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Canada : les limites de la prétendue reconnaissance d’un genre neutre

Depuis ce matin, nombre de journaux français (Le Monde, Libération20minutes, etc ont relayé l’information suivant laquelle le Canada reconnaîtrait à partir du 31 août 2017 un genre neutre, ce qui serait alors susceptible de constituer une avancée pour les minorités sexuées et sexuelles et en particulier pour le groupe des personnes intersexuées principalement évoquée sur ce carnet de recherche. La réalité est malheureusement moins mirifique et plus complexe.

Avant toute chose, mentionnons la source de cette information, trop souvent oubliée : le communiqué de presse du ministère de l’immigration, des réfugiés et de la citoyenneté canadien, paru hier sur le site dudit gouvernement fédéral.

Comme Canadiens, nous savons qu’il est impératif, tant pour les gouvernements que pour les individus, de protéger et de défendre les droits fondamentaux de la personne, qui comprennent l’identité sexuelle, l’expression de l’identité sexuelle et l’orientation sexuelle.

Le ministre de l’Immigration, des Réfugiés et de la Citoyenneté, l’honorable Ahmed Hussen, a annoncé aujourd’hui que le gouvernement du Canada s’emploiera à mettre en œuvre une désignation de sexe « X » dans les passeports canadiens et d’autres documents délivrés par son ministère pour appuyer les droits LGBTQ2 et faire progresser le programme du gouvernement en matière d’égalité entre les sexes, de diversité et d’inclusion. En pouvant opter pour la désignation « X », les personnes qui ne s’identifient pas comme femmes (« F ») ou comme hommes (« M ») pourront obtenir plus facilement des passeports et d’autres documents de voyage et d’immigration gouvernementaux qui correspondent mieux à leur identité sexuelle.

À compter du 31 août 2017, Immigration, Réfugiés et Citoyenneté Canada (IRCC) sera le premier ministère du gouvernement du Canada à introduire des mesures provisoires, qui permettront notamment aux personnes de faire ajouter une observation à leur passeport précisant que leur sexe devrait être désigné comme « X », pour non spécifié. Les mesures provisoires seront en vigueur jusqu’à ce qu’IRCC puisse imprimer des documents avec une désignation « X ».

L’annonce d’aujourd’hui fait suite aux mesures prises pour protéger le droit des Canadiens d’afficher une identité de genre de leur choix et leur liberté d’expression sexuelle. Plus tôt cet été, le projet de loi C-16 a modifié la Loi canadienne sur les droits de la personne et a ajouté l’identité sexuelle et l’expression de l’identité sexuelle à la liste des motifs de discrimination interdits.

Au cours des prochains mois, le gouvernement du Canada poursuivra ce travail important d’uniformiser la façon dont les programmes et services fédéraux recueilleront, utiliseront et afficheront des renseignements sur le sexe et le genre, afin que la protection de la vie privée soit assurée et que le genre des Canadiens soit plus exactement représenté dans les documents gouvernementaux. Notre gouvernement est déterminé à mieux tenir compte de l’identité sexuelle et de la diversité de genre des Canadiens.

Cette déclaration doit être contextualisée :

  • Elle a lieu quelques jours à peine après la clôture des Fiertés de Montréal ; très important événement québecois au cours duquel plusieurs conférences étaient organisées, dont la Marche des Fiertés. Or, au cours de ces conférences, des personnalités politiques canadiennes de premier plan étaient présentes et ont affiché leur volonté de faire mieux respecter les droits des minorités sexuées et sexuelles.
  • Elle intervient dans un contexte juridique favorable aux minorités sexuées et sexuelles, puisque le 19 juin 2017, le gouvernement fédéral a adopté la Loi modifiant la Loi canadienne sur les droits de la personne et le Code criminel. Cette loi vient ajouter un nouveau motif de discrimination dans la loi canadienne sur les droits des personnes (sorte de recueil des droits fondamentaux des personnes) d’une part et ériger en circonstance aggravante le fait de commettre une infraction en raison de l’identité de genre ou l’expression de genre de la victime d’autre part1.

Bien que cette déclaration ministérielle puisse conduire à mieux respecter l’identité de genre (identité sexuée) de certaines personnes, elle est critiquable à au moins quatre égards.

Premièrement, le droit à l' »identité sexuelle » (identité de genre »), qui sert pourtant expressément de fondement à cette mesure (voir le préambule du communiqué de presse), n’est pas pleinement respecté. En effet,  les personnes demeurent tenues d’indiquer leur sexe / genre sur les documents d’identité. Or, ce faisant, elles se trouvent contraintes de révéler un élément relevant de leur vie privé, sans aucune nécessité. D’où la violation de leur droit au respect de la vie privée.

Deuxièmement, il ne s’agit pas à proprement parler d’un genre neutre, mais plutôt de la possibilité d’indiquer un genre « non spécifié ». C’est toute autre chose. La dénomination « non spécifié », codée par la lettre X,  s’inscrit dans le sillage de ce qui est offert par l’annexe 9303 à la Convention relative à l’aviation civile internationale, texte régissant les mentions du sexe sur les passeport. Comme son nom l’indique, cette mention prend place dans une conception binaire du sexe : tout ce qui n’est pas masculin ou féminin est non spécifié. Cela n’est donc là encore pas satisfaisant pour qui souhaite réellement protéger le droit à l’identité de genre des personnes.

Troisièmement, cette reconnaissance ne concerne que le gouvernement fédéral. Rien ne change pour la législation des provinces et territoires canadiens, lesquelles demeurent compétents pour délivrer comme bon leur semble les cartes d’identité, permis de conduire, etc. Même au niveau fédéral, rien n’est fait pour tenir compte des identités de genre et sexe non binaires dans les règles dépendant du genre/sexe. Qu’on songe en particulier aux règles imposant des quotas de sexe ou séparant les individus dans leur sexe dans certaines activités et certains lieux (sport, prison, toilette, etc.) : toutes sont construites sur un modèle binaire. Dès lors, comment sera traité au regard de ces règles, une personne ayant un sexe « non spécifié » ? Rien n’est prévu. Il est dès lors très probable qu’en pratique une telle personne doive alors spécifier un sexe / genre qui ne pourra être que binaire.

Quatrièmement, les personnes intersexuées, avec leur spécificité, sont totalement oubliées. En effet, le communiqué de presse ne vise que les personnes LGBT2Q (lesbiennes, gaies, bisexuelles, transgenres, two spirits et queer), de sorte qu’il apparaît, en creux, que les personnes intersexuées ne sont pas concernées explicitement par cette mesure, même si celle-ci pourra de facto leur profiter (du moins pour les personnes qui choisiraient elles-même cette identité et non celles qui se la verraient assigner par d’autres, en particulier leurs parents au moment de la déclaration de naissance). Relevons par ailleurs que le code criminel (fédéral), pourtant modifiée par la loi de 2017 précitée afin de mieux prendre en compte la diversité des identités de genre, continue de permettre aux médecins de procéder à des actes médicaux de « normalisation » sur les nouveaux-nés intersexués. En effet, comme le rappelaient le 18 août dernier nos collègues Janik Bastien et Jean-Sébastien Sauvé lors de la conférence organisée à l’occasion des Fiertés de Montréal, l’article 268, 3, a du code criminel canadien, permet aux médecins canadiens d’échapper à l’infraction d’excision pour les actes médicaux qu’ils réaliseraient sur les enfants intersexués pour conformer le corps de ces derniers à leur vision binaire et réductrice du sexe : le masculin et le féminin.

Pour l’ensemble de ces raisons, il est permis de penser qu’il reste encore du chemin à parcourir pour que les droits des minorités sexués et sexuelles soient pleinement respectées au Canada.

  1. L’identité de genre ou l’expression de genre est également prise en compte comme critère susceptible de justifier un « groupe identifiable » d’individu dans le cadre de l’infraction de génocide. []

Rejet de la neutralité à l’état civil : l’affirmation plutôt que la démonstration

La Cour de cassation a affirmé aujourd’hui que « la loi française ne permet pas de faire figurer, dans les actes de l’état civil, l’indication d’un sexe autre que masculin ou féminin »

Cette affirmation est fausse. La Cour de cassation en est consciente, mais cela ne l’empêche pas de la prononcer. Aucune disposition législative ne dit ce que dit la Cour de cassation.

En réalité, c’est la Cour de cassation elle-même qui a aujourd’hui refusé de reconnaître la condition naturelle de ces personnes. La Cour de cassation a donc décidé de s’écarter de la réalité pour construire un monde binaire. Mais, au lieu de créer un principe jurisprudentiel comme elle le fait parfois, au lieu de s’abriter derrière l’interprétation qu’elle retient d’un texte, la Cour de cassation se fait législateur et crée une loi française interdisant de faire figurer, dans les actes de l’état civil, l’indication d’un sexe autre que masculin et féminin. Ce faisant, la Cour de cassation rend ce qu’on appelle un arrêt de règlement, violant ainsi l’article 5 du code civil.

Ce monde binaire, cette « théorie binaire du genre » que nous propose la Cour de cassation , que vaut-elle ? Certes elle préserve certains schémas sociaux distinguant les hommes et les femmes et permet ainsi de maintenir une organisation sociale. Mais, pour les intersexes ? Dans ce modèle social, ceux-ci sont mutilés à la naissance pour ressembler aux stéréotypes masculins et féminins. Ces opérations sont semblables à celles que des sociétés que nous appelons « traditionnelles » réalisent. Les excisions sont des pratiques qui sont aujourd’hui condamnées en France et, pourtant, quelle différence entre ces mutilations génitales là et les mutilations génitales réalisées sur les personnes intersexuées ?

Si la décision était fondée en droit, nous serions prêts à l’accepter. Mais tel n’est pas le cas. Nous l’avons dit, cette décision repose sur une contre-vérité, quant aux lois en vigueur en France. Là n’est pas son seul problème.

Le raisonnement de la Cour est également juridiquement inexact lorsqu’elle se demande si cette loi est conforme à l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Rappelons en effet que les lois votées en France doivent être conformes avec les traités internationaux et notamment la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales qui protège le droit à la vie privée des personnes (article 8 de ladite convention).

En droit, pour qu’une atteinte à la vie privée soit conforme à l’article 8, il faut qu’elle soit prévue par la loi, qu’elle poursuive l’un des buts légitimes énoncés par l’article 8 et qu’elle soit proportionnée au regard du but poursuivi.

Si l’on examine ces trois conditions, force est de constater qu’aucune d’entre elle n’est remplie, de sorte que le raisonnement de la Cour apparaît à cet égard aussi, triplement inexact.

Sur la première condition, il n’y avait, jusqu’à cette décision individuelle de la Cour, aucune loi fermant la porte aux personnes intersexuées. Cette condition n’était donc pas remplie.

