Troisième sexe en Allemagne : une reconnaissance pour l’instant en demi-teinte

La nouvelle ayant été peu relayée dans les médias français, pris peut-être dans la torpeur de l’été, il nous paraît opportun de la relayer ici, en langue française, quand bien même notre collègue Christof Rolker a fait l’effort d’en rapporter la substantifique moelle en anglais (ici).

La Cour fédérale allemande (Bundesgerichtshof), le 22 juin 2016, a rendu une décision importante sur la question du troisième sexe en Allemagne (pour une traduction des paragraphes importants de la décision cf. infra in fine). 

Cette décision, qui n’est pas la dernière dans cette affaire — un recours devant la Cour constitutionnelle fédérale a en effet été déposé le 2 septembre — répond principalement à la question de savoir s’il est conforme à la Constitution d’empêcher aux personnes intersexuées n’étant pas de sexe masculin et féminin d’inscrire la mention de leur sexe à l’état civil. Incidemment, la décision apporte également des précisions sur le sens de la loi allemande ayant timidement créé un troisième sexe . Ce deuxième point étant nécessaire pour comprendre la réponse apportée par la Cour, l’on commencera par l’examiner (I), avant d’en venir à la constitutionnalité de la disposition contestée (II).

 

I. À l’heure actuelle, la loi allemande dispose que « lorsque le sexe d’une personne ne peut pas être déterminé aucune mention du sexe n’est inscrite dans l’acte de naissance » (Gesetz zur Änderung personenstandsrechtlicher Vorschriften, 7 mai 2013, art. 1, 6) . Aussi, si une personne naît intersexuée, son acte de naissance ne comportera aucun sexe. Ce point est d’ailleurs précisé par le règlement d’application de la présente loi, lequel indique expressément qu’il n’est pas possible d’inscrire les mentions « indéterminé » ou « intersexuel » (Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Änderung der allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Personenstandsgesetz [PStG-VwV-ÄndVwV], 3 juin 2014).

La question qui demeurait ouverte à l’issue de la publication de cette loi était de savoir si cette possibilité était ouverte aux seules personnes nées postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi ou si elle pouvait également s’appliquer aux personnes nées antérieurement. Dans le second cas, cela aurait signifié que cette loi aurait véritablement créé une troisième catégorie pour l’identité sexuée, catégorie auquel toute personnes intersexuées aurait pu être rattachée de manière permanente.

À la suite de quelques décisions des juges du second degré, la Cour Fédérale estime que cette possibilité est ouverte à tous et, ce faisant, la Cour vient consacrer une troisième catégorie sexuée, de même ampleur que les catégories existantes, là où auparavant il était possible d’y voir une catégorie provisoire, semblable à ce qui existe jusqu’à présent en France (cf. §55 de la Circulaire du 28 octobre 2011 relative aux règles particulières à divers actes de l’état civil relatifs à la naissance et à la filiation).  Si la décision de la Cour doit à cet égard être approuvée, compte tenu du meilleur respect du droit à la vie privée qu’une telle reconnaissance entraîne pour les personnes intersexuées (cf. sur ce point notre article Le droit des personnes intersexuées – Chantiers à venir – 1re partie, §12-13) , l’on regrettera en revanche qu’elle rejette le grief d’inconstitutionnalité qui était formulée devant elle.

II. Pour la Cour fédérale, la disposition qui lui était déférée n’est pas inconstitutionnelle, dès lors qu’il n’y aurait aucun sens selon elle à inscrire positivement un sexe « inter » ou « divers » à ces personnes. Pour la Cour, « à partir du moment où aucun contenu matériel ne correspond à une mention « inter » ou « divers » dans le registre des naissances, il n’y a enfin de compte, pour l’intéressé, pas de différence pertinente à l’égard des prescriptions constitutionnelles à obtenir – comme demandé par la personne requérante – ou ne pas obtenir une mention qui ne peut être liée à un « sexe » existant et qui n’aurait donc qu’une nature purement déclaratoire » (§ 24 ; trad. Wolf Sieberichs).

