Tous les articles par Benjamin Moron-Puech

Docteur en droit de l'Université Panthéon-Assas (Paris II) Chercheur associé au Laboratoire de sociologie juridique (Université Panthéon-Assas [Paris II]) Chargé de recherche au CNRS (IDEMEC - Université d'Aix-Marseille)

Intersex « neutral sex » case – a translation of the French « Supreme Court » decision

A turkish colleague interested by the situation of French intersex recently asked to provide him with a translation of the decision that the Cour de cassation has delivered regarding the right of an intersex person to be recognized with a neutral sex marker.

Since the translation can interest other comparative lawyers, I’m reproducing it above with the French translated

The whole official decision can be found on the Cour de cassation website : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/531_4_36665.html

———

[…]

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Orléans, 22 mars 2016), que D…, né le […], a été inscrit à l’état civil comme étant de sexe masculin ; que, par requête du 12 janvier 2015, il a saisi le président du tribunal de grande instance d’une demande de rectification de son acte de naissance, afin que soit substituée, à l’indication “sexe masculin”, celle de “sexe neutre” ou, à défaut, “intersexe”;

Whereas, according to the judgment under appeal (Orleans, 22 March 2016), that D…, born on the […], has been registered in the civil status as a male; whereas through a request introduced on the 12 January 2015, he asked the president of the tribunal de grande instance [the lower court] to rectify his act of birth, in order to substitute to the « male sex » marker, a « neutral sex » or, subsidiary, an « intersex marker »;

[…]

Mais attendu que la loi française ne permet pas de faire figurer, dans les actes de l’état civil, l’indication d’un sexe autre que masculin ou féminin ;

Whereas, however, that French law doesn’t allow the inscription in the civil status record of a gender marker other than male or female’;

Et attendu que, si l’identité sexuelle relève de la sphère protégée par l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la dualité des énonciations relatives au sexe dans les actes de l’état civil poursuit un but légitime en ce qu’elle est nécessaire à l’organisation sociale et juridique, dont elle constitue un élément fondateur ; que la reconnaissance par le juge d’un “sexe neutre” aurait des répercussions profondes sur les règles du droit français construites à partir de la binarité des sexes et impliquerait de nombreuses modifications législatives de coordination ;

Whereas even if sexual identity belongs to the personal sphere protected by article 8 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, duality of the sex markers in civil status pursues a legitimate aim because it is needed for the social and legal organization of which she constitutes a founding element; whereas the acknowledgment by the judge of a neutral sex would have a profound impact on French legal rules, that were built upon the duality of sexes and it would therefore imply many coordination changes of statutory provisions’;

Que la cour d’appel, qui a constaté que D… avait, aux yeux des tiers, l’apparence et le comportement social d’une personne de sexe masculin, conformément à l’indication portée dans son acte de naissance, a pu en déduire, sans être tenue de le suivre dans le détail de son argumentation, que l’atteinte au droit au respect de sa vie privée n’était pas disproportionnée au regard du but légitime poursuivi ;

Whereas the court of appel who considered that D… had, in the eyes of third parties, the appearance and the social behavior of a male, in accordance with the marker written down in his act of a birth, may have deduced from that, without being compelled to follow him in the details of his argumentation, that the infringement of his right to private life was not disproportionate to the legitimate aim pursued;

[…]

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

FOR THESE REASONS;

DISMISS the appeal;

Rejet de la neutralité à l’état civil : l’affirmation plutôt que la démonstration

La Cour de cassation a affirmé aujourd’hui que « la loi française ne permet pas de faire figurer, dans les actes de l’état civil, l’indication d’un sexe autre que masculin ou féminin »

Cette affirmation est fausse. La Cour de cassation en est consciente, mais cela ne l’empêche pas de la prononcer. Aucune disposition législative ne dit ce que dit la Cour de cassation.

En réalité, c’est la Cour de cassation elle-même qui a aujourd’hui refusé de reconnaître la condition naturelle de ces personnes. La Cour de cassation a donc décidé de s’écarter de la réalité pour construire un monde binaire. Mais, au lieu de créer un principe jurisprudentiel comme elle le fait parfois, au lieu de s’abriter derrière l’interprétation qu’elle retient d’un texte, la Cour de cassation se fait législateur et crée une loi française interdisant de faire figurer, dans les actes de l’état civil, l’indication d’un sexe autre que masculin et féminin. Ce faisant, la Cour de cassation rend ce qu’on appelle un arrêt de règlement, violant ainsi l’article 5 du code civil.