Sur la deuxième condition, les buts légitimes fixée par l’article 8 sont les suivants : la sécurité nationale, la sûreté publique, le bien-être économique du pays, la défense de l’ordre et la prévention des infractions pénales, la protection de la santé ou de la morale et la protection des droits et libertés d’autrui.

La Cour de cassation ne s’appuie sur aucun de ces motifs. Elle s’appuie sur une prétendue nécessité de préserver »l’organisation sociale et juridique, dont elle [la binarité] constitue un élément fondateur ». Ce qui ne correspond semble-t-il à aucun de ces buts énoncés par l’article 8. Cette condition n’est donc pas non plus remplie. Au demeurant, l’on remarquera au passage que la Cour de cassation vient ce faisant de réécrire notre constitution, puisqu’elle y prétend que la binarité serait au fondement de notre ordre juridique, ce qui implique nécessairement qu’elle est dans la Constitution. Or, nulle part, dans la Constitution de 1958, ni dans aucune autre norme constitutionnelle, l’on ne trouve l’affirmation d’une binarité exclusive des personnes intersexuées. Passons.

Sur la troisième condition, le contrôle de proportionnalité, la Cour de cassation prétend que la reconnaissance par le juge d’un « sexe neutre » aurait des répercussions profondes sur les règles du droit français construites à partir de la binarité des sexes et impliquerait de nombreuses modifications législatives de coordination ». Mise en balance avec l’intérêt du requérant, que la Cour de cassation juge être un homme, la Cour estime que la balance est favorable à l’État et que dès lors l’atteinte est proportionnée.

Cette motivation — très insuffisante puisque la Cour est bien en peine de ne citer ne serait-ce qu’une des règles qui serait bouleversée par la reconnaissance d’un sexe neutre — est malheureusement hors sujet. En effet, la Cour de cassation raisonne comme s’il lui était demandé de créer une règle de droit, une règle générale, valable pour tout le monde et créant un troisième sexe. Au lieu de regarder concrètement le cas du requérant, en recherchant si sa situation impliquait ou non une telle modification de l’ordre social, la Cour de cassation raisonne de manière général, en se demandant quelles seraient les conséquences d’une règle admettant un troisième sexe. Or, ce n’est pas de cela dont il s’agissait en l’espèce : le requérant ne demandait pas la création d’une telle règle. Mieux, même si le requérant avait demandé cela, la Cour n’aurait pas pu lui donner gain de cause car l’article 5 du code civil interdit à la Cour de poser des règles générales, c’est ce que les juristes appelle, la prohibition des arrêts de règlement.

Par conséquent toute la pesée des intérêts à laquelle procède la Cour est hors sujet.

Qu’observe-t-on si on procède à une pesée des intérêts in concreto en ne s’intéressant qu’à la situation du demandeur et non à la situation de toutes les personnes qui pourraient formuler cette demande d’un sexe neutre ? L’on observe alors que, compte tenu de l’âge du requérant, celui-ci n’aura plus l’occasion de se voir appliqué les quelques très rares règles de droit qui dépendent du sexe et qui se rencontrent en droit de la filiation, en droit pénitentiaire, en droit du sport et en droit du travail. Au regard de son âge et des faits de l’espèce, il est peu probable que le requérant ait de nouveaux enfants, qu’il aille en prison , qu’il fasse du sport en compétition, qu’il demande pas à bénéficier de règles de discrimination positive, toutes situations où le droit dépend du sexe.

Par conséquent, une pesée des intérêts, effectuée comme l’impose la Cour européenne des droits de l’homme, conduit à un tout autre résultat que celui auquel parvient la Cour de cassation : la reconnaissance individuelle du sexe neutre du requérant ne remet pas en cause les fondements de notre société.

La troisième condition posée par l’article 8, n’est donc pas non plus remplie.

Ajoutons, pour finir, que le dernier attendu de la Cour concernant l’application en l’espèce de la prétendue règle de droit qu’elle a dégagé n’échappe pas non plus à la critique. En effet, pour rattacher le requérant au sexe masculin, la Cour s’appuie sur une conception toute particulière de la composante sociale du sexe (composante qui cohabite dans l’article 61-5 du code civil avec la composante psychologique du sexe). En effet, depuis la loi modernisation de la justice du XXIe, la composante sociale doit être appréciée à partir du sexe dans lequel cette personne est connue. Or, le requérant produisait en l’espèce nombre d’attestations démontrant qu’il était connu comme intersexe et non comme un homme ou une femme. Pourtant la Cour a ignoré ces documents, dénaturant les faits. Pourquoi ? car la Cour de cassation a estimé que la cour d’appel avait pu d’elle-même, sans tenir compte de la manière dont le requérant était connu, qu’il avait une apparence masculine, qu’il s’était marié et avait adopté un enfant. Mais cela, c’est le jugement de la Cour, ce n’est pas le jugement des tiers qui connaissent le requérant. Où l’on voie que la Cour a substitué sa propre appréciation à celle des tiers et, ce faisant a violé l’article 61-5. Ajoutons en outre que les arguments avancés par la cour d’appel et validés par la Cour de cassation sont inopérants pour juger du sexe de la personne : la barbe n’est pas un critère de masculinité. Il existe et a toujours existé des femmes à barbe. En outre, depuis la loi sur le mariage entre personne de même sexe l’adoption et le mariage ne sont plus réservés à l’homme et à la femme, de sorte qu’on ne saurait prétendre que, en 2017, est nécessairement homme celui qui est marié et adopte  un enfant avec une femme. Voilà pourquoi nous considérons que dans cette appréciation factuelle de l’affaire la Cour de cassation a tant dénaturé les faits qui lui étaient soumis que violé la loi et plus précisément l’article 61-5 du code civil.

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Au final, l’arrêt examiné apparaît donc inacceptable dans ses conséquences et injustifiable dans le raisonnement mené pour y parvenir.

L’on voudrait achever ce billet par une interrogation plus profonde sur le rôle du juge. En l’espèce, les magistrats ayant rendu la décision se sont comportés, quoi qu’ils en aient dit, comme des législateurs, tant dans l’affirmation prétorienne suivant laquelle la loi ne permettrait pas la binarité, que dans leur manière de peser les intérêts de manière abstraite et non dans le cas d’espèce. Mais, si la plus haute instance judiciaire elle-même se fait législateur, qui se fera juge ? Où sera ce contre-pouvoir susceptible de protéger les minorités ? Où sera ce juge capable de prendre en compte la complexité d’un cas particulier pour rendre une décision qui, tout en étant conforme au droit, sera conforme à la Justice ? Ce juge sera-il à Strasbourg, plutôt qu’à Paris ?

 

Changement de sexe : la fin d’un « dilemme insoluble » mais pas d’une pathologisation outrancière

Dans un important arrêt rendu le 6 avril 2017 contre la France (affaire A.P., Garçon et Nicot c. France), la Cour européenne des droits de l’homme vient de facto de changer le droit européen sur les conditions du changement de sexe. Désormais, tout État imposant une condition de stérilisation enfreint la Convention de sauvegarde des droits de l’hommes et des libertés fondamentales. En effet, dans un raisonnement sur lequel nous reviendront ailleurs prochainement plus longuemment1, la Cour a jugé, après avoir reviré sur l’étendue de la marge nationale d’appréciation dont dispose les États membres en matières de mise en œuvre du changement de la mention du sexe à l’état — comme nous l’avions au demeurant prédit dans ce commentaire — que constituait une atteinte disproportionnée au droit à la vie privée d’un individu — droit impliquant notamment le droit à l’autodétermination de son identité sexuée2 — le fait de subordonner son changement à des actes entraînant ou risquant probablement d’entraîner sa stérilisation. Pour la Cour ce dilemme insoluble, qui contraint l’individu à choisir entre son droit à l’intégrité physique et son droit à la vie privée n’est pas proportionné.

On regrettera néanmoins le raisonnement suivi par la Cour sur le grief formulé par certains requérants quant au caractère pathologique du transsexualisme. À l’unanimité en effet — cela doit être soulevé — la Cour considère que traiter de malade mental une personne qui prétend ne pas l’être — et qui étaye quelque peu ce point — n’est pas une atteinte à sa vie privée. Assurément, il y a là une source nouveaux contentieux et, nul doute que la récente circulaire sur le changement de prénom, qui maintient cette approche pathologique, permettra, en France, de reposer cette question, avec peut-être cette fois des arguments un peu mieux affutés — les avocats des requérants devant la Cour européenne des droits de l’homme, ainsi que les parties volontairement intervenues à l’instance ayant quelque peu négligé ce point…

On ajoutera une deuxième note négative : la Cour, non contente de cautionner cette approche pathologique des personnes désireuses changer de sexe, entretient la confusion entre les notions de sexualité et d’identité sexuée, ce qui ne contribue assurément pas à apaiser ou clarifier le débat. Trop souvent on trouve l’expression « transsexuelle » ou « identité sexuelle », alors qu’il n’est nullement question de sexualité ici.

Enfin, une dernière note négative : les mineurs sont totalement exclus de la décision : plusieurs passages se référent expressément aux adultes désireux de changer de sexe et légitiment par là plusieurs restrictions nationales indues quant au changement de sexe par des personnes mineures.

 

  1. Commentaire à venir dans la Lettre d’actualité. La Revue des droits de l’homme []
  2. La Cour dit malheureusement, identité sexuelle []

Le Conseil National d’Éthique Portugais se penche sur l’intersexuation

Le 6 mars 2017, le Conseil National d’Éthique portugais a rendu l’avis n°94/CNECV/2017 à la suite de sa saisine par des députés portugais qui venaient de déposer une proposition de loi visant, entre autres objet, à mieux protéger les droits des personnes intersexuées. Cette décision est intéressante pour un lecteur français, compte tenu du refus du Comité d’éthique français (CCNE) de se saisir quant à lui de cette question.

L’on voudrait ici formuler quelques commentaires sur certaines des observations critiques formulées par le Conseil National d’Éthique à l’encontre de la proposition de loi pour laquelle son avis était recherché.

1° Le CNE s’inquiète des conséquences de l’interdiction des opérations sur les enfants intersexués sur le respect de leur identité sexuée. En effet, dit plus ou moins le CNE, il y a une contradiction à cesser d’un côté les opérations sur les enfants intersexués, lesquelles reposaient sur l’idée d’un système sexué binaire, et à continuer de l’autre à n’admettre que deux sexes à l’état civil.

L’argument est intéressant, mais il faut prendre garde à ne pas en tirer ce que le CNE voudrait semble-t-il en tirer, à savoir qu’il faudrait reconnaître le troisième sexe dès la naissance de l’enfant.