L’argument laisse quelque peu dubitatif. Est-il bien vrai que le sexe neutre serait purement déclaratoire ? N’y a-t-il pas des droits attachés à la mention d’un sexe neutre ? Peut-on sérieusement considérer, à une époque où la lutte contre la discrimination a une telle importance dans nos États, que les personnes n’ayant pas de mention du sexe seraient totalement privées des règles de droit sexuées, telles celles régissant le mariage, la filiation, la discrimination positive ou encore la répartition des personnes dans les prisons ou le sport ? Cela ne paraît pas très sérieux. Mieux vaut considérer que ces personnes aussi peuvent bénéficier des règles de droit sexuées, en procédant le cas échéant aux adaptations nécessaires comme nous l’avons ailleurs proposé (Le droit des personnes intersexuées – Chantiers à venir – 1re partie, § 14-16). Or, ainsi formulé — et espérons que c’est ainsi que le problème arrivera devant la Cour constitutionnelle allemande —, le problème prend un tout autre relief. Il s’agit désormais de savoir s’il est conforme à la Constitution allemande de permettre à certaines personnes de faire apparaître positivement leur mention du sexe et à d’autres de le leur refuser. Le problème formulé, il nous semble difficile de justifier la différence de traitement existant entre ces deux catégories d’individu. Qu’est-ce qui permet de justifier que le sexe des personnes intersexuées demeure invisible alors que celui des hommes et des femmes ne l’est pas ? Personnellement, nous n’y trouvons pas de raison, mis à part la survivance du paradigme ancien de la binarité des sexes, comme nous l’avons ailleurs écrit.

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Dans les paragraphes suivants, dont la traduction et les explications nous ont été aimablement adressées par notre collègue Wolf Sieberichs, la Cour fédérale de justice explique pourquoi elle estime ne pas devoir poser une question préjudicielle au Tribunal constitutionnel fédéral concernant la constitutionnalité des dispositions légales empêchant l’inscription de « inter » ou « divers » comme sexe dans l’acte de naissance :

21        b) La chambre de céans estime que les §§ 21 al. 1 3° et 22 al. 3 de la loi sur la tenue des registres de l’état civil, seuls pertinents dans la présente affaire, ne sont pas anticonstitutionnels.

22        aa) La question de savoir si l’ancienne situation, dans laquelle des personnes intersexuées devaient nécessairement être inscrites soit comme masculines soit comme féminines au registre des naissances, lésait ces personnes dans leurs droits fondamentaux (dans ce sens l’avis du Conseil allemand d’éthique, doc. parl. Diète 17/9088, p. 59) ne se pose plus. En effet, la personne requérante peut, sur le fondement des §§ 48 al. 1 et 47 al. 2 1°, combinés avec le § 22 al. 3 de la loi sur la tenue des registres de l’état civil, obtenir que l’indication du sexe (« fille ») soit supprimée du registre des naissances.

23        Certaines voix estiment certes qu le § 22 al. 3 de la loi sur la tenue des registres de l’état civil ne s’applique qu’à des inscriptions originales (dans ce sens sans doute Cour d’appel de Francfort, StAZ 2016, 45, 47; Bockstette, StAZ 2013, 169, 172). La chambre de céans suit cependant l’avis contraire, selon lequel l’indication du sexe peut aussi être supprimée ultérieurement, dès lors qu’il s’agit de corriger l’établissement erroné d’un fait et que désormais l’indication du sexe peut être omise (arrivant au même résultat : Berkl, Personenstandsrecht n° 42, 675, 699; Theilen, StAZ 2014, 1, 4; Gössl, StAZ 2015, 171, 172). Un autre aspect plaidant en faveur de l’application de la norme à des cas antérieurs réside dans la référence faite par le législateur à l’avis du Conseil allemand d’éthique, selon lequel il y a lieu de ne pas édicter des conditions trop contraignantes pour la modification d’inscriptions existantes (cf. doc. parl. Diète 17/9088, p. 48 et 59, ainsi que doc. parl. Diète 17/12192, p. 11).

24        bb) Puisque le droit matériel de la famille ne prévoit pas des dispositions spécifiques pour un sexe « inter/divers », une telle mention dans un registre de l’état civil ne peut pas avoir une signification propre, constitutive (cf. Helms, Brauchen wir ein drittes Geschlecht? p. 26; Bockstette, StAZ 2013, 169, 172; contra Gössl, StAZ 2015, 171, 173 et suiv.). À partir du moment où aucun contenu matériel ne correspond à une mention « inter » ou « divers » dans le registre des naissances, il n’y a en fin de compte, pour l’intéressé, pas de différence pertinente à l’égard des prescriptions constitutionnelles à obtenir — comme demandé par la personne requérante — ou ne pas obtenir une mention qui ne peut être liée à un « sexe » existant et qui n’aurait donc qu’une nature purement déclaratoire (cf. Sieberichs, FamRZ 2013, 1180, 1181; Bockstette, StAZ 2013, 169, 172).

