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Projet de loi J21 – décision du Conseil constitutionnel (et publication de la loi)

Jeudi 17 novembre, tout juste un mois après avoir été saisi par plus de soixante députés et sénateurs, le Conseil constitutionnel a rendu sa décision sur la conformité à la Constitution du projet de loi de modernisation de la justice du XXIe siècle (loi publiée au JORF du 19 novembre). Parmi les dispositions dont la constitutionnalité est examinée figure l’article 56, II, relatif à la modification de la mention du sexe à l’état civil.

Pour le Conseil constitutionnel, ce texte n’est nullement contraire à la Constitution, contrairement à ce que soutenaient les députés et les sénateurs. La validation de ce texte est total puisque le Conseil n’émet aucune réserve d’interprétation.

Si cette décision apparaît relativement satisfaisante au regard des saisines réalisées par les parlementaires (I), d’aucun pourraient néanmoins regretter que le Conseil ait refusé d’anticiper sur les difficultés d’application à venir de la loi, alors même qu’il avait été alerté sur ces difficultés via une porte étroite déposée par l’association GISS (sur cette porte étroite, cf. notre précédent billet) (II).

I. Dans les § 59 à 68 de sa décision le Conseil répond aux trois arguments qu’avaient avancés les députés et sénateurs requérants.

Premièrement, les sénateurs reprochaient aux dispositions sur le changement de sexe à l’état civil d’être des “cavaliers législatifs”, c’est-à-dire des dispositions introduites par voie d’amendement et n’ayant aucun rapport avec le texte. Or, de tels amendements cavaliers sont interdits par l’article 45 de la Constitution. Fort justement, le Conseil rejette ce grief. Pour lui, dès lors que le projet de loi initial comportait des dispositions relatives à l’état civil et à la compétence des autorités judiciaires en la matière, il était tout à fait légitime pour les députés à l’origine de l’article 56, II, de vouloir légiférer sur le changement de sexe à l’état civil.

Deuxièmement, le Conseil prétend répondre au grief des députés selon lequel l’article 56, II, méconnaîtrait l’article 66 de la Constitution en ce qu’il aurait transféré à une autorité administrative les décisions sur le changement de sexe, alors que celles-ci, parce qu’elles relèveraient de la protection des libertés individuelles, devraient relever de la compétence du juge judiciaire. Ces développements du Conseil constitutionnel sont quelque peu étonnants car, manifestement hors sujet. En effet, le projet de loi ne transfère pas aux officiers d’état civil le contentieux du changement de sexe, lequel continue à relever du Tribunal de grande instance (cf. l’art. 61-6 c. civ. introduit par l’article 56, II, du projet de loi commenté). D’ailleurs, les députés requérants — même s’il faut reconnaître l’ambiguïté de leur saisine — n’avançaient cet argument que pour le changement de prénom et non pour le changement de la mention du sexe. L’on pardonnera cependant au Conseil cette erreur d’analyse1 sans conséquences, compte tenu des délais particulièrement brefs qui lui sont imposés pour rendre ses décisions dans le cadre du contrôle de constitutionnalité a priori : un mois seulement.

Troisièmement, les députés soutenaient que l’article 56, II, méconnaîtrait le principe de dignité de la personne humaine dont, à leurs yeux, l’immutabilité et l’indisponibilité des personnes seraient des corollaires. L’argument est pour le moins surprenant car — mais cela tient sans doute aux insuffisances mêmes de la notion de dignité en droit (sur lesquelles cf. E. Fragu, Des bonnes moeurs à l’autonomie personnelle : essai critique sur le rôle de la dignité humaine, thèse sous la dir. d’Y. Lequette, Université Panthéon-Assas, 2015) — l’on pourrait tout au contraire soutenir que c’est la procédure actuelle de médicalisation qui porte atteinte à la dignité humaine, en ce qu’elle contraint une personne à se mutiler pour pouvoir bénéficier du droit de changer la mention de son sexe à l’état civil. Cet  argument des requérants était au demeurant fort mal présentés puisque ceux-ci ne justifiaient aucunement en quoi le principe de dignité engloberait les prétendus principes d’immutabilité et d’indisponibilité. Les requérants se bornaient à dire que, nous soulignons, “remettre entre les mains de la seule volonté des individus la mention de leur sexe à l’état civil, dont l’appréciation sera laissée à la seule détermination subjective des officiers d’état civil, pourrait porter atteinte au principe de la liberté individuelle des individus, d’indisponibilité et d’immutabilité des personnes, et donc nuire à la sauvegarde de leur dignité.” Le Conseil ne s’est pas aventuré dans cette piste fort aventureuse et s’est contenté d’affirmer que les dispositions de l’article 56, II, “ne portent aucune atteinte au principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine. Le grief tiré de la méconnaissance de ce principe manque en fait“.

