Tous les articles par Benjamin Moron-Puech

Docteur en droit Maître de conférences à l'Université Panthéon-Assas (Laboratoire de sociologie juridique) Secrétaire général de l'association GISS | Alter Corpus

Recensement : une admission timide par l’INSEE du caractère non binaire du sexe ?

L’OII (Organisation Internationale Intersexe) Francophonie vient de mettre en ligne une intéressante information relativement au recensement des personnes intersexuées par l’INSEE (Institut national de la statistique et des études économiques).

Dans une lettre en date du 1er février 2016 un membre de cette organisation avait saisi le directeur de l’INSEE d’une demande visant à « corriger l’erreur manifeste » présente dans les statistiques de recensement de la population  française et résultant de ce que seules les personnes de sexe masculin et féminin étaient comptabilisées.

La lettre adressée à l’INSEE reprochait à cet organisme administratif d’avoir méconnu l’article 38 du décret n° 2003-485 du 5 juin 2003 qui, s’il indique bien que la population doit être recensée selon son sexe, n’indique nullement que ce sexe doit être binaire.

Dans sa lettre en réponse datée du 13 avril 2016, la Directrice des Statistiques Démographiques et Sociales s’efforce de justifier la position jusqu’à présent adoptée par l’INSEE sur ce point. À ses yeux, « l’absence de modalités additionnelles aux catégories « homme » et « femme » s’explique ainsi par des raisons techniques et non par des raisons de nature discriminatoire ».

Quelles sont ces raisons techniques ?

Elles découlent, selon l’INSEE, de l’application en l’espèce des « recommandations internationales » de « la commission des Nations Unies pour les recensements de populations ». D’après ces recommandations — dont l’INSEE ne donne pas les références — « les processus d’enquête  doivent veiller à ce que les marges d’incertitude des résultats ne soient pas d’une ampleur supérieure à la taille du phénomène observé ». Or, ces recommandations impliqueraient que l’INSEE ne puisse pas comptabiliser des phénomènes rares, ce que serait justement l’intersexuation.

Que penser de cette réponse ? Sur la forme, la motivation est laconique, ce qui vient semer un doute sur la pertinence du raisonnement mené (I). Sur le fond, la réponse s’avère en revanche riche de promesses, en ce qu’elle semble considérer qu’il serait discriminatoire de n’admettre que deux sexes (II).

I. En premier lieu, sur la forme, l’on regrettera le caractère lacunaire de la motivation de la réponse de l’INSEE. D’une part, l’INSEE n’indique pas plus précisément les références des recommandations de l’ONU sur lesquelles il prétend se fonder (A). D’autre part, l’INSEE n’indique pas ce qui lui permet de justifier que l’intersexuation serait un phénomène suffisamment rare (B).

A. La première lacune est problématique, car elle vient jeter le trouble dans l’esprit du lecteur quant à la réalité de cette justification. Ce trouble est d’autant plus grand que la lecture des document des Nations-Unies intitulés « Principes et recommandations concernant les recensements de la population et de l’habitat » et « Principes et recommandations concernant les recensements de la population et des logements » — seuls documents trouvés et susceptibles de correspondre aux prétendues « recommandations internationales » de la « commission des Nations Unies pour les recensements de population » — ne laisse nullement apparaître une telle justification, du moins lorsqu’on consulte les paragraphes consacrés au sexe. Ces paragraphes (§2.86 pour le premier document et 2.134 pour le second) indiquent seulement que « Le sexe (masculin ou féminin) de chaque personne doit être inscrit sur le bulletin de recensement. » Le choix de la binarité y est donc affirmé par voie d’autorité et aucunement démontré. En outre, une recherche dans ces documents des mots-clés « rare », « marge » ou « incertitude » ne révèle à aucun moment la présence de recommandations tendant à ne pas prendre en compte des phénomènes rares compte tenu des marges d’incertitudes trop élevés que cela serait susceptible d’entraîner.

Quant à la seconde lacune, elle est également problématique, car elle vient jeter un doute très sérieux sur la pertinence du raisonnement de l’INSEE. Cet organisme ne justifiant ni le seuil à partir duquel un phénomène est rare (0,1 %, 1 % ?), ni le nombre de personnes ayant une identité sexuée non binaire, son raisonnement s’en trouve considérablement affaibli.

Au final, compte tenu de ces deux séries de lacune, le raisonnement tenu par l’INSEE s’avère extrêmement fragile. D’une part, la règle sur laquelle l’organisme prétend s’appuyer paraît inexistante au vu des « Principes et recommandations concernant les recensements de la population et des logements« . D’autre part, quand bien même cette règle serait présente dans ce document, l’INSEE ne convainc nullement qu’elle devrait s’appliquer en l’espèce puisque l’organisme ne justifie pas de ce que l’intersexuation serait un phénomène suffisamment rare pour être négligé. L’on relèvera d’ailleurs que dans une récente étude, Janine Mossuz-Lavau et Réjane Sénac (adde des mêmes auteures, « Ne peut-on imaginer un avenir sans la mention du sexe dans l’état civil ? », Le Monde, 7 mai 2016) ont pris le parti inverse. En effet, la rareté supposée de ces identités sexuées non binaires n’a pas empêché ces chercheuses d’offrir aux sondés d’un questionnaire sur les élections présidentielles la possibilité d’opter pour la mention « autre » pour désigner leur identité sexuée.

II. En second lieu, sur le fond, il est intéressant de relever que l’INSEE ne paraît pas en soi contester l’existence d’une identité sexuée non binaire. Précisons ce point (A), avant d’en tirer toutes les conséquences (B).