Ce monde binaire, cette « théorie binaire du genre » que nous propose la Cour de cassation , que vaut-elle ? Certes elle préserve certains schémas sociaux distinguant les hommes et les femmes et permet ainsi de maintenir une organisation sociale. Mais, pour les intersexes ? Dans ce modèle social, ceux-ci sont mutilés à la naissance pour ressembler aux stéréotypes masculins et féminins. Ces opérations sont semblables à celles que des sociétés que nous appelons « traditionnelles » réalisent. Les excisions sont des pratiques qui sont aujourd’hui condamnées en France et, pourtant, quelle différence entre ces mutilations génitales là et les mutilations génitales réalisées sur les personnes intersexuées ?

Si la décision était fondée en droit, nous serions prêts à l’accepter. Mais tel n’est pas le cas. Nous l’avons dit, cette décision repose sur une contre-vérité, quant aux lois en vigueur en France. Là n’est pas son seul problème.

Le raisonnement de la Cour est également juridiquement inexact lorsqu’elle se demande si cette loi est conforme à l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Rappelons en effet que les lois votées en France doivent être conformes avec les traités internationaux et notamment la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales qui protège le droit à la vie privée des personnes (article 8 de ladite convention).

En droit, pour qu’une atteinte à la vie privée soit conforme à l’article 8, il faut qu’elle soit prévue par la loi, qu’elle poursuive l’un des buts légitimes énoncés par l’article 8 et qu’elle soit proportionnée au regard du but poursuivi.

Si l’on examine ces trois conditions, force est de constater qu’aucune d’entre elle n’est remplie, de sorte que le raisonnement de la Cour apparaît à cet égard aussi, triplement inexact.

Sur la première condition, il n’y avait, jusqu’à cette décision individuelle de la Cour, aucune loi fermant la porte aux personnes intersexuées. Cette condition n’était donc pas remplie.

Sur la deuxième condition, les buts légitimes fixée par l’article 8 sont les suivants : la sécurité nationale, la sûreté publique, le bien-être économique du pays, la défense de l’ordre et la prévention des infractions pénales, la protection de la santé ou de la morale et la protection des droits et libertés d’autrui.

La Cour de cassation ne s’appuie sur aucun de ces motifs. Elle s’appuie sur une prétendue nécessité de préserver »l’organisation sociale et juridique, dont elle [la binarité] constitue un élément fondateur ». Ce qui ne correspond semble-t-il à aucun de ces buts énoncés par l’article 8. Cette condition n’est donc pas non plus remplie. Au demeurant, l’on remarquera au passage que la Cour de cassation vient ce faisant de réécrire notre constitution, puisqu’elle y prétend que la binarité serait au fondement de notre ordre juridique, ce qui implique nécessairement qu’elle est dans la Constitution. Or, nulle part, dans la Constitution de 1958, ni dans aucune autre norme constitutionnelle, l’on ne trouve l’affirmation d’une binarité exclusive des personnes intersexuées. Passons.

Sur la troisième condition, le contrôle de proportionnalité, la Cour de cassation prétend que la reconnaissance par le juge d’un « sexe neutre » aurait des répercussions profondes sur les règles du droit français construites à partir de la binarité des sexes et impliquerait de nombreuses modifications législatives de coordination ». Mise en balance avec l’intérêt du requérant, que la Cour de cassation juge être un homme, la Cour estime que la balance est favorable à l’État et que dès lors l’atteinte est proportionnée.

Cette motivation — très insuffisante puisque la Cour est bien en peine de ne citer ne serait-ce qu’une des règles qui serait bouleversée par la reconnaissance d’un sexe neutre — est malheureusement hors sujet. En effet, la Cour de cassation raisonne comme s’il lui était demandé de créer une règle de droit, une règle générale, valable pour tout le monde et créant un troisième sexe. Au lieu de regarder concrètement le cas du requérant, en recherchant si sa situation impliquait ou non une telle modification de l’ordre social, la Cour de cassation raisonne de manière général, en se demandant quelles seraient les conséquences d’une règle admettant un troisième sexe. Or, ce n’est pas de cela dont il s’agissait en l’espèce : le requérant ne demandait pas la création d’une telle règle. Mieux, même si le requérant avait demandé cela, la Cour n’aurait pas pu lui donner gain de cause car l’article 5 du code civil interdit à la Cour de poser des règles générales, c’est ce que les juristes appelle, la prohibition des arrêts de règlement.