II. Si la réponse donnée par le Conseil à la saisine des députés et des sénateurs apparaît satisfaisante, il est en revanche regrettable que le Conseil n’ait pas profité de cette occasion pour anticiper sur les difficultés d’application du présent texte. En effet, le texte validé par le Conseil pose un certain nombre d’interrogations que l’association GISS n’avait pas manqué de souligner dans la porte étroite, restée sans réponse, qu’elle avait adressée au Conseil constitutionnel.

Listons brièvement ces difficultés d’application :

  • La procédure en “modification de la mention du sexe” est-elle applicable aux personnes intersexuées ?
  • La procédure en “modification de la mention du sexe” est-elle ouverte aux personnes mineures non émancipées et représentées par leurs parents ?
  • Pour une personne mineure, la volonté de changer de sexe constitue-t-elle un juste motif d’émancipation ?
  • La procédure en “modification de la mention du sexe” emporte-t-elle confusion des deux procédures préexistantes en rectification et en modification de la mention du sexe, ou bien n’est-elle que le nouveau nom de l’ancienne procédure en changement de la mention du sexe ?
  • Quelles sont les règles du droit de la filiation applicable à une personne ayant changé de sexe et donnant naissance à un enfant après ce changement ? L’article 311-25, suivant laquelle la mère est celle qui accouche, est-il applicable  à une personne ayant un sexe masculin à l’état civil et qui accoucherait ? L’article 312 est-il applicable à la personne mariée, ayant un sexe féminin à l’état civil et dont l’épouse (ou l’époux) mettrait au monde un enfant ?

Pourquoi le Conseil n’a-t-il pas pris la peine de répondre à ces interrogations ? Ceci tient semble-t-il à plusieurs raisons. D’abord, le Conseil n’avait matériellement pas le temps de travailler en profondeur les arguments qui ont été avancés devant lui. En effet, saisi d’une loi fleuve sur laquelle il n’avait qu’un mois pour statuer, il ne lui était sans doute pas possible d’examiner l’ensemble des arguments présentés dans les mémoires introduits devant lui par la voie de la porte étroite. Le Conseil a manifestement manqué de temps pour rendre sa décision. Cela nous semble attesté par au moins deux éléments. D’une part, la décision du Conseil, qui comporte pas moins de 99 paragraphes,  a été rendue in extremis puisque, saisi le 17 octobre le Conseil n’a statué que le 17 novembre. D’autre part, cette décision contient, comme nous l’avons vu plus haut, une erreur d’analyse et il n’est pas impossible qu’un examen minutieux des autres paragraphes de cette décision en révèle d’autres.

Ensuite, si le Conseil n’a pas pris la peine de répondre à ces questions c’est sans doute aussi parce qu’au moins l’une d’entre elles posait une question extrêmement sensible que les parlementaires n’ont pas voulu explicitement envisager : celle de l’homme (à l’état civil) enceint ou de la femme (à l’état civil) père biologique. Si, jusqu’à présent, ces hypothèses n’étaient théoriquement guère envisageables, puisque le changement de sexe était de jure ou de facto subordonnés à une stérilisation — des témoignages indirects que nous avons reçus suggèrent néanmoins que ces cas existent d’ores et déjà en France —, ces cas pourront demain se présenter. Or, que faire dans ces hypothèses sur lesquelles l’article 56 de la loi ne dit rien (seul est évoqué, dans l’article 61-8 nouveau du code civil, le sort des filiations établies avant la modification) ? Ces personnes pourront-elles établir leur filiation et être considérées respectivement père ou mère de l’enfant alors qu’elles sont à l’état civil respectivement femme ou homme ? Faudra-t-il considérer que, pour des personnes ayant changé la mention de leur sexe à l’état civil, le fait d’engendrer avec leurs gamètes d’origines rend caduc leur changement de sexe ? À supposer que le changement de sexe ne soit pas remis en cause dans cette situation, quel mode d’établissement du lien de filiation pourra être utilisé : seulement la reconnaissance ou bien aussi les règles sur la présomption de paternité et sur le fait que la mère est celle qui accouche ?