La Cour explique finalement pourquoi elle ne procède pas — tout comme la cour d’appel — à la suppression de la mention du sexe de la personne requérante, à savoir parce que celle-ci a expressément exclu cette option — pourtant jugée admissible — de sa requête:

 28        3. Il n’y a pas de raison pour la chambre de céans de décider de la suppression ultérieure de la mention du sexe de la personne requérante (« fille ») dans le registre des naissances sur le fondement des §§ 48 al. 1 et 47 al. 2 1°, combinés avec le § 22 al. 3 de la loi sur la tenue des registres de l’état civil. Elle a rejeté cela comme « inacceptable » et sa requête ne couvre dès lors pas une telle décision.

Recensement : une admission timide par l’INSEE du caractère non binaire du sexe ?

L’OII (Organisation Internationale Intersexe) Francophonie vient de mettre en ligne une intéressante information relativement au recensement des personnes intersexuées par l’INSEE (Institut national de la statistique et des études économiques).

Dans une lettre en date du 1er février 2016 un membre de cette organisation avait saisi le directeur de l’INSEE d’une demande visant à « corriger l’erreur manifeste » présente dans les statistiques de recensement de la population  française et résultant de ce que seules les personnes de sexe masculin et féminin étaient comptabilisées.

La lettre adressée à l’INSEE reprochait à cet organisme administratif d’avoir méconnu l’article 38 du décret n° 2003-485 du 5 juin 2003 qui, s’il indique bien que la population doit être recensée selon son sexe, n’indique nullement que ce sexe doit être binaire.

Dans sa lettre datée du 13 avril 2016, la Directrice des Statistiques Démographiques et Sociales s’efforce de justifier la position jusqu’à présent adoptée par l’INSEE sur ce point. À ses yeux, « l’absence de modalités additionnelles aux catégories « homme » et « femme » s’explique ainsi par des raisons techniques et non par des raisons de nature discriminatoire ».

Quelles sont ces raisons techniques ?

Elles découlent, selon l’INSEE, de l’application en l’espèce des « recommandations internationales » de « la commission des Nations Unies pour les recensements de populations ». D’après ces recommandations — dont l’INSEE ne donne pas les références — « les processus d’enquête  doivent veiller à ce que les marges d’incertitude des résultats ne soient pas d’une ampleur supérieure à la taille du phénomène observé ». Or, ces recommandations impliqueraient que l’INSEE ne puisse pas comptabiliser des phénomènes rares, ce que serait justement l’intersexuation.

Que penser de cette réponse ? Sur la forme, la motivation est laconique, ce qui vient semer un doute sur la pertinence du raisonnement mené (I). Sur le fond, la réponse s’avère en revanche riche de promesses, en ce qu’elle semble considérer qu’il serait discriminatoire de n’admettre que deux sexes (II).

I. En premier lieu, sur la forme, l’on regrettera le caractère lacunaire de la motivation de la réponse de l’INSEE. D’une part, l’INSEE n’indique pas plus précisément les références des recommandations de l’ONU sur lesquelles il prétend se fonder (A). D’autre part, l’INSEE n’indique pas ce qui lui permet de justifier que l’intersexuation serait un phénomène suffisamment rare (B).

A. La première lacune est problématique, car elle vient jeter le trouble dans l’esprit du lecteur quant à la réalité de cette justification. Ce trouble est d’autant plus grand que la lecture des document des Nations-Unies intitulés « Principes et recommandations concernant les recensements de la population et de l’habitat » et « Principes et recommandations concernant les recensements de la population et des logements » — seuls documents trouvés et susceptibles de correspondre aux prétendues « recommandations internationales » de la « commission des Nations Unies pour les recensements de population » — ne laisse nullement apparaître une telle justification, du moins lorsqu’on consulte les paragraphes consacrés au sexe. Ces paragraphes (§2.86 pour le premier document et 2.134 pour le second) indiquent seulement que « Le sexe (masculin ou féminin) de chaque personne doit être inscrit sur le bulletin de recensement. » Le choix de la binarité y est donc affirmé par voie d’autorité et aucunement démontré. En outre, une recherche dans ces documents des mots-clés « rare », « marge » ou « incertitude » ne révèle à aucun moment la présence de recommandations tendant à ne pas prendre en compte des phénomènes rares compte tenu des marges d’incertitudes trop élevés que cela serait susceptible d’entraîner.