Par conséquent toute la pesée des intérêts à laquelle procède la Cour est hors sujet.

Qu’observe-t-on si on procède à une pesée des intérêts in concreto en ne s’intéressant qu’à la situation du demandeur et non à la situation de toutes les personnes qui pourraient formuler cette demande d’un sexe neutre ? L’on observe alors que, compte tenu de l’âge du requérant, celui-ci n’aura plus l’occasion de se voir appliqué les quelques très rares règles de droit qui dépendent du sexe et qui se rencontrent en droit de la filiation, en droit pénitentiaire, en droit du sport et en droit du travail. Au regard de son âge et des faits de l’espèce, il est peu probable que le requérant ait de nouveaux enfants, qu’il aille en prison , qu’il fasse du sport en compétition, qu’il demande pas à bénéficier de règles de discrimination positive, toutes situations où le droit dépend du sexe.

Par conséquent, une pesée des intérêts, effectuée comme l’impose la Cour européenne des droits de l’homme, conduit à un tout autre résultat que celui auquel parvient la Cour de cassation : la reconnaissance individuelle du sexe neutre du requérant ne remet pas en cause les fondements de notre société.

La troisième condition posée par l’article 8, n’est donc pas non plus remplie.

Ajoutons, pour finir, que le dernier attendu de la Cour concernant l’application en l’espèce de la prétendue règle de droit qu’elle a dégagé n’échappe pas non plus à la critique. En effet, pour rattacher le requérant au sexe masculin, la Cour s’appuie sur une conception toute particulière de la composante sociale du sexe (composante qui cohabite dans l’article 61-5 du code civil avec la composante psychologique du sexe). En effet, depuis la loi modernisation de la justice du XXIe, la composante sociale doit être appréciée à partir du sexe dans lequel cette personne est connue. Or, le requérant produisait en l’espèce nombre d’attestations démontrant qu’il était connu comme intersexe et non comme un homme ou une femme. Pourtant la Cour a ignoré ces documents, dénaturant les faits. Pourquoi ? car la Cour de cassation a estimé que la cour d’appel avait pu d’elle-même, sans tenir compte de la manière dont le requérant était connu, qu’il avait une apparence masculine, qu’il s’était marié et avait adopté un enfant. Mais cela, c’est le jugement de la Cour, ce n’est pas le jugement des tiers qui connaissent le requérant. Où l’on voie que la Cour a substitué sa propre appréciation à celle des tiers et, ce faisant a violé l’article 61-5. Ajoutons en outre que les arguments avancés par la cour d’appel et validés par la Cour de cassation sont inopérants pour juger du sexe de la personne : la barbe n’est pas un critère de masculinité. Il existe et a toujours existé des femmes à barbe. En outre, depuis la loi sur le mariage entre personne de même sexe l’adoption et le mariage ne sont plus réservés à l’homme et à la femme, de sorte qu’on ne saurait prétendre que, en 2017, est nécessairement homme celui qui est marié et adopte  un enfant avec une femme. Voilà pourquoi nous considérons que dans cette appréciation factuelle de l’affaire la Cour de cassation a tant dénaturé les faits qui lui étaient soumis que violé la loi et plus précisément l’article 61-5 du code civil.

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Au final, l’arrêt examiné apparaît donc inacceptable dans ses conséquences et injustifiable dans le raisonnement mené pour y parvenir.