On le voit, les difficultés d’interprétation sont sérieuses sur ce point et elles n’auraient sans doute pas pu  être évitées au moyen d’une réserve d’interprétation, car il existait diverses solutions dans les mains du législateur pour régler ce problème. Au moins trois nous viennent à l’esprit :

  • Considérer que le fait d’engendrer un enfant, avec des gamètes associés au sexe qui était anciennement inscrit à l’état civil de la personne du géniteur, entraîne la caducité du changement ; la caducité pouvant être totale (solution préconisée notamment par le Professeur Astrid Marais) ou partielle en ce qu’elle ne concernerait que les règles relatives à la filiation (solution retenue aux Pays-Bas, art. 28 de leur code civil) ;
  • Considérer que les modes d’établissement sexué de la filiation sont fermés, au risque de méconnaître peut-être l’intérêt de l’enfant ;
  • Desexuer (au sens juridique et non biologique) les modes d’établissement de la filiation et considérer, comme le proposait le GISS, que l’article 311-25 du code civil soit compris comme disant que celui qui accouche est parent de l’enfant d’une part et que l’article 312 du même code soit compris comme posant une présomption de parenté et non plus de seule paternité.

Entre ces trois solutions, le Conseil aurait été bien en peine de choisir compte tenu de l’absence de volonté du législateur. Émettre une réserve d’interprétation sur ce point aurait assurément conduit les opposant à cette loi à critiquer la décision en dénonçant un “Gouvernement des juges”.

Dès lors, si le Conseil avait voulu apercevoir anticiper sur le problème de la filiation établie postérieurement au changement de sexe, il n’aurait pu faire autrement, à notre avis, que de censurer l’article 56, II, au motif que le législateur n’a pas épuisé l’exercice de sa compétence sur ce point et a délégué à d’autres pouvoirs (judiciaire ou exécutif) une compétence qui lui était réservée par l’article 34 de la Constitution. Aucune censure partielle n’aurait été en outre possible car l’on ne peut pas censurer une disposition sur les effets d’un droit nouveau, sans empêcher la reconnaissance même de ce droit nouveau. Dès lors, si le Conseil s’était saisi d’office de cette question, il n’aurait pu faire autrement que de censurer l’article 56, II dans son entier. Or, là encore, cela l’aurait sans doute exposé à d’importantes critiques émanant cette fois des personnes favorables à la libéralisation du changement de la mention du sexe En outre, une telle décision aurait placé la France en difficulté vis-à-vis de la Cour européenne des droits de l’homme devant laquelle trois instances sont actuellement pendantes contre la France. Or, le Conseil n’a pas pu ignorer que la décision qu’il allait rendre serait suivie de près par la Cour et aurait une influence sur les décisions que celles-ci s’apprête à rendre (c’est une affaire de semaine) contre la France. Censurer cette loi aurait donc été un très mauvais signal envoyé aux juges européens.

Pour toutes ces raisons, l’on ne peut que comprendre que le Conseil ait finalement ignoré la porte étroite déposée par le GISS et ai laissé aux autres juges le soin de se prononcer sur ces questions fort délicates. Relevons pour finir que ces juges ne disposeront nullement d’un blanc seing pour trancher ces questions. Même si aucune question prioritaire de constitutionnalité ne peut en l’état être posé sur les dispositions introduites dans le code civil par l’article 56 de la loi — puisque celui-ci a été validé par le Conseil —, il ne fait aucun doute que les décisions que la Cour de cassation pourront rendre sur ces questions constitueront un changement des circonstances de droit, permettant au Conseil de retrouver le pouvoir de se prononcer sur la constitutionnalité de l’interprétation retenue de l’article 56 précité.

 

 

  1. Il pourrait peut-être aussi s’agir d’une erreur matérielle : le Conseil aurait bien perçu la difficulté mais l’aurait mal exprimée dans la décision finale. Sur la distinction des erreurs d’analyse et des erreurs d’expression, cf. B. Moron-Puech, Contrat ou acte juridique ? Étude à partir de la relation médicale, thèse sous la dir. D. Fenouillet, Université Panthéon-Assas, 2016, n° 488. []

Projet de loi J21— saisine du Conseil constitutionnel sur le changement de sexe à l’état civil

Il y a quelques nous temps nous nous interrogions ici sur la possibilité pour les personnes intersexuées de bénéficier de la nouvelle procédure de “modification” du sexe prévue par l’article 18 quater devenu 56 du projet de loi de modernisation de la justice du XXIe siècle.