En effet, en l’absence de manifestation complète (intégrant donc les composantes psychosociales du sexe) d’une identité sexuée non binaire, il n’est pas souhaitable de rattacher l’enfant intersexué à une catégorie non binaire. Cette catégorie étant minoritaire et de nature les personnes qui s’y trouvent rattachées ont de fortes chances d’être discriminés. Dès lors, pour ces très jeunes enfants, le rattachement doit impérativement, dans leur intérêt supérieur, demeurer binaire. L’argumentaire du CNE trouve donc ici sa limite dans l’intérêt supérieur de l’enfant.

Ajoutons que cet argumentaire trouve également sa limite dans la nouvelle définition du sexe telle qu’elle résulterait de cette proposition de loi portugaise et qui serait uniquement psychosociale et non plus biologique. Dès lors, l’attribution du sexe ne pourrait véritablement se faire qu’à partir du moment où cette identité sexuée serait affirmée. En toute logique, il faudrait même attendre pour l’ensemble des enfants que ceux-ci aient affirmée cette identité sexuée pour déclarer leur sexe sur l’acte de naissance. L’on pourrait néanmoins admettre un maintien du système actuel en se fondant sur des présomptions résultant du corps de l’enfant. Par exemple l’on pourrait que les enfants ayant un corps correspondant aux stéréotypes masculins se ressentent le plus souvent comme des hommes. Si cette présomption s’avérait par la suite infondée, il suffirait ensuite de faire une action en rectification.

2° Le CNE critique ensuite l’absence de règles permettant de résoudre le conflit entre les parents quant au sexe à attribuer à l’enfant. L’argument nous semble fallacieux dans la mesure où il suffira d’appliquer à ce cas les règles posées par le code civil portugais et donnant — vraisemblablement — au juge le pouvoir de résoudre les conflits existant entre les titulaires de l’autorité parentale.

3° Le CNE s’inquiète enfin de la question de la date à partir de laquelle le mineur pourra déterminer son identité sexuée et semble considérer que le mineur n’aurait pas la maturité pour le faire. Le CNE s’inquiète d’autant plus qu’à ses yeux cette décision aurait des conséquences irréversibles.

Ces propos reposent sur une confusion entre la modification du sexe biologique et la modification de la mention du sexe à l’état civil. Si la première est effectivement largement irréversible tel n’est pas le cas de la seconde. En outre le CNE semble suggérer que les mineurs seraient incapables de prendre des décisions, mais cela est très discutable, en particulier s’agissant de l’identité sexuée qui semble s’établir très tôt chez les enfants — du moins c’est ce que j’ai pu constater dans ma propre expérience. Enfin, fixer des seuils d’âge est une technique très discutable (rappr. ce rapport du CRIN), mieux vaut adopter un critère souple fondé sur le discernement, lequel évitera bien des tracas aux enfants « en avance » ou « en retard » par rapport au critère fixé.

Audience sur le sexe neutre – mais qui donc défend l’ordre public ?

Le ministère public doit défendre l’ordre public, telle est sa mission comme l’indique notamment l’article 423 du code de procédure civile. Au sortir de l’audience qui a eu lieu ce mardi 21 mars à la 1re chambre civile de la Cour de cassation, il est néanmoins permis de se demander si cet ordre public a été véritablement défendu par le représentant du ministère public.

L’ordre public est une notion générale qui, du moins en droit civil, inclut les droits fondamentaux. En atteste notamment le nouvel article 1162 du code civil, relatif au contenu du contrat, lequel dispose simplement que le contrat doit respecter l’ordre public. Or, à l’aune des travaux préparatoires de ce texte, il apparaît qu’alors qu’il était initialement prévu de dissocier ordre public et droits fondamentaux, c’est une approche large de l’ordre public — et à nos yeux tout à fait pertinente — qui a été retenue : l’ordre public intégrant aussi le respect des droits fondamentaux. Le ministère public doit donc défendre les droits fondamentaux des individus.

Or, ces droits fondamentaux contiennent notamment le droit au respect de la vie privée. Dès lors, faire respecter l’ordre public, c’est notamment pour le ministère public faire respecter le droit au respect de la vie privée de la population. Pourtant, les propos tenus ce jour par l’avocat général laissent pour le moins dubitatif quant à la réalité de la défense de cet ordre public par ce magistrat. En effet, le réquisitoire prononcé à l’audience comprend nombre d’importantes inexactitudes qui, au mieux, révèle une stratégie peu commune de « torpillage » de sa propre position afin de donner la part belle à la thèse du demandeur à laquelle le représentant du ministère public adhèrerait intérieurement sans pouvoir l’assumer publiquement, au pire une méconnaissance inquiétante de la technique juridique afférente au droit au respect de la vie privée.

Reprenons quelques unes des idées inexactes entendues ce jour à propos du droit fondamental au respect de la vie privée. On ne s’arrêtera pas sur les inexactitudes et contradictions relatives à l’analyse des dispositions législatives, réglementaires et coutumières, puisque cette analyse est inutile pour une demande qui, prétendant dépasser ces textes pris à une époque où les droits fondamentaux n’avaient pas l’importance qu’ils ont acquis aujourd’hui, se fonde directement et avant tout sur ces droits fondamentaux et en particulier le droit au respect de la vie privé découlant de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Si l’avocat général avance très justement qu’il existe trois conditions pour qu’une atteinte à la vie privée soit licite, l’application qu’il en fait en l’espèce est pour le moins discutable.

Rappelons ces trois conditions posées par l’article 8 alinéa 2 précité :

  • L’attente doit être prévue par la loi ;
  • Elle doit répondre à un but légitime ;
  • Elle doit être proportionnée.

I. Sur la première condition, l’avocat général a soutenu à l’audience que cette condition serait remplie puisque, la loi ne disant rien à l’article 57 du code civil, c’est qu’elle interdirait la mention neutre. C’est là une interprétation pour le moins discutable puisque l’avocat général a reconnu au début de son réquisitoire que la question était inédite, autrement dit qu’il n’existait rien en droit sur ce point… En outre, en droit civil, l’absence de texte entraîne le plus souvent une grande liberté pour les acteurs privés, au regard du principe constitutionnel de liberté posé notamment par la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 (article 2).

L’avocat général ajoute que ce silence serait la marque d’une « incompétence négative », semble-t-il pour le juge, qui ne pourrait pas intervenir. On avoue ne pas comprendre. Les propos semblent traduire une méconnaissance inquiétante de ce que recouvre la notion d' »incompétence négative ». L’incompétence négative est une terminologie employée notamment par le Conseil constitutionnel pour dénoncer les cas dans lesquels le Législateur aurait manqué à son compétence en ne l’épuisant pas, c’est-à-dire en précisant pas tous les détails qui lui appartenaient. Où l’on voit qu’en recourant à cette expression l’avocat général, loin d’alimenter la thèse que ce silence impliquerait un refus, entretient au contraire l’idée que ce silence serait blâmable de la part du législateur qui, n’ayant pas précisé les différentes mentions du sexe susceptibles d’être retenues, aurait méconnu sa compétence, prévue notamment par l’article 34 de la Constitution qu’évoquera plus tard l’avocat général, puisqu’il n’aurait pas posé toutes les règles relatives à l’état des personnes. Autrement dit, loin d’alimenter sa thèse d’une absence de reconnaissance législative, cette idée d’incompétence négative l’affaiblit considérablement puisqu’elle vient dénoncer la carence du législateur.

Enfin, la manière dont l’avocat général comprend le terme « loi » prévu par l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales est sans rapport avec l’acception que ce terme reçoit dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, ce qui constitue une nouvelle inexactitude dans son réquisitoire. En effet pour qu’une texte ou un corpus de texte ou de pratique puisse être considéré comme une loi pertinente au sens de l’article 8, il faut que cette loi ait une certaine qualité. Dans l’arrêt Kruslin c/ France rendue par la Cour européenne des droits de l’homme le 24 avril 1990, la Cour a par exemple considéré (§27) que la « loi » de l’article 8 devait être accessible et prévisible.

27. Les mots « prévue par la loi », au sens de l’article 8 § 2 (art. 8-2), veulent d’abord que la mesure incriminée ait une base en droit interne, mais ils ont trait aussi à la qualité de la loi en cause: ils exigent l’accessibilité de celle-ci à la personne concernée, qui de surcroît doit pouvoir en prévoir les conséquences pour elle, et sa compatibilité avec la prééminence du droit.

Or, en l’espèce, aucune de ces deux conditions n’est remplie :

  • Accessibilité : l’interdiction de reconnaître des identités non binaire n’existant pas — puisque la question est inédite, la réponse le sera aussi —, la « loi » qui l’interdirait n’est pas accessible !
  • Prévisibilité : les hypothèses de recherche que nous avons formulées à partir de l’étude du droit européen et qui, à ce jour, n’ont à notre connaissance été récusée par aucun de nos collègues, conduisent plutôt à penser que c’est la reconnaissance d’identité sexuée non binaire qui est prévisible ; non pas l’absence de reconnaissance. Dès lors, dire que l’article 57 devrait être compris comme interdisant la reconnaissance d’un sexe neutre n’est pas prévisible.

Par conséquent, l’on peine à comprendre comment l’interprétation de l’article 57 retenue par l’avocat général pourrait satisfaire à la notion de « loi » contenue dans l’article 8. L’on relèvera au passage que le rapporteur, en amont de l’intervention de l’avocat général, a passé sous silence cette condition de loi. Est-ce parce qu’il était convaincu qu’elle n’était pas remplie et voulait néanmoins examiner les autres conditions pour être pédagogique et bien montrer tous les aspects de la question ?

II. Sur la deuxième condition, l’existence d’un but légitime, l’avocat général a avancé comme argument à l’audience que le refus de reconnaissance d’un sexe neutre serait justifié par l’impératif de fiabilité de l’état civil. Or, comme avait pourtant avancé l’avocat du demandeur, avant même les réquisitions du ministère public, la fiabilité impose au contraire de reconnaître un sexe neutre : l’état civil n’est fiable que s’il reflète la réalité de l’identité sexuée du demandeur — l’identité sexuée reposant désormais seulement sur des données psychosociales (arg. art. 61-5 nouveau du code civil) — ce qui implique donc pour une personne se disant intersexuée et reconnue comme telle de reconnaître la possibilité pour elle de voir inscrire la mention sexe « neutre » à son état civil.