L’on voudrait achever ce billet par une interrogation plus profonde sur le rôle du juge. En l’espèce, les magistrats ayant rendu la décision se sont comportés, quoi qu’ils en aient dit, comme des législateurs, tant dans l’affirmation prétorienne suivant laquelle la loi ne permettrait pas la binarité, que dans leur manière de peser les intérêts de manière abstraite et non dans le cas d’espèce. Mais, si la plus haute instance judiciaire elle-même se fait législateur, qui se fera juge ? Où sera ce contre-pouvoir susceptible de protéger les minorités ? Où sera ce juge capable de prendre en compte la complexité d’un cas particulier pour rendre une décision qui, tout en étant conforme au droit, sera conforme à la Justice ? Ce juge sera-il à Strasbourg, plutôt qu’à Paris ?

 

Changement de sexe : la fin d’un « dilemme insoluble » mais pas d’une pathologisation outrancière

Dans un important arrêt rendu le 6 avril 2017 contre la France (affaire A.P., Garçon et Nicot c. France), la Cour européenne des droits de l’homme vient de facto de changer le droit européen sur les conditions du changement de sexe. Désormais, tout État imposant une condition de stérilisation enfreint la Convention de sauvegarde des droits de l’hommes et des libertés fondamentales. En effet, dans un raisonnement sur lequel nous reviendront ailleurs prochainement plus longuemment1, la Cour a jugé, après avoir reviré sur l’étendue de la marge nationale d’appréciation dont dispose les États membres en matières de mise en œuvre du changement de la mention du sexe à l’état — comme nous l’avions au demeurant prédit dans ce commentaire — que constituait une atteinte disproportionnée au droit à la vie privée d’un individu — droit impliquant notamment le droit à l’autodétermination de son identité sexuée2 — le fait de subordonner son changement à des actes entraînant ou risquant probablement d’entraîner sa stérilisation. Pour la Cour ce dilemme insoluble, qui contraint l’individu à choisir entre son droit à l’intégrité physique et son droit à la vie privée n’est pas proportionné.

On regrettera néanmoins le raisonnement suivi par la Cour sur le grief formulé par certains requérants quant au caractère pathologique du transsexualisme. À l’unanimité en effet — cela doit être soulevé — la Cour considère que traiter de malade mental une personne qui prétend ne pas l’être — et qui étaye quelque peu ce point — n’est pas une atteinte à sa vie privée. Assurément, il y a là une source nouveaux contentieux et, nul doute que la récente circulaire sur le changement de prénom, qui maintient cette approche pathologique, permettra, en France, de reposer cette question, avec peut-être cette fois des arguments un peu mieux affutés — les avocats des requérants devant la Cour européenne des droits de l’homme, ainsi que les parties volontairement intervenues à l’instance ayant quelque peu négligé ce point…

On ajoutera une deuxième note négative : la Cour, non contente de cautionner cette approche pathologique des personnes désireuses changer de sexe, entretient la confusion entre les notions de sexualité et d’identité sexuée, ce qui ne contribue assurément pas à apaiser ou clarifier le débat. Trop souvent on trouve l’expression « transsexuelle » ou « identité sexuelle », alors qu’il n’est nullement question de sexualité ici.

Enfin, une dernière note négative : les mineurs sont totalement exclus de la décision : plusieurs passages se référent expressément aux adultes désireux de changer de sexe et légitiment par là plusieurs restrictions nationales indues quant au changement de sexe par des personnes mineures.

 

  1. Commentaire à venir dans la Lettre d’actualité. La Revue des droits de l’homme []
  2. La Cour dit malheureusement, identité sexuelle []

Les mineurs peuvent-ils changer la mention de leur sexe à l’état civil ?

La Loi de modernisation de la justice du XXIe siècle, dont nous avons déjà eu l’occasion de proposer un commentaire partiel sur ce carnet de recherche, a encadré législativement une action en changement d’état civil qui n’existait jusqu’alors que dans la jurisprudence de la Cour de cassation.

La question dont nous voudrions ici traiter est celle de savoir si cette procédure est ouverte aux personnes mineures qui n’auraient pas été émancipées. En effet, à lire l’article 61-5 nouveau du code civil, cette procédure de changement est ouverte à « toute personne majeure ou mineure émancipée » ce qui, a contrario, pourrait suggérer que cette procédure n’est pas ouverte aux personnes mineures non émancipées. Telle est par exemple semble-t-il l’interprétation retenue — un peu hâtivement ? — par le Défenseur des droits Jacques Toubon dans son avis 17-04 que nous avions signalé dans un précédent billet. Le Défenseur profite en effet de cet avis pour recommander au Législateur « que la possibilité de changer la mention du sexe à l’état civil soit ouverte aux personnes mineures », ce qui sous-entend qu’elle ne l’est pas actuellement et le Défenseur d’ajouter que « La procédure serait déclenchée par les représentants légaux et prévoirait le recueil du consentement de l‘enfant par le juge. »

Cette interprétation, qui paraît au demeurant partagée par certaines personnes de la société civile avec lesquelles nous avons pu discuter, nous semble discutable à plusieurs égards.