Cette question sera peut-être prochainement résolue par le Conseil constitutionnel. En effet, l’association GISS (groupement d’information et de soutien sur les questions sexuées et sexuelles), dont l’auteur de ces lignes est l’un des membres,  vient, par la procédure dite de la “porte étroite”, de déposer un mémoire devant le Conseil constitutionnel, mémoire dans lequel se trouve notamment posée cette question de l’application de l’article 56 aux personnes intersexuées.

Ce mémoire a pu être introduit car le Conseil constitutionnel a d’ores été déjà été saisi (le 17 octobre dernier) de la constitutionnalité du projet de loi de modernisation de la justice du XXIe siècle par soixante sénateurs et députés (l’information est relayée sur le site de l’Assemblée nationale et du Sénat) et, à notre connaissance au moins un mémoire a été déposé au soutien de cette saisine, lequel mémoire entend d’ailleurs remettre en question les assouplissements apportés par le Parlement à l’actuelle procédure de changement de la mention du sexe (cf. p. 8 et 9 dudit mémoire).

Le fait que ce mémoire — dont l’objet avoué est d’assurer un meilleur respect des droits des personnes transsexuées et intersexuées — ait été déposé ce mercredi 26 octobre par le GISS n’est pas un hasard. C’est aujourd’hui, d’après l’ONU la “Journée de la visibilité intersexe ». Espérons que la décision à venir du Conseil permette une telle visibilité !

Les personnes intersexuées dans le Projet de loi sur la Justice au XXIe s. ?

Les personnes intersexuées ont fait une apparition discrète ces derniers jours lors des travaux préparatoires au Projet de loi de modernisation de la Justice du XXIe siècle. En effet, lors de l’examen de l’article 18 quater en nouvelle lecture par le Sénat, le sénateur Rachel Mazuir, qui avait déjà manifesté son intérêt pour la cause des personnes intersexuées (cf. cette question ministérielle) a proposé plusieurs amendements1 visant à intégrer les personnes intersexuées dans la réflexion sur l’article 18 quater.  Rappelons ici que l’article 18 quater est une disposition qui vise à faciliter les actions en changement d’état civil relativement au sexe. Actuellement, les conditions sont assez rigides puisque l’action en changement de sexe est judiciarisée et médicalisée. Or ce texte tente, du moins dans la version votée par l’Assemblée Nationale, de déjudiciariser et de démédicaliser ce changement. Ceci étant rappelé, revenons-en à présent aux amendements déposé par R. Mazuir. Présentons ces amendements, puis exposons le sort qui fut le leur lors des discussions en Commission des lois.

I. Certains des amendements déposés par le sénateur R. Mazuir visaient à prévenir des difficultés d’interprétation de la loi (COM-30 et -33), un autre (COM-31) visait à créer un droit véritablement nouveau.

A. Concernant en premier lieu les amendement de clarifications, R. Mazuir proposait d’abord, dans l’amendement COM-30, qu’il soit expressément indiqué que la procédure de changement de sexe, prévue dans l’article 18 quater, concerne également les personnes intersexuées. La précision peut en effet apparaître utile dans la mesure où, si la lettre de l’article 18 quater paraît bien ouverte à toutes les personnes, son esprit peut suggérer qu’elle ne concerne que les personnes transsexuées. En effet, l’exposé des motifs des différents amendements par lesquels cette disposition a été introduite en première lecture devant l’Assemblée nationale (282 [Rect.], 400, 401, 402 et 283 [Rect.]) révèle qu’il s’agit d’une disposition concernant principalement les personnes transsexuées : à aucun moment ces exposés des motifs ne mentionnent les personnes intersexuées. Il était dès lors légitime de penser que ces dispositions pouvaient ne pas s’appliquer aux personnes intersexuées qui auraient tardivement pris conscience de leur identité intersexuée et qui auraient, de ce fait, voulu changer leur sexe.

Par ailleurs, R. Mazuir proposait, via l’amendement COM-33, de préciser explicitement la manière dont cette action assouplie en changement d’état civil interagirait avec d’autres actions relatives au sexe, en particulier l’action en rectification dont l’exposé des motifs de cet amendement indiquait qu’elle était utile en cas d’intersexuation. Une telle proposition peut là encore apparaître opportune dans la mesure où, les dispositions nouvelles introduites par le législateur se présentent comme des actions en “modification de l’état civil”, terminologie qui s’écarte de celle actuellement retenue par la jurisprudence et la doctrine qui parlent plutôt d’action en changement d’état civil. Compte tenu de ce changement terminologique, un doute aurait pu naître dans l’esprit de l’interprète quant au domaine des textes nouveaux : la “modification” est-elle équivalent au “changement” ou bien est-elle plus large et inclut aussi l’action en “rectification”, laquelle vient modifier rétroactivement un acte d’état civil afin de corriger une erreur présente ab initio dans ce dernier. L’enjeu est aujourd’hui important car les deux actions ne sont pas soumises aux mêmes conditions. Par cet amendement, R. Mazuir souhaitait que soit explicitement indiqué que l’action en modification de l’état civil n’excluait pas l’action en rectification.