A. L’argumentaire déployé par l’INSEE pour justifier le refus de prise en compte des personnes intersexuées se place non pas sur le terrain du nombre d’identité sexuée existant, mais sur celui de la fréquence de ces identités. Or, l’INSEE aurait pu choisir de se placer sur le terrain beaucoup plus aisé du nombre de mentions disponibles en affirmant de manière péremptoire qu’il n’existe que deux sexes en droit français, ce qu’elle n’a pas fait. Mieux encore, l’INSEE indique assez clairement que l’argument d’autorité suivant lequel il n’existerait que deux sexes est de nature discriminatoire. C’est ce que l’on peut comprendre à la lecture de la phrase finale de la réponse de l’INSEE où celui-ci souligne que le refus de prise en compte des personnes intersexuées dans les statistiques du recensement s’explique « par des raisons techniques et non par des raisons de nature discriminatoire ».

De ce dernière phrase se dégage l’impression que, pour l’INSEE, il serait discriminatoire de n’admettre que deux sexes. Cette position doit être rapprochée de celle adoptée par deux juridictions françaises, quelques mois avant la réponse de l’INSEE, et dans lesquelles ces juridictions avaient admises — sur le fondement de l’article 8 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales — qu’il n’existait pas que deux sexes (cf. TGI Tours, 20 août 2015 et CA, Orléans, 22 mars 2016 évoquée dans un précédent billet de ce carnet de recherche).

B. Quelles conséquences tirer de cette admission implicite par l’INSEE du caractère non binaire du sexe ? Il nous semble qu’une telle reconnaissance devrait conduire l’INSEE, si elle était cohérente avec elle-même, à évoluer sur la question du NIR, i.e. le numéro d’inscription des personnes physiques au répertoire national d’identification des personnes physiques. En effet, jusqu’à présent, le premier chiffre du NIR qui code le sexe de l’individu ne connaît que deux options 1 pour le masculin et 2 pour le féminin (cf. ce descriptif du NIR produit par l’INSEE, §3.1). Dès lors que la Direction du recensement de l’INSEE admet implicitement dans cette décision l’existence d’identités sexuées non binaires, il faudrait que l’autre direction de l’INSEE en charge du NIR en tire également les conséquences qui s’imposent quant au NIR.

Les conséquences de ce changement seraient importantes car le NIR se retrouve sur les numéros d’assurés sociaux de tous les français, ainsi que sur leur carte « Vitale ». La reconnaissance par l’INSEE de cette identité non binaire contribuerait donc à « visibiliser » considérablement les personnes concernées, jusqu’à présent contraintes à porter le masque d’une identité sexuée masculine ou féminine.

L’identité sexuée des personnes intersexuées : les difficultés psychologiques d’un changement de paradigme

Moron-Puech (B.), L’identité sexuée des personnes intersexuées – les difficultés psychologiques d’un changement de paradigme, Recueil Dalloz

Résumé : Le texte ici reproduit constitue un point de vue sur l’arrêt rendu par la cour d’appel d’Orléans, le 22 mars dernier, et relatif à la question de savoir si une personne intersexuée peut être rattachée au sexe masculin et féminin. Ce commentaire a été publié dans la revue juridique, Recueil Dalloz, 2016, p. 904.

Le droit des personnes intersexuées – Chantiers à venir

Le droit des personnes intersexuées – Chantiers à venir – 1re partie et 2e partie

Résumé : Quelles règles doivent être mises en place pour que soient respectés en France les droits humains des personnes intersexuées ? C’est à cette question que le présent article apporte quelques réponses, en se concentrant sur les violations actuelles les plus graves des droits humains des personnes intersexuées, à savoir le droit à la vie privée et le droit à l’intégrité physique. S’agissant en premier lieu du droit à la vie privée, cet article a pour ambition de montrer que le respect de ce droit des personnes intersexuées implique tout d’abord la reconnaissance du caractère non binaire de l’identité sexuée. Compte tenu des contraintes politiques et juridiques actuelles, il est probable que cette reconnaissance soit le fait d’une coutume jurisprudentielle, par laquelle les juges français entendraient se conformer à l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’hommes et des libertés fondamentales (droit à la vie privée), tel qu’interprété par la Cour européenne des droits de l’homme. Ensuite, le respect du droit à la vie privée des personnes intersexuées, combiné avec l’interdiction des discriminations, implique de rendre facultative pour toutes les personnes la mention de l’identité sexuée sur les documents d’identité où elle n’est pas nécessaire. En second lieu, s’agissant du droit à l’intégrité physique des personnes intersexuées, le présent article s’efforce de montrer que l’article 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales impose aux autorités françaises de changer l’état du droit français sur plusieurs points. D’abord, il incombe à ces autorités de renforcer les mécanismes de protection du droit à l’intégrité physique des personnes intersexuées. Pour cela, ces autorités doivent cesser d’encourager les actes médicaux de conformation sexuée et encadrer davantage l’activité médicale portant sur les êtres intersexués. Ensuite, ces autorités paraissent tenues de faciliter l’indemnisation des personnes intersexuées, compte tenu des importants obstacles que celles-ci rencontrent actuellement si elles se contentent des mécanismes traditionnels du droit de la responsabilité. Pour ce faire, il paraît nécessaire de permettre aux personnes intersexuées d’être indemnisées par un fonds d’indemnisation, sur le fondement de la solidarité nationale et à des conditions plus souples que celles nécessaires à la mise en œuvre d’une action en responsabilité.