Premièrement, cette interprétation témoigne d’une méconnaissance des travaux préparatoires de la Loi de modernisation de la Justice du XXIe siècle. Rappelons en effet que la question des bénéficiaires de cette procédure (les mineurs émancipés ? les mineurs ? mais alors à partir de quel âge ?) a été débattue au sein de l’hémicycle lors du passage du texte en « nouvelle lecture » à l’Assemblée nationale et au Sénat. Aucun débat n’avait eu lieu sur ce point lors du premier vote en séance publique le 19 mai 2016, par voie d’amendement, de l’article 18 quater introduisant l’article 61-5 qui était alors réservé aux seules personnes majeures (comp. avec l’amendement CL89 discuté le 4 mai 2016 en commission — mais finalement rejeté — et qui ne contenaient pas explicitement cette restriction). Cependant, à la suite des observations (assez critiques) formulées par les associations de minorités sexuées, notamment sur la question des personnes mineures, certains parlementaires ont tenté d’élargir le champ des bénéficiaires en l’étendant — selon les amendements proposés — à tout ou partie des mineures. Or, les propos tenus à cette occasion par les concepteurs de la loi révèlent que le texte actuel ne ferme nullement la porte au changement de la mention du sexe à l’état civil aux personnes mineures. Ainsi, pour s’opposer à ces amendements, le rapporteur sous cette loi, le député Jean-Yves Le Bouillonec, indique lors de la séance publique du 12 juillet 2016 que (mis en gras par nous) « [c]e que le texte a entendu signifier c’est que ces personnes mineures ne peuvent pas se décider seul, elles doivent seulement le faire par l’intermédiaire de leur représentant légal« . Une même idée se retrouve dans le rapport du sénateur Yves Detraigne réalisé en nouvelle lecture pour cette même loi (p. 108 et 109 dudit rapport) ainsi que dans les discussions en séance publique lors de la nouvelle lecture au Sénat le 27 septembre 2016.

Dans ces conditions, il apparaît qu’en mentionnant à l’article 61-5 les seules personnes majeures et mineures émancipées, le texte a seulement entendu signifier que les personnes mineures ne pouvaient pas décider seules du changement de la mention de leur sexe, elles doivent le faire par l’intermédiaire de leur représentant légal. Telle est également l’interprétation des travaux préparatoires retenue par notre collègue Ph. Reigné1 qui cite en outre en ce sens un arrêt du 22 juin 2000 — lequel concernait néanmoins une demande de rectification et non de changement.

Deuxièmement, l’interprétation retenue par le Défenseur des droits méconnaît les règles de droit commun applicables aux personnes mineures, notamment l’article 372 du code civil. Les personnes mineures ne sont pas totalement privées des droits dont les personnes majeures disposent : elles sont bien titulaires de ces droits mais ne peuvent pas les exercer directement. Il ne peut en aller autrement qu’en cas de mention expresse privant les mineurs non seulement de leur capacité d’exercice (c’est-à-dire la capacité à exercer directement des droits), mais encore de leur capacité de jouissance (c’est-à-dire la capacité à jouir des droits indépendamment de leur exercice)2 ou encore en cas de disposition interdisant également aux parents de prendre telle décision particulière au nom de l’enfant. Dès lors qu’en l’espèce, il n’existe aucune volonté ferme de priver le mineur de sa capacité de jouissance ou de priver les parents du droit d’agir en nom et place du mineur, rien ne permet d’affirmer que le mineur désireux de changer son sexe à l’état civil serait privé de ce droit. Il en dispose bien, mais doit seulement l’exercer conformément au droit commun, c’est-à-dire par l’intermédiaire de ses parents.