III. Sur la troisième condition, l’existence d’une proportionnalité, le raisonnement tenu à l’audience par l’avocat général est inquiétant du point de vue de la méthode. En effet, l’avocat général commet trois erreurs de méthodes, qui sont d’autant plus surprenantes qu’au moment-même où il les commet, il prétend que le raisonnement qu’il tient serait celui enseigné aux étudiants à l’université ce qui est, du moins pour notre notre expérience personnelle d’enseignant, erronné. Détaillons ces trois erreurs :

A. Première erreur, l’avocat général se concentre sur la seule marge nationale d’appréciation de la France, sans identifier les intérêts en présence. C’est là méconnaître le rôle que les juridictions et notamment la Cour européenne des droits de l’homme,donnent à cette marge nationale d’appréciation. Celle-ci n’est qu’un coefficient qui permet de pondérer les intérêts en présence en laissant à l’État une certaine marge pour mettre en balance lui-même ces intérêts et lui permettre ainsi de donner un plus grand poids à certains intérêts plutôt qu’à d’autres (voir notamment en ce sens l’arrêt Handyside c/ Royaume-Uni, 7 décembre 1976, §48). Cette marge ne fonctionne pas sans les intérêts en présence : à quoi en effet sert-il de régler le poids d’une balance à deux plateaux s’il n’y a d’objet que sur l’un des plateaux ? À quoi sert-il de laisser à l’État le soin de peser les intérêts en présence si est en cause l’intérêt d’une seule partie ? Quel que soit le coefficient appliqué à la balance celui-ci ne changera rien au fait que la balance pèse toujours du même côté. Or, justement, en l’espèce, l’avocat du demandeur a soutenu, en amont là encore du réquisitoire, qu’il n’y avait que les intérêts du requérant à prendre en compte puisque cette reconnaissance n’affectait nullement les droits des tiers. Faute pour l’avocat général de chercher à identifier ses intérêts, il donne du crédit aux thèses soutenues par l’avocat du demandeur.

B. Deuxième erreur, dans l’appréciation de la marge nationale d’appréciation, l’avocat général a semblé considérer à l’audience que celle-ci ne se déterminait que par appréciation d’un consensus. Or, c’est oublier qu’il faut aussi tenir compte de la nature du droit et de son importance ainsi que de la nature de l’ingérence et de sa finalité.  La Cour européenne des droits de l’homme l’a rappelé de manière assez pédagogique dans l’arrêt Y. Y. c/ Turquie rendu en mars 2015. Ainsi au §101 de cet arrêt on peut lire ceci :

L’étendue de cette marge est variable et dépend d’un certain nombre de facteurs, dont la nature du droit en cause garanti par la Convention et son importance pour la personne concernée, ainsi que la nature de l’ingérence et la finalité de celle‑ci. La marge d’appréciation est d’autant plus restreinte que le droit en cause est important pour garantir à l’individu la jouissance effective des droits fondamentaux ou d’ordre « intime » qui lui sont reconnus. Ainsi, lorsqu’un aspect particulièrement important de l’existence ou de l’identité d’un individu se trouve en jeu, la marge d’appréciation laissée à l’État est plus restreinte. En revanche, elle est plus large lorsqu’il n’y a pas de consensus au sein des États membres du Conseil de l’Europe, que ce soit sur l’importance relative de l’intérêt en jeu ou sur les meilleurs moyens de le protéger

Or, l’avocat du demandeur avait bien fait remarquer que l’importance du droit en cause (l’identité sexuée) et la gravité de l’atteinte portée à celui-ci imposait d’opter pour une marge nationale d’appréciation restreinte. En omettant cet élément du raisonnement, l’avocat général vient encore donner du crédit aux thèses de l’avocat du demandeur, puisque les arguments avancés par ce dernier ne sont une fois de plus par « contrés » par l’avocat général.

C. Enfin, troisième erreur, à propos cette fois de la manière d’apprécier le consensus : l’avocat général prétend qu’aucun consensus n’existerait compte tenu de ce qu’aucun État membre ne reconnaîtrait un sexe neutre ou intersexe. Mais c’est là commettre une erreur sur la manière dont s’apprécie ce consensus. Comme l’a affirmé la Cour européenne des droits de l’homme, notamment dans l’arrêt Y. Y. c/ Turquie précité (§108), ce consensus se détermine moins en faisant la moyenne de la solution retenue par les États membres sur une question donnée, qu’en déterminant la tendance, le sens dans lequel se dirigent les États membres ayant récemment statué sur ce point. Ainsi peut-on y lire :

[La Cour] rappelle avoir déjà considéré qu’il convenait d’attacher moins d’importance à l’absence d’éléments indiquant un consensus européen relativement à la manière de résoudre les problèmes juridiques et pratiques qu’à l’existence d’éléments clairs et incontestés montrant une tendance internationale continue

En outre, ce consensus ne se détermine pas seulement à l’aide des solutions retenues par les droits internes européens, il faut également, depuis 2008 (CEDH, gr. ch., 12 nov. 2008, Demir et Baykara, § 76), tenir compte l’ensemble de normes internationales. La Cour l’a réaffirmé en 2015, dans l’arrêt Y. Y. c/ Turquie précité (§ 29-34 et § 110).

Or, si l’on examine à présent les normes nationales et internationales récemment produites sur ce point — cette prise de position est nécessairement récente puisque le problème de l’intersexuation ne s’est posé dans les ordres juridiques qu’à partir des années 2000 — alors l’on ne peut qu’approuver les propos de l’avocat du demandeur soutenant que le consensus existe quant à la reconnaissance d’une identité non binaire. Détaillons quelque peu cela en évoquant d’abord les droits nationaux puis internationaux.

En Europe, seuls deux États se sont pour l’instant intéressés de manière relativement globale à cette question de la reconnaissance des identités intersexuées à la suite des demandes formulées par les personnes intersexuées de reconnaître leur identité à l’état civil. Il s’agit de Malte et de l’Allemagne. Si ces deux États n’ont pas à proprement parler créé de troisième sexe, ils n’en n’ont pas moins reconnu la possibilité de ne pas inscrire le sexe sur le registre d’État civil et d’inscrire la mention X sur le passeport, tout comme au demeurant le Danemark[1]. Analysant ces textes, une partie de la doctrine y a vu, malgré l’absence formelle de mention, une reconnaissance d’une troisième identité sexuée[2].

À ces deux États, il faut également ajouter le cas des législations régionales d’Écosse et du Pays Basque (espagnol) qui ont toutes deux reconnu des motifs de discrimination spécifiques pour les personnes intersexuées[3], ce qui implique nécessairement la reconnaissance de cette identité intersexuée. Le territoire de Jersey lui aussi admet un tel fondement spécifique de discrimination[4]. Certes, dans ces États la reconnaissance de l’identité intersexuée n’a pas encore eu lieu dans d’autres champs de la législation où le sexe intervient, et notamment l’état civil. Mais il n’y a rien là de surprenant, compte de cette technique légistique consistant à segmenter les problèmes, compte tenu de l’agenda parlementaire. On relèvera également qu’en Écosse, le Parti national écossais (SNP) a récemment lancé une grande enquête interrogeant les écossais sur leur souhait sur l’Europe à la suite du « Brexit ». Or, au sein de cette enquête officielle, à la question 8 portant sur les sexes des répondants, quatre options sont offertes : « Female / Male / Non-binary / Prefer not to say »[5], ce qui constitue bien une forme de reconnaissance des identités sexuées non binaires, même si celles-ci ne sont pas encore généralisées à l’ensemble du droit écossais.

En droit international, également, cette reconnaissance de l’identité sexuée des personnes intersexuées est présente et elle est même beaucoup plus nette. En effet, nombre de normes internationales appellent au respect du droit à l’autodétermination du sexe — ce qui implique donc nécessairement la reconnaissance d’option non binaire — et incitent parfois les États membres à accorder aux personnes intersexuées des mentions non binaires. Peuvent être cités les normes suivantes — qui n’ont toutefois pas toutes la même valeur juridique en droit international :

  • Pour les passeports : L’organisation de l’aviation civile internationale autorise depuis 1945 que le sexe soit indiqué par les lettres « F », « M » ou « X » (document 9303).
  • Les conventions no 25, annexe 2, § 3.4.3 et no 34, annexe 3, § 12, c) de la Commission internationale de l’état civil qui admettent l’existence d’un troisième sexe.
  • La Résolution 1952 (2013) de l’Assemblée parlementaire intitulée « Le droit des enfants à l’intégrité physique » préconise aux États de garantir l’intégrité corporelle, l’autonomie et l’autodétermination aux personnes concernées [intersexuées] ».
  • Le rapport de 2015 du Conseil des droits de l’homme de l’ONU, intitulé Discrimination and violence against individuals based on their sexual orientation and gender identity qui, dans son 79, (i) incite les États à lutter contre la discrimination en « délivrant des documents d’identité […] reflétant l’identité sexuée de l’individu »[6].
  • La résolution 2048 (2015), § 6.2.4. par laquelle l’Assemblée du Conseil de l’Europe « appelle les Etats membres à envisager de faire figurer une troisième option de genre sur les papiers d’identité des personnes qui le souhaitent». 
  • Le rapport de l’agence des droits fondamentaux de l’Union européenne intitulé The fundamental rights situation of intersex people (2015) et qui, après un état des législations européennes, conclut que « la législation sur la mention du sexe sur les documents d’identité et les registres de naissance devrait être modifiée afin de mieux protéger les droits des personnes intersexuées »[7].
  • Les recommandations du Commissaire aux droits de l’Homme du Conseil de l’Europe, dans son document Droits de l’homme et personnes intersexes (2015), indique au §4 que « Les États membres devraient faciliter la reconnaissance des personnes intersexes devant la loi en leur délivrant rapidement des actes de naissance, des documents d’état civil, des papiers d’identité, des passeports et autres documents personnels officiels tout en respectant le droit de ces personnes à l’autodétermination. L’assignation et le changement de sexe/genre dans les documents officiels devraient être effectués selon des procédures souples et offrir la possibilité de ne pas choisir un marqueur de genre spécifié, « masculin » ou « féminin ». Les États membres devraient examiner la nécessité d’indiquer le genre dans les documents officiels. »
  • Les Principes sur l’application de la législation internationale des droits humains en matière d’orientation sexuelle et d’identité de genre, dit Principes de Jogjakarta (2007), lesquels concernent notamment les personnes intersexuées et qui disposent que, pour respecter le principe de reconnaissance de l’identité de genre par la loi, « Les États devront […] Prendre toutes les dispositions législatives et administratives, ainsi que toute autre mesure, nécessaires pour assurer l’existence de procédures par lesquelles tous les documents émis par l’État indiquant l’identité de genre d’une personne — y compris les certificats de naissance, les passeports, les registres électoraux et d’autres documents — reflètent l’identité de genre profonde telle que definie par chacun pour soi-même».

