce point notre article Le droit des personnes intersexuées – Chantiers à venir – 1re partie, §12-13) , l’on regrettera en revanche qu’elle rejette le grief d’inconstitutionnalité qui était formulée devant elle.

II. Pour la Cour fédérale, la disposition qui lui était déférée n’est pas inconstitutionnelle, dès lors qu’il n’y aurait aucun sens selon elle à inscrire positivement un sexe “inter” ou “divers” à ces personnes. Pour la Cour, “à partir du moment où aucun contenu matériel ne correspond à une mention “inter” ou “divers” dans le registre des naissances, il n’y a enfin de compte, pour l’intéressé, pas de différence pertinente à l’égard des prescriptions constitutionnelles à obtenir – comme demandé par la personne requérante – ou ne pas obtenir une mention qui ne peut être liée à un “sexe” existant et qui n’aurait donc qu’une nature purement déclaratoire” (§ 24 ; trad. Wolf Sieberichs).

L’argument laisse quelque peu dubitatif. Est-il bien vrai que le sexe neutre serait purement déclaratoire ? N’y a-t-il pas des droits attachés à la mention d’un sexe neutre ? Peut-on sérieusement considérer, à une époque où la lutte contre la discrimination a une telle importance dans nos États, que les personnes n’ayant pas de mention du sexe seraient totalement privées des règles de droit sexuées, telles celles régissant le mariage, la filiation, la discrimination positive ou encore la répartition des personnes dans les prisons ou le sport ? Cela ne paraît pas très sérieux. Mieux vaut considérer que ces personnes aussi peuvent bénéficier des règles de droit sexuées, en procédant le cas échéant aux adaptations nécessaires comme nous l’avons ailleurs proposé (Le droit des personnes intersexuées – Chantiers à venir – 1re partie, § 14-16). Or, ainsi formulé — et espérons que c’est ainsi que le problème arrivera devant la Cour constitutionnelle allemande —, le problème prend un tout autre relief. Il s’agit désormais de savoir s’il est conforme à la Constitution allemande de permettre à certaines personnes de faire apparaître positivement leur mention du sexe et à d’autres de le leur refuser. Le problème formulé, il nous semble difficile de justifier la différence de traitement existant entre ces deux catégories d’individu. Qu’est-ce qui permet de justifier que le sexe des personnes intersexuées demeure invisible alors que celui des hommes et des femmes ne l’est pas ? Personnellement, nous n’y trouvons pas de raison, mis à part la survivance du paradigme ancien de la binarité des sexes, comme nous l’avons ailleurs écrit.

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Dans les paragraphes suivants, dont la traduction et les explications nous ont été aimablement adressées par notre collègue Wolf Sieberichs, la Cour fédérale de justice explique pourquoi elle estime ne pas devoir poser une question préjudicielle au Tribunal constitutionnel fédéral concernant la constitutionnalité des dispositions légales empêchant l’inscription de “inter” ou “divers” comme sexe dans l’acte de naissance :

21        b) La chambre de céans estime que les §§ 21 al. 1 3° et 22 al. 3 de la loi sur la tenue des registres de l’état civil, seuls pertinents dans la présente affaire, ne sont pas anticonstitutionnels.

22        aa) La question de savoir si l’ancienne situation, dans laquelle des personnes intersexuées devaient nécessairement être inscrites soit comme masculines soit comme féminines au registre des naissances, lésait ces personnes dans leurs droits fondamentaux (dans ce sens l’avis du Conseil allemand d’éthique, doc. parl. Diète 17/9088, p. 59) ne se pose plus. En effet, la personne requérante peut, sur le fondement des §§ 48 al. 1 et 47 al. 2 1°, combinés avec le § 22 al. 3 de la loi sur la tenue des registres de l’état civil, obtenir que l’indication du sexe (“fille”) soit supprimée du registre des naissances.

23        Certaines voix estiment certes qu le § 22 al. 3 de la loi sur la tenue des registres de l’état civil ne s’applique qu’à des inscriptions originales (dans ce sens sans doute Cour d’appel de Francfort, StAZ 2016, 45, 47; Bockstette, StAZ 2013, 169, 172). La chambre de céans suit cependant l’avis contraire, selon lequel l’indication du sexe peut aussi être supprimée ultérieurement, dès lors qu’il s’agit de corriger l’établissement erroné d’un fait et que désormais l’indication du sexe peut être omise (arrivant au même résultat : Berkl, Personenstandsrecht n° 42, 675, 699; Theilen, StAZ 2014, 1, 4; Gössl, StAZ 2015, 171, 172). Un autre aspect plaidant en faveur de l’application de la norme à des cas antérieurs réside dans la référence faite par le législateur à l’avis du Conseil allemand d’éthique, selon lequel il y a lieu de ne pas édicter des conditions trop contraignantes pour la modification d’inscriptions existantes (cf. doc. parl. Diète 17/9088, p. 48 et 59, ainsi que doc. parl. Diète 17/12192, p. 11).

24        bb) Puisque le droit matériel de la famille ne prévoit pas des dispositions spécifiques pour un sexe “inter/divers”, une telle mention dans un registre de l’état civil ne peut pas avoir une signification propre, constitutive (cf. Helms, Brauchen wir ein drittes Geschlecht? p. 26; Bockstette, StAZ 2013, 169, 172; contra Gössl, StAZ 2015, 171, 173 et suiv.). À partir du moment où aucun contenu matériel ne correspond à une mention “inter” ou “divers” dans le registre des naissances, il n’y a en fin de compte, pour l’intéressé, pas de différence pertinente à l’égard des prescriptions constitutionnelles à obtenir — comme demandé par la personne requérante — ou ne pas obtenir une mention qui ne peut être liée à un “sexe” existant et qui n’aurait donc qu’une nature purement déclaratoire (cf. Sieberichs, FamRZ 2013, 1180, 1181; Bockstette, StAZ 2013, 169, 172).

La Cour explique finalement pourquoi elle ne procède pas — tout comme la cour d’appel — à la suppression de la mention du sexe de la personne requérante, à savoir parce que celle-ci a expressément exclu cette option — pourtant jugée admissible — de sa requête:

 28        3. Il n’y a pas de raison pour la chambre de céans de décider de la suppression ultérieure de la mention du sexe de la personne requérante (“fille”) dans le registre des naissances sur le fondement des §§ 48 al. 1 et 47 al. 2 1°, combinés avec le § 22 al. 3 de la loi sur la tenue des registres de l’état civil. Elle a rejeté cela comme “inacceptable” et sa requête ne couvre dès lors pas une telle décision.