B. Ensuite, dans un amendement COM-31, R. Mazuir proposait de créer une disposition, véritablement nouvelle, destinée à renforcer le droit à la vie privée des individus en permettant à toute personne de conserver le secret sur son identité sexuée, “toutes les fois que la révélation de cette information n’est pas rendue nécessaire par un but légitime”. Une telle disposition, qui ne fait que reprendre une suggestion que nous avions pu faire avec d’autres par le passé (Le droit des personnes intersexuées – Chantiers à venir– 1re partie, n° 28 et l’article 3 de la Suggestion de loi sur la protection des droits des personnes intersexuées), apparaît opportune puisque nombre des difficultés rencontrées au quotidien par les personnes intersexuées (et transsexuées) pourraient être évitées si celles-ci n’étaient pas sans cesse sommées de révéler leur identité sexuée. En effet, les discriminations que subissent ces personnes résultent en partie du décalage existant entre le sexe présent sur les documents d’identité et le sexe perçu. Dès lors, il est permis de penser que l’interdiction pour les tiers de chercher à connaître l’identité sexuée d’une personne intersexuée permettrait d’éviter cette difficulté (rappr. ce rapport remis au ministère de la justice néerlandais, p. 6). D’où, là encore, l’opportunité d’un tel amendement. Qu’est-il advenu de ces amendements lors des débats en Commission des lois ?

 

II. Lors des débats en Commission, aucun des amendements déposés par le sénateur R. Mazuir n’a été adopté. Pourtant cette non adoption n’a pas exactement la même valeur selon les amendements concernés. Examinons les un par un en procédant selon l’ordre de leur dépôt.

A. S’agissant tout d’abord de l’amendement COM-30 — lequel visait à affirmer explicitement que les actions en changement de sexe sont ouvertes aux personnes intersexuées — celui-ci n’a pas été à proprement parler rejeté par la Commission des lois, laquelle a seulement estimé que cet amendement tombait — c’est l’expression consacrée —, compte tenu des modifications substantielles apportées par un autrement au texte initial sur lequel portait l’amendement COM-30. La Commission des lois a donc estimé que l’amendement COM-30 était caduc. Pourtant, lorsque l’on examine le texte auquel l’amendement COM-30 s’appliquait, il est permis d’être sceptique sur la réalité de cette caducité. En effet, la version initiale comme la version adoptée de l’article 61-5 nouveau débutent toutes deux par l’expression “toute personne majeure”, de sorte que, quand bien même la suite du texte avait changé, demeurait bien pertinente la précision suivant laquelle cela comprenait notamment les personnes intersexuées. Dès lors, il est permis de penser que c’est seulement à la suite d’une erreur manifeste d’appréciation que la Commission des lois a pu considérer que l’amendement COM-30 était “tombé”. Espérons pour la suite que cette erreur sera rectifiée, soit à l’occasion de l’examen d’un amendement similaire présenté devant l’Assemblée Nationale, soit à l’occasion d’une éventuelle saisine du Conseil constitutionnel, amenée à considérer que les débats n’ont, sur ce point précis, pas été “sincères” (sur cet éventuel cas de nullité cf. B. Moron-Puech, Contrat ou acte juridique. Étude à partir de la relation médicale, thèse Université Panthéon-Assas, D. Fenouillet [dir.], 2016, n° 574)

B. S’agissant ensuite de l’amendement COM-31 — lequel visait à limiter les obligations de communiquer son identité sexuée à autrui —, le rejet de la proposition par le Sénat est très net. Le rapporteur Yves Détraigne a en effet conseillé à ses collègues de rejeter le vote de cet amendement au motif que celui-ci serait “imprécis”, tant dans son contenu, qu’est-ce qu’un but légitime, que dans les personnes devant l’apprécier “[p]ourrait-il s’agir de la personne elle-même ?”. Le rapporteur avance en outre un autre argument pour motiver son rejet. Pour lui, “dès lors que la loi ou le règlement impose à une personne de justifier de son identité, on peut estimer que cette obligation est légitime.” Dès lors le texte serait semble-t-il à ses yeux inutiles.