L’ensemble de ces éléments permet donc d’attester l’existence d’une tendance vers la reconnaissance d’une troisième identité sexuée, contrairement à ce que soutient l’avocat général recourant à une méthode erronée. Ces propos de l’avocat général son étonnants dans la mesure où l’avocat du demandeur a bien insisté, avant que l’avocat général ne parle, sur le fait que le consensus imposait de rechercher une tendance et non de faire une photographie. Et pourtant, c’est une photographie, qui plus est limitée aux seuls droits nationaux, qu’a prise l’avocat général. D’où à nouveau cette étrange impression que l’avocat général a desservi sa cause en ne répondant par l’argument de l’avocat du demandeur…

 

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En conclusion, les arguments avancés par l’avocat général sur le terrain du droit européen sont pour le moins contestables techniquement — alors même que l’avocat général avait commencé son réquisitoire en annonçant sa volonté de raisonner juridiquement — et ceux-ci sont parfois tellement en contradiction avec les instruments de technique juridique couramment utilisés par les juridictions protectrices des droits de l’homme qu’on ne peut pas s’empêcher de se demander si l’avocat général ne les a pas soutenu en connaissant leur caractère erroné et cela pour favoriser la cause d’un plaideur qu’il n’osait pas publiquement défendre. Une telle interprétation — même si elle serait sans doute peu vraisemblable — aurait au moins le mérite de « sauver la face » de l’avocat général dont nous n’osons croire qu’il puisse à ce point ignorer les règles régissant le droit au respect de la vie privée, droit qu’il est censé défendre en sa qualité de défenseur de l’ordre public.

Si cette première interprétation devait être la bonne — des erreurs volontaires donc de l’avocat général —, l’on regrettera néanmoins dans cette affaire que le meilleur défenseur de cet ordre public soit une partie privée — le demandeur représenté par son avocat — et non une partie publique — le représentant du ministère public. Peut-être serait-il temps de réviser quelque peu cette opposition idéologique du « public et du privé » tant celle-ci semble ne pas résister, ici comme à ailleurs, à l’épreuve des faits ?

[1] Pour l’Allemagne, cf. http://www.rehmnetz.de/__STATIC__/newsletter/pass-ausweis-melderecht/2013/self/nl-passausweismelderecht_-okt2013.pdf et pour Malte nous tenons à la disposition des lecteurs nos échanges avec les officiels maltais, le décret n’ayant pas encore été pris. S’agissant de la mention X sur le passeport, cette possibilité a également été offerte par le législateur danois qui n’avait toutefois semble-t-il en tête que les personnes transsexuées : Lov nr 752 af 25/06/2014 om ændring af lov om Det Centrale Personregister, § 2 [https://www.retsinformation.dk/forms/r0710.aspx?id=163824]

[2] W. Sieberichs, « Das unbestimmte Geschlecht », FamRZ, 2013, Heft 15, pp. 1180-1184.

[3] Royaume-Uni, Parlement écossais, Offences (Aggravation by Prejudice) (Scotland) Act 2009, asp 8, sections 2 (2) and 2 (8) [http://www.legislation.gov.uk/asp/2009/8/section/2] ; Espagne, Ley 14/2012, de 28 de junio, de no discriminación por motivos de identidad de género y de reconocimiento de los derechos de las personas transexuales.

[4] Discrimination (Jersey) Law, 2013, Part 8, Schedule 1, §3 [https://www.jerseylaw.je/laws/revised/Pages/15.260.aspx#_Toc431303886].

[5] http://www.survey2016.scot/take_the_survey

[6] « 79.  States should address discrimination by: […] (i) Issuing legal identity documents, upon request, that reflect preferred gender »

[7] « Gender markers in identity documents and birth registries should be reviewed to better protect intersex people »

 

Audience à la Cour de cassation sur le sexe neutre – quelques hypothèses de recherche

Demain s’ouvre devant la Cour de cassation le procès du « sexe neutre » dont les médias ont déjà relayé les précédentes étapes.

Dans cette affaire la Cour de cassation devra répondre à trois séries de questions :

– Notre droit admet-il des identités sexuées non binaires, c’est-à-dire qui ne soient ni homme ni femme ?

– Dans l’affirmative, comment désigner ces identités sexuées ?

– Dans l’affirmative, quelles sont les conditions de cette identité sexuée ?

I. Sur la première question nous avons déjà indiqué dans nos précédents articles, dont le contenu a parfois été relayé sur ce carnet de recherche, qu’à nos yeux une réponse positive s’imposait. Le droit à la vie privée, qui a une assise constitutionnelle et conventionnelle (c’est-à-dire reposant sur des conventions internationales) impose de reconnaître ces identités sexuées non binaires. En effet, le droit à la vie privée impose à l’État de reconnaître les individus tels qu’ils sont et notamment s’ils sont intersexués de les reconnaître dans cette identité sexuée-ci. Relevons d’ailleurs que c’est ce même droit à la vie privée qui impose par exemple à l’État d’appeler une femme mariée le demandant par son nom de jeune fille et non par le nom de son mari ou encore de reconnaître qu’une personne se ressentant et perçue comme un homme est un homme et non une femme, peu important ses attributs biologiques.

Certes, cette reconnaissance peut causer quelques compexités, mais celles-ci nous semblent minimes et nous croyons au demeurant les avoir pour la plupart envisagées (not. dans notre article le droit des personnes intersexuées – Chantiers à venir – 1re partie). Elles sont d’autant plus minimes lorsqu’on les met en balance avec les graves conséquences qu’entraîne aujourd’hui, pour les personnes intersexuées cette absence de reconnaissance. Outre les discriminations au quotidien vécues par ces personnes, en particulier lorsqu’on leur demande une pièce d’identité reflétant un sexe qui ne leur correspond pas, il faut relever que cette non reconnaissance est la source des mutilations dont sont victimes chaque année au minimum entre 150 et 200 enfants intersexués (chiffres de la ministre de la santé), puisque leur corps est modifié, sans but thérapeutique, pour le seul motif qu’il ne correspondrait pas aux stéréotypes dominants masculins et féminins. Ajoutons que ces graves conséquences se font aussi ressentir pour la société qui emploie chaque année en pure perte des millions d’euros pour financer ces opérations qui, pour un grand nombre, ne donne pas de bons résultats — les médecins sont d’ailleurs encore aujourd’hui incapable de démontrer leur bénéfice en comparaison d’autres méthodes, beaucoup moins attentatoires à l’intégrité physique, tel que le suivi psychologique ou les groupes de parole..

II. Sur la deuxième question, la démocratie étant notamment l’art de concilier les droits de chacun il faut s’assurer de ce que la mention choisie pour désigner ce troisième sexe préserve les intérêts de tous et de la collectivité. L’État qui a la responsabilité d’un vaste corpus normatif où existent des règles dépendant du sexe (certaines règles relatives à la filiation, à la procréation médicalement assistée [PMA], à la discrimination positive, à la séparation des individus dans les prisons, etc.) ne peut pas tolérer un système où il existerait de trop nombreuses catégories. D’un autre côté, si l’État choisit d’imposer un nom à l’une de ces catégories il va créer des mécontents. La solution de compromis me paraît être la suivante : n’admettre qu’une seule troisième catégorie et laisser aux individus membres de cette catégorie le choix de leur mention (solution au demeurant préconisée récemment par un rapport remis par des collègues allemands au Gouvernement allemand). Afin d’éviter des mentions fantaisistes — mais peut aussi avant tout pour rassurer ceux qui craignent de telle mention — on pourrait imaginer, à l’instar de ce qui se passe pour les prénoms que l’officier d’état civil puisse refuser d’inscrire une mention qui ne lui paresserait pas correspondre à une identité sexuée. Exemple, si quelqu’un souhaitait inscrire un nom d’animal, en lieu et place de son identité sexuée, alors l’officier d’état civil pourrait refuser d’inscrire cette mention.

En l’espèce, le requérant demande une mention sexe neutre, qui n’apparaît nullement fantaisiste puisque, étymologiquement cela signifie ni homme ni femme. Dès lors rien ne fait obstacle à nos yeux à l’admission de sa demande sur ce terrain-là.

III. Sur la question enfin du critère à prendre en compte, il faut ici s’en tenir aux composantes psychiques et sociales du sexe, c’est-à-dire au ressenti de la personne et à sa perception par les tiers. Même si le biologique a statistiquement une influence très forte sur ces composantes psychiques et sociales, l’article 61-5 du code civil issue de la récente loi de modernisation de la justice du XXIe siècle (fin 2016), impose de ne s’en tenir qu’à ses caractéristiques psychosociales du sexe. Or, en l’espèce, il semblerait au vu des éléments factuels présents dans les différents arrêts que le requérant répondent bien à ces conditions.

En conclusion, nous formulons les hypothèses de recherche suivante : la France est tenue de reconnaître un troisième sexe, en application de l’article 8 de la convention européenne des droits de l’homme. Ce sexe doit être intitulé conformément à la demande légitime du requérant et cela sur la base uniquement de données sexuées psychiques et sociales.

François Hollande demande l’arrêt des opérations chirurgicales sur les enfants intersexués

À l’occasion d’une « cérémonie en l’honneur des actrices et acteurs engagés contre la haine et les discriminations anti-LGBT », le Président de la République, a évoqué, parmi les mesures à prendre dans le futur, la nécessité de faire cesser les opérations que subissent les enfants intersexués.

La vidéo est ici accessible, le passage pertinent est visible à 12’08. On y entend ceci « je pense aussi à l’interdiction des opérations chirurgicales subies aujourd’hui par les enfants intersexes et qui sont de plus en plus considérées comme des mutilations. »

 

Rapport de la délégation aux droits des femmes sur les personnes intersexuées : une question primordiale non tranchée

La délégation au droit des femmes du Sénat a rendu public ce jour son rapport intitulé « Variations du développement sexuel : lever un tabou, lutter contre la stigmatisation et les exclusions« .

Ce rapport constitue une étape importante dans le respect des droits des personnes intersexuées, mais il n’en constituera assurément pas la dernière. Comme l’indique le préambule aux conclusions, ce rapport est conçu comme une « première étape » (p. 88) rédigé, disent les rapporteurs, par des « non-spécialistes » (p. 11).

Ceci se traduit notamment dans la contradiction fondamentale qui habite tout le rapport sur une question primordiale : l’intersexuation est-elle ou non une maladie ? Afin de parvenir à une unanimité dans l’adoption de ce rapport, la Délégation a refusé de trancher cette question. D’où des approches et des recommandations contradictoires. Alors que certaines recommandations semblent vouloir dépathologiser l’intersexuation, notamment la proposition de recourir à l’expression de « variation » plutôt que celle d’ « anomalie », d’autres (plus nombreuses) impliquent en revanche un primat de l’approche médicale sur toute autre. Pourtant la réponse à cette question est primordiale : si l’intersexuation est en soi une maladie alors la réponse à la question que cette situation pose doit être médicale et il est alors cohérent de modifier le corps des enfants, avec les meilleures techniques possibles, pour les « soigner ». Si l’intersexuation n’est pas une maladie, alors la thérapie individuelle n’est plus la bonne réponse ; celle-ci ne peut résider que dans ce que Frantz Fanon et d’autres psychiatres français du début du XXe siècle appelaient la thérapie institutionnelle, c’est-à-dire la modification de normes sociales qui sont seules en cause, d’où par exemple l’adoption d’un modèle non binaire du sexe. Pour notre part, nous estimons que le Droit français ne peut que choisir la deuxième approche compte tenu des principes de vie privée et d’intégrité physique qui sont les siens. Cette hypothèse scientifique est en train d’être éprouvée devant les tribunaux qui tendent, pour l’instant semble-t-il, plutôt dans la direction que nous avons indiquée.