Quant à la seconde lacune, elle est également problématique, car elle vient jeter un doute très sérieux sur la pertinence du raisonnement de l’INSEE. Cet organisme ne justifiant ni le seuil à partir duquel un phénomène est rare (0,1 %, 1 % ?), ni le nombre de personnes ayant une identité sexuée non binaire, son raisonnement s’en trouve considérablement affaibli.

 

Au final, compte tenu de ces deux séries de lacune, le raisonnement tenu par l’INSEE s’avère extrêmement fragile. D’une part, la règle sur laquelle l’organisme prétend s’appuyer paraît inexistante au vu des « Principes et recommandations concernant les recensements de la population et des logements« . D’autre part, quand bien même cette règle serait présente dans ce document, l’INSEE ne convainc nullement qu’elle devrait s’appliquer en l’espèce puisque l’organisme ne justifie pas de ce que l’intersexuation serait un phénomène suffisamment rare pour être négligé. L’on relèvera d’ailleurs que dans une récente étude, Janine Mossuz-Lavau et Réjane Sénac (adde des mêmes auteures, « Ne peut-on imaginer un avenir sans la mention du sexe dans l’état civil ? », Le Monde, 7 mai 2016) ont pris le parti inverse. En effet, la rareté supposée de ces identités sexuées non binaires n’a pas empêché ces chercheuses d’offrir aux sondés d’un questionnaire sur les élections présidentielles la possibilité d’opter pour la mention « autre » pour désigner leur identité sexuée.

 

II. En second lieu, sur le fond, il est intéressant de relever que l’INSEE ne paraît pas en soi contester l’existence d’une identité sexuée non binaire. Précisons ce point (A), avant d’en tirer toutes les conséquences (B).

A. L’argumentaire déployé par l’INSEE pour justifier le refus de prise en compte des personnes intersexuées se place non pas sur le terrain du nombre d’identité sexuée existant, mais sur celui de la fréquence de ces identités. Or, l’INSEE aurait pu choisir de se placer sur le terrain beaucoup plus aisé du nombre de mentions disponibles en affirmant de manière péremptoire qu’il n’existe que deux sexes en droit français, ce qu’elle n’a pas fait. Mieux encore, l’INSEE indique assez clairement que l’argument d’autorité suivant lequel il n’existerait que deux sexes est de nature discriminatoire. C’est ce que l’on peut comprendre à la lecture de la phrase finale de la réponse de l’INSEE où celle-ci souligne que le refus de prise en compte des personnes intersexuées dans les statistiques du recensement s’explique « par des raisons techniques et non par des raisons de nature discriminatoire ».

De ce dernière phrase se dégage l’impression que, pour l’INSEE, il serait discriminatoire de n’admettre que deux sexes. Cette position doit être rapprochée de celle adoptée par deux juridictions françaises, quelques mois avant la réponse de l’INSEE, et dans lesquelles ces juridictions avaient admises — sur le fondement de l’article 8 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales — qu’il n’existait pas que deux sexes (cf. TGI Tours, 20 août 2015 et CA, Orléans, 22 mars 2016 évoquée dans un précédent billet de ce carnet de recherche).

B. Quelles conséquences tirer de cette admission implicite par l’INSEE du caractère non binaire du sexe ? Il nous semble qu’une telle reconnaissance devrait conduire l’INSEE, si elle était cohérente avec elle-même, à évoluer sur la question du NIR, i.e. le numéro d’inscription des personnes physiques au répertoire national d’identification des personnes physiques. En effet, jusqu’à présent, le premier chiffre du NIR qui code le sexe de l’individu ne connaît que deux options 1 pour le masculin et 2 pour le féminin (cf. ce descriptif du NIR produit par l’INSEE, §3.1). Dès lors que la Direction du recensement de l’INSEE admet implicitement dans cette décision l’existence d’identités sexuées non binaires, il faudrait que l’autre direction de l’INSEE en charge du NIR en tire également les conséquences qui s’imposent quant au NIR.

Les conséquences de ce changement seraient importantes car le NIR se retrouve sur les numéros d’assurés sociaux de tous les français, ainsi que sur leur carte « Vitale ». La reconnaissance par l’INSEE de cette identité non binaire contribuerait donc à « visibiliser » considérablement les personnes concernées, jusqu’à présent contraintes à porter le masque d’une identité sexuée masculine ou féminine.