Que penser de ces arguments ? À la réflexion ils n’apparaissent nullement convaincants. Si la légitimité était un motif si imprécis que cela, pourquoi le code civil y recourrait-il en huit occurrences ? Pourquoi, surtout, ce motif légitime constituerait-il une des notion clefs du raisonnement mis en œuvre par tout juge recherchant si un État a respecté le droit européen (cf. not. l’article 11 al. 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales) ? Quant au second argument évoqué par le rapporteur Y. Détraigne, il est surprenant, en 2016, que les parlementaires continuent à penser que des dispositions de nature législative ou réglementaire seraient, du seul fait qu’elles existent, légitimes. Un tel raisonnement occulte totalement le fait que depuis la seconde guerre mondiale les États occidentaux se sont efforcés de limiter l’action de leurs parlement et gouvernement en soumettant les normes produites par ces organes à un contrôle de constitutionnalité et de conventionnalité. Ces normes ne sont assurément plus légitimes du seul fait qu’elles existent. En outre, s’agissant plus particulièrement des règles imposant de communiquer son identité sexuée ailleurs, nous avons pu montrer par le passé que nombre  de ces règles n’étaient pas légitimes et étaient inconventionnelles (Le droit des personnes intersexuées – Chantiers à venir– 1re partie, n° 18-28).

Quoi qu’il en soit de ces raisons, ce rejet emporte des conséquences juridiques. En effet, dès lors qu’il manifeste clairement l’intention d’une des chambres du Parlement de ne pas protéger le droit fondamental à la vie privée des personnes intersexuées, il permet de poser un constat de carence législative. Or, dès lors que cette carence touche à la mise en œuvre d’un droit fondamental, elle implique que le Gouvernement dispose désormais de la compétence pour mettre en œuvre cette liberté fondamentale et qu’il pourrait y être contraint si le juge administratif était saisi (Le droit des personnes intersexuées – Chantiers à venir– 1re partie, n° 8).

C. S’agissant enfin de l’amendement COM-33 — qui visait à s’assurer que l’action en modification n’excluait pas l’action en rectification —, celui-ci a été également rejeté. Toutefois, à la différence de l’amendement précédemment examiné, ce rejet n’implique pas une condamnation ferme du principe porté par l’amendement. En effet, présentant ses observations sur ce rejet, le rapporteur Détraigne a indiqué que la disposition contenue dans cet amendement apportait une “précision inutile”, ce qui semble indiquer qu’aux yeux du rapporteur, suivi sur ce point également par les autres membres de la Commission, cet amendement n’était pas nécessaire. Autrement dit, il était à ses yeux évident que l’article 61-5 relatif à l’action en modification d’état civil n’excluait pas l’action en rectification.

Aux termes de ce billet, les impressions sont partagées. D’un côté, l’on peut regretter, comme le fit R. Mazuir en séance publique, que l’examen en nouvelle lecture au Sénat des dispositions sur le changement de sexe à l’état civil n’ait pas conduit à une reconnaissance officielle par la loi des personnes intersexuées. D’un autre côté, nous l’avons vu, le rejet des amendements qui auraient contribué à cette reconnaissance ne porte nullement la marque d’un refus de reconnaissance de l’existence de ces personnes. L’un de ces rejets (amendement COM-33) constituent même implicitement  une reconnaissance par la Commission des lois de la pertinence des actions en rectification d’état civil pour les personnes intersexuées, ce qui constitue — certes timidement — une reconnaissance de ces personnes.

  1. Dans un souci de transparence, il nous faut ici indiquer que nous avons été indirectement consulté sur ces amendements []

Troisième sexe en Allemagne : une reconnaissance pour l’instant en demi-teinte

La nouvelle ayant été peu relayée dans les médias français, pris peut-être dans la torpeur de l’été, il nous paraît opportun de la relayer ici, en langue française, quand bien même notre collègue Christof Rolker a fait l’effort d’en rapporter la substantifique moelle en anglais (ici).

La Cour fédérale allemande (Bundesgerichtshof), le 22 juin 2016, a rendu une décision importante sur la question du troisième sexe en Allemagne (pour une traduction des paragraphes importants de la décision cf. infra in fine). 