Quoi qu’il en soit de cette contradiction, l’on ne peut que se féliciter de l’adoption de ce rapport qui a le mérite d’exister et qui pose comme première exigence le respect de deux droits fondamentaux des personnes intersexuées : l’intégrité physique et la vie privée. Certes, pour l’instant, le Parlement n’a pas encore tiré de ces deux principes généraux l’ensemble des corollaires qui s’imposaient, mais un premier chemin en ce sens a déjà été parcouru et, gageons que, puisque ce rapport ne constitue qu’une première étape, d’autres recommandations, conformes à ces droits, viendront demain s’ajouter aux quelques recommandations qui s’y conforment déjà.

Les recommandations respectueuses des droits des personnes intersexuées sont les suivantes :

  • Recommandation n° 4 : recommandation de la mise en place d’un fonds d’indemnisation, conformément aux réclamations des personnes intersexuées et aux recommandations du défenseur des droits ; au demeurant cette proposition est une obligation au regard de l’alinéa 12 du préambule de la Constitution de 1946 comme nous l’avons démontré dans cet article ;
  • Recommandation n° 5 : saisine du CCNE, dont nous avons appris qu’il avait rejeté la demande d’auto-saisine que nous avions formulé avec Me Petkova et Pitcho (voir ici pour cette demande) ;
  • Recommandation n°6 destinée à promouvoir la recherche sur les personnes intersexuées, y compris par les associations de personnes concernées, proposition que la DILCRAH a concrètement mis en œuvre en proposant un appel à projet sur les minorités sexuées et sexuelles ;
  • Recommandations n°7 et 13 destinée à promouvoir la formation des professionnels de santé et de toutes les personnes travaillant avec des enfants.
  • Recommandation n° 14 destinée à assouplir les règles d’état civil pour mieux respecter le droit à la vie privée des personnes intersexuées. L’on remarquera seulement que la troisième proposition est d’ores et déjà prévu par l’article 10 du décret du 3 août 1962 sur l’état civil, même si, en pratique, les difficultés d’interprétation de ce texte ont conduit certains développeurs de logiciels d’état civil et certaines municipalités à adopter des pratiques contraires à ce décret.

D’autres recommandations appellent en revanche des réserves plus ou moins importantes en ce qu’elles ne permettent pas ou qu’elles ne permettent qu’en partie d’assurer le respect des droits à la vie privée et à l’intégrité physique des personnes intersexués :

  • Recommandation n° 1 : S’agissant de la terminologie, la délégation recommande de parler de « variation du développement sexuel ». L’expression est critiquable dans sa forme, ainsi que l’usage restrictif qui en effet. Dans la forme, elle est critiquable car 1° elle instille la confusion en mélangeant les concept d’identité sexuée (quel est mon sexe ?) et d’orientation sexuelle (par qui suis-je attiré). 2° Elle est critiquable car on peine à comprendre — sorti du concept médicalisant d’embryogenèse — ce que le nom commun développement vient faire là. Mieux vaut parler de « variation des caractéristiques sexuées ». Dans son usage, elle est critiquable car la délégation ne l’utilise que pour désigner les personnes intersexuées, alors que les hommes et les femmes sont aussi des variation. Dès lors, cette expression ne semble être qu’un changement terminologique de façade, destiné à masquer une analyse pathologisante encore très présente dans le rapport et pourtant attentatoire à la vie privée des personnes intersexuées, dont l’identité paraît de facto minorisée.
  • Recommandation n° 2 : Il est demandé au CRMR (Centre de références de maladies rares) d’étendre leur champ de compétence pour réaliser une étude précise et détaillée des opérations de réassignation sexuée. C’est là une mauvaise idée : l’étude doit être réalisé par un organe tiers. Le CRMR ne peut pas être juge et partie compte tenu des enjeux. Une telle étude doit être menée par des associations et des universitaires issus des sciences sociales et médicales. La même remarque vaut, dans une moindre mesure, pour la Recommandation n° 12 relativement à l’établissement d’une cartographie. Celle-ci doit également être confié à des universitaires, représentant la diversité des sciences.
  • Recommandation n° 3 : Il est demandé d’associer l’enfant dans les décisions le concernant. Cette recommandation est insuffisante car associer un nouveau-né ne sert à rien. Pour le nouveau-né il faut reprendre la proposition d’institutions internationales — en dernier lieu le Parlement européen, dans sa résolution ici commentée — et interdire les opérations mutilantes sur les enfants intersexués.
  • Recommandation n° 8 : Il est ici proposé de mettre en place un protocole de traitement pour ces opérations irréversibles. Cette proposition n’est nullement satisfaisante au regard des standards internationaux puisqu’elle conduit à encourager les traitements — mêmes encadrés —, alors que ces actes étant illégaux ils n’ont pas être encadrés, ils doivent seulement être prévenus, interdits et sanctionnés (cf. la résolution précitée).
  • Recommandation n° 9 : Cette recommandation d’un accompagnement personnalisé parle de « diagnostic » de l’intersexuation et recommande une informaion médicale « sous un angle non exclusivement pathologique ». Ce faisant cette recommandation postule que ces variations seraient pathologiques (puisqu’on parle de diagnostic), ce qu’elles ne sont justement pas.
  • Recommandation n° 10 : Il est conseillé de faire appel à des équipes pluridisciplinaire, mais la composition de ces équipes n’est pas précisée. Or il est indispensable que des spécialistes des sciences humaines et sociales ainsi que des représentations d’association soient présents, sans quoi le discours pathologisant, illicite, continuera à perdurer.
  • Recommandation n° 11 : Il est conseillé de recourir à un conseil en génétique. Si, en soit, une information génétique peut être utile pour faire comprendre aux parents la normalité de leur enfant, il est permis de penser qu’en pratique elle servira au contraire à asseoir un discours pathologisant parlant d’anomalie. En outre, l’on peine à comprendre pourquoi le généticien aurait ici un rôle privilégié et non le juriste ou le travailleur social, tant les difficultés auxquelles sera confronté cet enfant sont avant tout de natures sociales et administrativo-juridiques.
  • Recommandation n° 15 : Il est proposé de modifier la circulaire du 28 octobre 2011 prévoyant à l’article 55 les situations où les médecins peines à déterminer un sexe. Ces modifications ne vont pas dans le bon sens : au lieu de lutter contre le paradigme de la binarité qui seul permet de respecter le droit à la vie privée, comme nous l’avons écrit ailleurs, elle conduit au contraire à aggraver cette binarité en l’inscrivant dans la loi alors qu’elle n’y est pas à ce jour.

Outre ces différentes remarques sur les recommandations, l’on regrettera également les analyses suivantes développées dans le rapport :

  • La distinction faite entre certains états d’intersexuation : la délégation ne condamnation que les opérations chirurgicales faites sur les personnes intersexuées autres que les hyperplasie congénitale des surrénales et, semble-t-il, des hypospadias ;
  • Le refus d’un déremboursement des actes médicaux au motif 1° que ce déremboursement aurait des connséquences sur les adultes et 2° qu’il ne reposerait pas sur un consensus. L’argument 1° est fallacieux car il suffit de limiter le déremboursement aux actes accomplis sur les mineurs privés de discernement. Quant à l’argument 2° il donne un primat au discours médical pour discuter de ce qui est licite ou non et donc remboursable, alors que la réponse n’appartient qu’au droit et à la société toute entière
  • Le fait que les co-rapporteures ne soient « pas favorables à une judiciarisation a posteriori sur des cas très anciens, ni à des recours individuels contre les soignants ». Pourtant, si des infractions pénales ont été commises, au nom de quoi refuserait-on de les poursuivre ?
  • Le rapport prétend (p. 52) faire un simple constate de point de vue irréconciliable sur la nécessité, mais, en réalité, plus loin, le rapport tranche bien en faveur du point de vue des médecins (au détriment du point de vue des juristes auditionnés qui est tu à cet endroit-là) en disant que ces actes, en dehors des cas d’urgence, et notamment pour les hyperplasies congénitales des surrénales, peuvent répondre à une nécessité médicale. Cela paraît plus que discutable puisque pour qu’il y ait pathologie il faut une souffrance exprimée et un acte destiné à la soigner.  Or, à ce jour, n’a pas été rapportée la preuve de l’existence d’une telle souffrance qui serait atténuée par la réalisation d’actes chirurgicaux.
  • (À suivre)

Mutilation sur les enfants intersexués – reconnaissance par l’Union européenne

Pour la première fois semble-t-il, le Parlement européen (organe de l’Union européenne) vient de prendre position sur les actes médicaux réalisés sur les enfants intersexués en les qualifiant de mutilation. En effet, le 14 février dernier, le Parlement européen (Union européenne) a adopté la Résolution sur la promotion de l’égalité des genres en matière de santé mentale et de recherche clinique (2016/2096(INI)), qui n’est pas sans rappeler la résolution 1952 (2013) sur le droit des enfants à l’intégrité physique que l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe avait adopté pour dénoncer notamment les actes médicaux d’assignation sexuée réalisés sur les enfants intersexes — sans que pour autant le terme de mutilation ne soit utilisé à leur égard.

Dans cette résolution de 2017 du Parlement Européen il est ainsi indiqué en préambule (considérant BC) que « les personnes intersexuées [sont] victimes de mutilation génitale » portant atteinte à « leur santé physique, psychologique, sexuelle et génésique » et que cela doit cesser. De manière plus précise, le §61 de cette résolution « invite les États membres à prévenir, interdire et sanctionner les mutilations génitales féminines ainsi que les mutilations génitales subies par les personnes intersexuées et à fournir aux victimes et aux individus susceptibles d’être concernés une aide psychologique, associée à des soins physiques ».

La Commission européenne est également invitée « à développer des politiques spécifiques adaptées afin de fournir des prestations de santé mentale à des groupes de femmes vulnérables au sein de communautés marginalisées ainsi qu’aux personnes confrontées à la discrimination intersectionnelle, telles que […] les personnes transgenres et intersexuées » (§20). De même, la Commission est invitée à veiller « à ce que les stratégies de prévention visent particulièrement les femmes susceptibles de faire l’objet de discriminations intersectionnelles, telles […] les personnes […] intersexuées » (§ 41).

S’agissant des États membres, la voie est encore longue avant que cette résolution ne soit entendue. Certes, quelques institutions nationales (en dernier lieu desquelles le Défenseur des droits français) ont commencé à condamner formellement ces actes mutilants, mais sur le terrain ceux-ci continuent à être réalisés par nombre de professionnels de santé, persuadés au demeurant de leur bienfaits pour les enfants intersexués.

Quant à la Commission européenne, celle-ci semble pour l’instant refuser d’engager des poursuites contre les États membres qui acceptent d’exonérer de TVA ces actes mutilants, alors que l’exonération n’est prévue que pour les actes médicaux thérapeutiques. En effet, alors que j’alertais la Commission européenne sur l’existence d’une méconnaissance massive de la législation européenne sur la TVA du fait de l’exonération indue mise en place par les États membres, il m’a été répondu en substance que cela n’était pas suffisamment grave pour alerter la Commission européenne et conduire celle-ci à mettre en placer des procédures contre les États membres.

Droit des personnes intersexuées – rapport du défenseur des droits

Le Défenseur des droits vient de rendre un rapport sur les personnes intersexuées que l’on peut consulter ici et qui fait suite aux auditions par le défenseur des droits de plusieurs universitaires et praticiens. Ce rapport a été notamment présenté au Sénat, à la suite de l’audition du Défenseur des droits par la Délégation aux droits des femmes du Sénat.

Les principales propositions de ce rapport — lesquelles reprennent en grande partie les propositions que nous-même ou d’autres avions pu formuler lors de notre audition au DDD  :

  • Une proposition d’allongement des délais de déclaration de la mention du sexe à l’état civil ;
  • Une proposition de supprimer la mention du sexe sur les titres d’identité ;
  • Un encouragement des pouvoirs publics à mettre en place un fonds d’indemnisation (ONIAM).

On regrettera l’absence de recommandations finales sur la reconnaissance d’un troisième sexe (celui-ci est seulement préconisé dans le contenu du rapport) ou de condamnation claire des actes d’assignation sexuée illicite.

Délégation aux droits des femmes du Sénat – rapport sur les personnes intersexuées imminent !

La délégation aux droits des femmes du Sénat vient d’annoncer que son rapport sur les personnes intersexuées serait rendu public le 7 mars prochain lors d’une conférence de presse au Sénat (14h30). Le nouveau nom du rapport (anciennement « Les enfants à identité sexuelle indéterminée ») permet d’être optimiste sur le contenu de ce rapport rédigé par les sénatrices Maryvonne Blondin et Corinne Bouchoux : « Variations du développement sexuel : lever un tabou, lutter contre la stigmatisation et les exclusions ».

Reconnaissance officielle par la France des mutilations sur les enfants intersexués

La DILCRA, Délégation interministérielle à la lutte contre le racisme et l’antisémitisme va, grâce un décret présenté ce jour en Conseil des ministres, voir sa compétence étendue à la lutte contre la haine anti-LGBT, changeant par là même de nom et d’acronyme (Délégation intermnistérielle à la lutte contre le racisme, l’antisémitisme et la haine anti-LGBT : DILCRAH). Ce faisant, la future DILCRAH a publié un Plan de mobilisation contre la haine et les discriminations anti-LGBT et a annoncé la mise en place d’une somme de 1,5 millions d’euros pour financer des projets de recherche et soutenir des associations en rapport avec les thèmes contenus dans ce plan.

À première vue, ce plan ne concerne pas les personnes intersexuées, puisqu’il n’est question formellement que des « LGBT » et non pas des « I », les personnes intersexuées. Pourtant, si l’on regarde à l’intérieur, l’on trouve deux occurrences explicites du terme « intersexe » dans un axe 4 consacré à la santé (p. 25 du plan précité), occurrences qui sont sans doute liées à la consultation par la DILCRA, en amont de la réalisation ce plan, de l’association GISS (Groupement d’intervention et de soutien sur les questions sexuées et sexuelles), association « loi de 1901 » dont l’auteur est au demeurant membre.

La première occurence survient à propos de l’évocation d’un soutien à la recherche sur la santé des « personnes intersexes ». Cependant, dans le détail de ce point, les personnes intersexuées sont à nouveau invisibilisées, puisque cette rubrique ne concerne que les personnes « trans ». Pourtant, la recherche sur les personnes intersexuées est tout aussi importante, notamment pour réaliser des travaux non biaisés1 sur la qualité de vie des personnes intersexuées soumises à des opérations dans leur très jeune âge.

La deuxième occurence est en revanche particulièrement intéressante pour les personnes intersexuées puisqu’elle prend place dans une rubrique intitulée « Arrêter les opérations et mutilations sur les enfants intersexes ». Par cette simple phrase, la France, par l’intermédiaire de la future DILCRAH, reconnaît la réalité des « condamnations » prononcées par l’ONU à trois reprises cette année. Le détail de cette rubrique mérite d’être cité in extenso (mis en gras par nous) :

La France a été condamnée à trois reprises en 2016 sur cette question par l’ONU : en janvier par le Comité des droits de l’enfant, en mai par le Comité contre la torture, et en juillet par le comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes. Lorsqu’elles ne sont pas impératives pour raisons médicales, ces opérations sont des mutilations et doivent cesser.

Cette reconnaissance est  importante en ce qu’elle constitue une première réparation, d’ordre symbolique, du préjudice subi par les personnes intersexuées. À ce jour en effet, cette reconnaissance n’avait pas semble-t-il été faite par la France : même au cours des audiences du gouvernement français devant l’ONU cette reconnaissance n’avait pas — d’après les compte-rendus oraux qui nous en ont été faits — eu lieu, le Gouvernement ayant eu tendance à dire qu’il ignorait le problème. La dénonciation de ces pratiques restait jusqu’à ce jour cantonnée aux milieux scientifiques ou militants (voyez notamment cette tribune parue dans Libération en mai 2016).

Gageons que cette reconnaissance officielle ne manquera pas d’être utilisée par les personnes intersexuées dans le cadre des démarches qui sont actuellement les leurs pour obtenir la réparation du dommage qu’elles ont subi.

  1. Sur les nombreux biais des études actuelles cf. M. Raz, « Qualité de vie et fertilité dans les études de suivi des personnes intersexuées », Cahiers du Genre, 2016/1 (n° 60), 2016, p. 145-168. []

La loi de modernisation de la justice du XXIe siècle et les personnes intersexuées

La loi de modernisation de la justice du XXIe siècle et en particulier son article 56 relatif à la modification de la mention du sexe à l’état civil vient d’être publié. Le premier apport important de cet article est d’inscrire dans le code civil, aux articles 61-5 à 61-8 — une Section 2 bis est créée pour l’occasion —, des règles relatives au changement de la mention du sexe à l’état civil, alors que ces règles n’étaient jusque-là que de nature coutumière (crées par une coutume jurisprudentielle). Le second apport est de modifier les normes existantes en facilitant ce changement de la mention du sexe. Le changement principal résultant de la démédicalisation de la procédure.

L’article 56 de cette loi, qui introduit dans le code civil les article 51-6 à 51-8 du code civil pose néanmoins un certain nombre de difficulté, dont celle concernant le point de savoir si le texte s’applique aux personnes intersexuées, ayant un corps ne correspondant ni aux idéaux-types masculins, ni aux idéaux-types féminins. Cette question est plus largement abordée dans un article qui vient de paraître au Recueil Dalloz et auquel le lecteur pourra ici accéder grâce à l’amabilité de l’éditeur. Le même numéro du Recueil Dalloz contient un autre article de notre collègue le Professeur François Vialla que le lecteur pourra lire avec profit.

Projet de loi J21 – décision du Conseil constitutionnel (et publication de la loi)

Jeudi 17 novembre, tout juste un mois après avoir été saisi par plus de soixante députés et sénateurs, le Conseil constitutionnel a rendu sa décision sur la conformité à la Constitution du projet de loi de modernisation de la justice du XXIe siècle (loi publiée au JORF du 19 novembre). Parmi les dispositions dont la constitutionnalité est examinée figure l’article 56, II, relatif à la modification de la mention du sexe à l’état civil.

Pour le Conseil constitutionnel, ce texte n’est nullement contraire à la Constitution, contrairement à ce que soutenaient les députés et les sénateurs. La validation de ce texte est total puisque le Conseil n’émet aucune réserve d’interprétation.

Si cette décision apparaît relativement satisfaisante au regard des saisines réalisées par les parlementaires (I), d’aucun pourraient néanmoins regretter que le Conseil ait refusé d’anticiper sur les difficultés d’application à venir de la loi, alors même qu’il avait été alerté sur ces difficultés via une porte étroite déposée par l’association GISS (sur cette porte étroite, cf. notre précédent billet) (II).

I. Dans les § 59 à 68 de sa décision le Conseil répond aux trois arguments qu’avaient avancés les députés et sénateurs requérants.

Premièrement, les sénateurs reprochaient aux dispositions sur le changement de sexe à l’état civil d’être des « cavaliers législatifs », c’est-à-dire des dispositions introduites par voie d’amendement et n’ayant aucun rapport avec le texte. Or, de tels amendements cavaliers sont interdits par l’article 45 de la Constitution. Fort justement, le Conseil rejette ce grief. Pour lui, dès lors que le projet de loi initial comportait des dispositions relatives à l’état civil et à la compétence des autorités judiciaires en la matière, il était tout à fait légitime pour les députés à l’origine de l’article 56, II, de vouloir légiférer sur le changement de sexe à l’état civil.

Deuxièmement, le Conseil prétend répondre au grief des députés selon lequel l’article 56, II, méconnaîtrait l’article 66 de la Constitution en ce qu’il aurait transféré à une autorité administrative les décisions sur le changement de sexe, alors que celles-ci, parce qu’elles relèveraient de la protection des libertés individuelles, devraient relever de la compétence du juge judiciaire. Ces développements du Conseil constitutionnel sont quelque peu étonnants car, manifestement hors sujet. En effet, le projet de loi ne transfère pas aux officiers d’état civil le contentieux du changement de sexe, lequel continue à relever du Tribunal de grande instance (cf. l’art. 61-6 c. civ. introduit par l’article 56, II, du projet de loi commenté). D’ailleurs, les députés requérants — même s’il faut reconnaître l’ambiguïté de leur saisine — n’avançaient cet argument que pour le changement de prénom et non pour le changement de la mention du sexe. L’on pardonnera cependant au Conseil cette erreur d’analyse1 sans conséquences, compte tenu des délais particulièrement brefs qui lui sont imposés pour rendre ses décisions dans le cadre du contrôle de constitutionnalité a priori : un mois seulement.