Cette décision, qui n’est pas la dernière dans cette affaire — un recours devant la Cour constitutionnelle fédérale a en effet été déposé le 2 septembre — répond principalement à la question de savoir s’il est conforme à la Constitution d’empêcher aux personnes intersexuées n’étant pas de sexe masculin et féminin d’inscrire la mention de leur sexe à l’état civil. Incidemment, la décision apporte également des précisions sur le sens de la loi allemande ayant timidement créé un troisième sexe . Ce deuxième point étant nécessaire pour comprendre la réponse apportée par la Cour, l’on commencera par l’examiner (I), avant d’en venir à la constitutionnalité de la disposition contestée (II).

 

I. À l’heure actuelle, la loi allemande dispose que “lorsque le sexe d’une personne ne peut pas être déterminé aucune mention du sexe n’est inscrite dans l’acte de naissance” (Gesetz zur Änderung personenstandsrechtlicher Vorschriften, 7 mai 2013, art. 1, 6) . Aussi, si une personne naît intersexuée, son acte de naissance ne comportera aucun sexe. Ce point est d’ailleurs précisé par le règlement d’application de la présente loi, lequel indique expressément qu’il n’est pas possible d’inscrire les mentions « indéterminé » ou « intersexuel » (Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Änderung der allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Personenstandsgesetz [PStG-VwV-ÄndVwV], 3 juin 2014).

La question qui demeurait ouverte à l’issue de la publication de cette loi était de savoir si cette possibilité était ouverte aux seules personnes nées postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi ou si elle pouvait également s’appliquer aux personnes nées antérieurement. Dans le second cas, cela aurait signifié que cette loi aurait véritablement créé une troisième catégorie pour l’identité sexuée, catégorie auquel toute personnes intersexuées aurait pu être rattachée de manière permanente.

À la suite de quelques décisions des juges du second degré, la Cour Fédérale estime que cette possibilité est ouverte à tous et, ce faisant, la Cour vient consacrer une troisième catégorie sexuée, de même ampleur que les catégories existantes, là où auparavant il était possible d’y voir une catégorie provisoire, semblable à ce qui existe jusqu’à présent en France (cf. §55 de la Circulaire du 28 octobre 2011 relative aux règles particulières à divers actes de l’état civil relatifs à la naissance et à la filiation).  Si la décision de la Cour doit à cet égard être approuvée, compte tenu du meilleur respect du droit à la vie privée qu’une telle reconnaissance entraîne pour les personnes intersexuées (cf. sur ce point notre article Le droit des personnes intersexuées – Chantiers à venir – 1re partie, §12-13) , l’on regrettera en revanche qu’elle rejette le grief d’inconstitutionnalité qui était formulée devant elle.

II. Pour la Cour fédérale, la disposition qui lui était déférée n’est pas inconstitutionnelle, dès lors qu’il n’y aurait aucun sens selon elle à inscrire positivement un sexe “inter” ou “divers” à ces personnes. Pour la Cour, “à partir du moment où aucun contenu matériel ne correspond à une mention “inter” ou “divers” dans le registre des naissances, il n’y a enfin de compte, pour l’intéressé, pas de différence pertinente à l’égard des prescriptions constitutionnelles à obtenir – comme demandé par la personne requérante – ou ne pas obtenir une mention qui ne peut être liée à un “sexe” existant et qui n’aurait donc qu’une nature purement déclaratoire” (§ 24 ; trad. Wolf Sieberichs).

L’argument laisse quelque peu dubitatif. Est-il bien vrai que le sexe neutre serait purement déclaratoire ? N’y a-t-il pas des droits attachés à la mention d’un sexe neutre ? Peut-on sérieusement considérer, à une époque où la lutte contre la discrimination a une telle importance dans nos États, que les personnes n’ayant pas de mention du sexe seraient totalement privées des règles de droit sexuées, telles celles régissant le mariage, la filiation, la discrimination positive ou encore la répartition des personnes dans les prisons ou le sport ? Cela ne paraît pas très sérieux. Mieux vaut considérer que ces personnes aussi peuvent bénéficier des règles de droit sexuées, en procédant le cas échéant aux adaptations nécessaires comme nous l’avons ailleurs proposé (Le droit des personnes intersexuées – Chantiers à venir – 1re partie, § 14-16). Or, ainsi formulé — et espérons que c’est ainsi que le problème arrivera devant la Cour constitutionnelle allemande —, le problème prend un tout autre relief. Il s’agit désormais de savoir s’il est conforme à la Constitution allemande de permettre à certaines personnes de faire apparaître positivement leur mention du sexe et à d’autres de le leur refuser. Le problème formulé, il nous semble difficile de justifier la différence de traitement existant entre ces deux catégories d’individu. Qu’est-ce qui permet de justifier que le sexe des personnes intersexuées demeure invisible alors que celui des hommes et des femmes ne l’est pas ? Personnellement, nous n’y trouvons pas de raison, mis à part la survivance du paradigme ancien de la binarité des sexes, comme nous l’avons ailleurs écrit.