Troisièmement, les députés soutenaient que l’article 56, II, méconnaîtrait le principe de dignité de la personne humaine dont, à leurs yeux, l’immutabilité et l’indisponibilité des personnes seraient des corollaires. L’argument est pour le moins surprenant car — mais cela tient sans doute aux insuffisances mêmes de la notion de dignité en droit (sur lesquelles cf. E. Fragu, Des bonnes moeurs à l’autonomie personnelle : essai critique sur le rôle de la dignité humaine, thèse sous la dir. d’Y. Lequette, Université Panthéon-Assas, 2015) — l’on pourrait tout au contraire soutenir que c’est la procédure actuelle de médicalisation qui porte atteinte à la dignité humaine, en ce qu’elle contraint une personne à se mutiler pour pouvoir bénéficier du droit de changer la mention de son sexe à l’état civil. Cet  argument des requérants était au demeurant fort mal présentés puisque ceux-ci ne justifiaient aucunement en quoi le principe de dignité engloberait les prétendus principes d’immutabilité et d’indisponibilité. Les requérants se bornaient à dire que, nous soulignons, « remettre entre les mains de la seule volonté des individus la mention de leur sexe à l’état civil, dont l’appréciation sera laissée à la seule détermination subjective des officiers d’état civil, pourrait porter atteinte au principe de la liberté individuelle des individus, d’indisponibilité et d’immutabilité des personnes, et donc nuire à la sauvegarde de leur dignité. » Le Conseil ne s’est pas aventuré dans cette piste fort aventureuse et s’est contenté d’affirmer que les dispositions de l’article 56, II, « ne portent aucune atteinte au principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine. Le grief tiré de la méconnaissance de ce principe manque en fait« .

II. Si la réponse donnée par le Conseil à la saisine des députés et des sénateurs apparaît satisfaisante, il est en revanche regrettable que le Conseil n’ait pas profité de cette occasion pour anticiper sur les difficultés d’application du présent texte. En effet, le texte validé par le Conseil pose un certain nombre d’interrogations que l’association GISS n’avait pas manqué de souligner dans la porte étroite, restée sans réponse, qu’elle avait adressée au Conseil constitutionnel.

Listons brièvement ces difficultés d’application :

  • La procédure en « modification de la mention du sexe » est-elle applicable aux personnes intersexuées ?
  • La procédure en « modification de la mention du sexe » est-elle ouverte aux personnes mineures non émancipées et représentées par leurs parents ?
  • Pour une personne mineure, la volonté de changer de sexe constitue-t-elle un juste motif d’émancipation ?
  • La procédure en « modification de la mention du sexe » emporte-t-elle confusion des deux procédures préexistantes en rectification et en modification de la mention du sexe, ou bien n’est-elle que le nouveau nom de l’ancienne procédure en changement de la mention du sexe ?
  • Quelles sont les règles du droit de la filiation applicable à une personne ayant changé de sexe et donnant naissance à un enfant après ce changement ? L’article 311-25, suivant laquelle la mère est celle qui accouche, est-il applicable  à une personne ayant un sexe masculin à l’état civil et qui accoucherait ? L’article 312 est-il applicable à la personne mariée, ayant un sexe féminin à l’état civil et dont l’épouse (ou l’époux) mettrait au monde un enfant ?

Pourquoi le Conseil n’a-t-il pas pris la peine de répondre à ces interrogations ? Ceci tient semble-t-il à plusieurs raisons. D’abord, le Conseil n’avait matériellement pas le temps de travailler en profondeur les arguments qui ont été avancés devant lui. En effet, saisi d’une loi fleuve sur laquelle il n’avait qu’un mois pour statuer, il ne lui était sans doute pas possible d’examiner l’ensemble des arguments présentés dans les mémoires introduits devant lui par la voie de la porte étroite. Le Conseil a manifestement manqué de temps pour rendre sa décision. Cela nous semble attesté par au moins deux éléments. D’une part, la décision du Conseil, qui comporte pas moins de 99 paragraphes,  a été rendue in extremis puisque, saisi le 17 octobre le Conseil n’a statué que le 17 novembre. D’autre part, cette décision contient, comme nous l’avons vu plus haut, une erreur d’analyse et il n’est pas impossible qu’un examen minutieux des autres paragraphes de cette décision en révèle d’autres.

Ensuite, si le Conseil n’a pas pris la peine de répondre à ces questions c’est sans doute aussi parce qu’au moins l’une d’entre elles posait une question extrêmement sensible que les parlementaires n’ont pas voulu explicitement envisager : celle de l’homme (à l’état civil) enceint ou de la femme (à l’état civil) père biologique. Si, jusqu’à présent, ces hypothèses n’étaient théoriquement guère envisageables, puisque le changement de sexe était de jure ou de facto subordonnés à une stérilisation — des témoignages indirects que nous avons reçus suggèrent néanmoins que ces cas existent d’ores et déjà en France —, ces cas pourront demain se présenter. Or, que faire dans ces hypothèses sur lesquelles l’article 56 de la loi ne dit rien (seul est évoqué, dans l’article 61-8 nouveau du code civil, le sort des filiations établies avant la modification) ? Ces personnes pourront-elles établir leur filiation et être considérées respectivement père ou mère de l’enfant alors qu’elles sont à l’état civil respectivement femme ou homme ? Faudra-t-il considérer que, pour des personnes ayant changé la mention de leur sexe à l’état civil, le fait d’engendrer avec leurs gamètes d’origines rend caduc leur changement de sexe ? À supposer que le changement de sexe ne soit pas remis en cause dans cette situation, quel mode d’établissement du lien de filiation pourra être utilisé : seulement la reconnaissance ou bien aussi les règles sur la présomption de paternité et sur le fait que la mère est celle qui accouche ?

On le voit, les difficultés d’interprétation sont sérieuses sur ce point et elles n’auraient sans doute pas pu  être évitées au moyen d’une réserve d’interprétation, car il existait diverses solutions dans les mains du législateur pour régler ce problème. Au moins trois nous viennent à l’esprit :

  • Considérer que le fait d’engendrer un enfant, avec des gamètes associés au sexe qui était anciennement inscrit à l’état civil de la personne du géniteur, entraîne la caducité du changement ; la caducité pouvant être totale (solution préconisée notamment par le Professeur Astrid Marais) ou partielle en ce qu’elle ne concernerait que les règles relatives à la filiation (solution retenue aux Pays-Bas, art. 28 de leur code civil) ;
  • Considérer que les modes d’établissement sexué de la filiation sont fermés, au risque de méconnaître peut-être l’intérêt de l’enfant ;
  • Desexuer (au sens juridique et non biologique) les modes d’établissement de la filiation et considérer, comme le proposait le GISS, que l’article 311-25 du code civil soit compris comme disant que celui qui accouche est parent de l’enfant d’une part et que l’article 312 du même code soit compris comme posant une présomption de parenté et non plus de seule paternité.

Entre ces trois solutions, le Conseil aurait été bien en peine de choisir compte tenu de l’absence de volonté du législateur. Émettre une réserve d’interprétation sur ce point aurait assurément conduit les opposant à cette loi à critiquer la décision en dénonçant un « Gouvernement des juges ».

Dès lors, si le Conseil avait voulu apercevoir anticiper sur le problème de la filiation établie postérieurement au changement de sexe, il n’aurait pu faire autrement, à notre avis, que de censurer l’article 56, II, au motif que le législateur n’a pas épuisé l’exercice de sa compétence sur ce point et a délégué à d’autres pouvoirs (judiciaire ou exécutif) une compétence qui lui était réservée par l’article 34 de la Constitution. Aucune censure partielle n’aurait été en outre possible car l’on ne peut pas censurer une disposition sur les effets d’un droit nouveau, sans empêcher la reconnaissance même de ce droit nouveau. Dès lors, si le Conseil s’était saisi d’office de cette question, il n’aurait pu faire autrement que de censurer l’article 56, II dans son entier. Or, là encore, cela l’aurait sans doute exposé à d’importantes critiques émanant cette fois des personnes favorables à la libéralisation du changement de la mention du sexe En outre, une telle décision aurait placé la France en difficulté vis-à-vis de la Cour européenne des droits de l’homme devant laquelle trois instances sont actuellement pendantes contre la France. Or, le Conseil n’a pas pu ignorer que la décision qu’il allait rendre serait suivie de près par la Cour et aurait une influence sur les décisions que celles-ci s’apprête à rendre (c’est une affaire de semaine) contre la France. Censurer cette loi aurait donc été un très mauvais signal envoyé aux juges européens.

Pour toutes ces raisons, l’on ne peut que comprendre que le Conseil ait finalement ignoré la porte étroite déposée par le GISS et ai laissé aux autres juges le soin de se prononcer sur ces questions fort délicates. Relevons pour finir que ces juges ne disposeront nullement d’un blanc seing pour trancher ces questions. Même si aucune question prioritaire de constitutionnalité ne peut en l’état être posé sur les dispositions introduites dans le code civil par l’article 56 de la loi — puisque celui-ci a été validé par le Conseil —, il ne fait aucun doute que les décisions que la Cour de cassation pourront rendre sur ces questions constitueront un changement des circonstances de droit, permettant au Conseil de retrouver le pouvoir de se prononcer sur la constitutionnalité de l’interprétation retenue de l’article 56 précité.

 

 

  1. Il pourrait peut-être aussi s’agir d’une erreur matérielle : le Conseil aurait bien perçu la difficulté mais l’aurait mal exprimée dans la décision finale. Sur la distinction des erreurs d’analyse et des erreurs d’expression, cf. B. Moron-Puech, Contrat ou acte juridique ? Étude à partir de la relation médicale, thèse sous la dir. D. Fenouillet, Université Panthéon-Assas, 2016, n° 488. []

Projet de loi J21— saisine du Conseil constitutionnel sur le changement de sexe à l’état civil

Il y a quelques nous temps nous nous interrogions ici sur la possibilité pour les personnes intersexuées de bénéficier de la nouvelle procédure de « modification » du sexe prévue par l’article 18 quater devenu 56 du projet de loi de modernisation de la justice du XXIe siècle.

Cette question sera peut-être prochainement résolue par le Conseil constitutionnel. En effet, l’association GISS (groupement d’information et de soutien sur les questions sexuées et sexuelles), dont l’auteur de ces lignes est l’un des membres,  vient, par la procédure dite de la « porte étroite », de déposer un mémoire devant le Conseil constitutionnel, mémoire dans lequel se trouve notamment posée cette question de l’application de l’article 56 aux personnes intersexuées.

Ce mémoire a pu être introduit car le Conseil constitutionnel a d’ores été déjà été saisi (le 17 octobre dernier) de la constitutionnalité du projet de loi de modernisation de la justice du XXIe siècle par soixante sénateurs et députés (l’information est relayée sur le site de l’Assemblée nationale et du Sénat) et, à notre connaissance au moins un mémoire a été déposé au soutien de cette saisine, lequel mémoire entend d’ailleurs remettre en question les assouplissements apportés par le Parlement à l’actuelle procédure de changement de la mention du sexe (cf. p. 8 et 9 dudit mémoire).

Le fait que ce mémoire — dont l’objet avoué est d’assurer un meilleur respect des droits des personnes transsexuées et intersexuées — ait été déposé ce mercredi 26 octobre par le GISS n’est pas un hasard. C’est aujourd’hui, d’après l’ONU la « Journée de la visibilité intersexe ». Espérons que la décision à venir du Conseil permette une telle visibilité !