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Dans les paragraphes suivants, dont la traduction et les explications nous ont été aimablement adressées par notre collègue Wolf Sieberichs, la Cour fédérale de justice explique pourquoi elle estime ne pas devoir poser une question préjudicielle au Tribunal constitutionnel fédéral concernant la constitutionnalité des dispositions légales empêchant l’inscription de “inter” ou “divers” comme sexe dans l’acte de naissance :

21        b) La chambre de céans estime que les §§ 21 al. 1 3° et 22 al. 3 de la loi sur la tenue des registres de l’état civil, seuls pertinents dans la présente affaire, ne sont pas anticonstitutionnels.

22        aa) La question de savoir si l’ancienne situation, dans laquelle des personnes intersexuées devaient nécessairement être inscrites soit comme masculines soit comme féminines au registre des naissances, lésait ces personnes dans leurs droits fondamentaux (dans ce sens l’avis du Conseil allemand d’éthique, doc. parl. Diète 17/9088, p. 59) ne se pose plus. En effet, la personne requérante peut, sur le fondement des §§ 48 al. 1 et 47 al. 2 1°, combinés avec le § 22 al. 3 de la loi sur la tenue des registres de l’état civil, obtenir que l’indication du sexe (“fille”) soit supprimée du registre des naissances.

23        Certaines voix estiment certes qu le § 22 al. 3 de la loi sur la tenue des registres de l’état civil ne s’applique qu’à des inscriptions originales (dans ce sens sans doute Cour d’appel de Francfort, StAZ 2016, 45, 47; Bockstette, StAZ 2013, 169, 172). La chambre de céans suit cependant l’avis contraire, selon lequel l’indication du sexe peut aussi être supprimée ultérieurement, dès lors qu’il s’agit de corriger l’établissement erroné d’un fait et que désormais l’indication du sexe peut être omise (arrivant au même résultat : Berkl, Personenstandsrecht n° 42, 675, 699; Theilen, StAZ 2014, 1, 4; Gössl, StAZ 2015, 171, 172). Un autre aspect plaidant en faveur de l’application de la norme à des cas antérieurs réside dans la référence faite par le législateur à l’avis du Conseil allemand d’éthique, selon lequel il y a lieu de ne pas édicter des conditions trop contraignantes pour la modification d’inscriptions existantes (cf. doc. parl. Diète 17/9088, p. 48 et 59, ainsi que doc. parl. Diète 17/12192, p. 11).

24        bb) Puisque le droit matériel de la famille ne prévoit pas des dispositions spécifiques pour un sexe “inter/divers”, une telle mention dans un registre de l’état civil ne peut pas avoir une signification propre, constitutive (cf. Helms, Brauchen wir ein drittes Geschlecht? p. 26; Bockstette, StAZ 2013, 169, 172; contra Gössl, StAZ 2015, 171, 173 et suiv.). À partir du moment où aucun contenu matériel ne correspond à une mention “inter” ou “divers” dans le registre des naissances, il n’y a en fin de compte, pour l’intéressé, pas de différence pertinente à l’égard des prescriptions constitutionnelles à obtenir — comme demandé par la personne requérante — ou ne pas obtenir une mention qui ne peut être liée à un “sexe” existant et qui n’aurait donc qu’une nature purement déclaratoire (cf. Sieberichs, FamRZ 2013, 1180, 1181; Bockstette, StAZ 2013, 169, 172).

La Cour explique finalement pourquoi elle ne procède pas — tout comme la cour d’appel — à la suppression de la mention du sexe de la personne requérante, à savoir parce que celle-ci a expressément exclu cette option — pourtant jugée admissible — de sa requête:

 28        3. Il n’y a pas de raison pour la chambre de céans de décider de la suppression ultérieure de la mention du sexe de la personne requérante (“fille”) dans le registre des naissances sur le fondement des §§ 48 al. 1 et 47 al. 2 1°, combinés avec le § 22 al. 3 de la loi sur la tenue des registres de l’état civil. Elle a rejeté cela comme “inacceptable” et sa requête ne couvre dès lors pas une telle décision.