Troisièmement, outre les arguments précités tirés de l’interprétation de l’intention des auteurs de la loi et du système normatif dans lequel elle s’insère, il faut ajouter que l’interprétation de l’article 61-5 ici défendue est la seule conforme à la constitution, ce qui constitue un argument de plus pour la retenir. En effet, priver les personnes mineures de la possibilité de changer la mention de leur sexe à l’état civil, même par l’intermédiaire des titulaires de l’autorité parentale, apparaît comme une atteinte disproportionnée de leur droit à la vie privée et partant comme une atteinte illicite. Rappelons que le droit à la vie privée qui a une valeur supra-législative3 est violé lorsque l’atteinte qui lui est portée est disproportionnée au regard du but poursuivi. En l’espèce, le but qui pourrait être avancé est la protection du mineur à l’égard de décisions graves le concernant. Cependant, dans la mesure où le changement d’état civil ne produit pas de conséquences irréversibles pour l’individu (il peut à nouveau après changer de sexe), il est permis de douter de la pertinence de l’interdiction faite au mineur de définir son identité sexuée. Au contraire, il faut encourager l’enfant à aller dans cette voie en lui indiquant qu’il aura toujours la possibilité de revenir en arrière si finalement il ne se sent pas prêt à endosser une autre identité sexuée que celle qui lui a été assignée à la naissance. En outre, l’atteinte portée à sa vie privée est des plus graves puisque l’identité sexuée fait partie des attributs fondamentaux utilisés par l’enfant pour se définir et qu’on peinerait à comprendre que celle-ci lui échappe jusqu’à ses 18 ans. L’atteinte est d’autant plus grave que priver un enfant du droit d’appartenir à l’identité sexuée qu’il revendique peut lui causer de graves préjudices mentaux et physiques lorsque ces enfants manifestent leur mal-être par des tentatives de suicide.

Dès lors, l’on ne saurait retenir une telle interprétation de l’article 61-5, laquelle serait inconstitutionnelle et seule doit être retenue l’autre interprétation possible de l’article 61-5, à savoir que le changement est ouvert aux mineurs représentés par leurs parents. Remarquons d’ailleurs qu’en droit allemand, où une disposition expresse fermait aux mineurs la voie du changement de sexe, cette limitation a été déclarée inconstitutionnelle et donc annulée par le Tribunal constitutionnel fédéral allemand. Ce Tribunal a en effet jugé dès 1982 qu’il est contraire au principe d’égalité4 de refuser aux personnes n’ayant pas atteint un certain âge d’obtenir le changement de la mention du sexe alors que, comme toutes les autres personnes, celles ont pu changer l’apparence de leur sexe corporel et peuvent répondre aux conditions du changement de sexe à l’état civil5.

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Pour ces trois raisons tirées de différentes méthodes d’interprétation — 1° interprétation de l’esprit du texte, 2° interprétation systémique et 3° interprétation conforme — il convient de conclure que la Loi de modernisation de la justice du XXIe siècle n’a pas fermé aux mineurs non émancipés la voie de l’action en changement d’état civil, pas plus que ne leur était jusqu’à présent fermée celle de la rectification d’état civil6.

Cet état du droit français, ainsi établi, est-il pour autant satisfaisant ? Nullement. Il n’est pas conforme aux droits fondamentaux de l’enfant — droits protégés notamment par la Convention internationale des droits de l’enfant (Nations-Unies, 1989, art. 3, § 1) —, que celui qui est dans une plus grande situation de fragilité, ici le mineur, soit exposé plus encore que toute autre personne désireuse de changer de sexe à des règles procédurales lourdes — l’exigence d’un accord de ses deux parents ou, à défaut, d’un accord du juge aux affaires familiales — qui risquent d’autant de restreindre l’exercice de son droit à la vie privée. Il est permis de penser que la Cour européenne des droits de l’homme, si elle venait à être saisie de la question, ne manquerait pas de juger ce dispositif disproportionné, surtout compte tenu du risque avéré de désaccord entre la volonté de l’enfant et celle de ses parents. Rappelons en effet que plusieurs études empiriques menées dans des pays anglo-saxons ont montré que les parents seraient opposés au projet de leur enfant de changer de sexe dans un nombre très significatif de cas…

  1. « Changement d’état civil et possession d’état du sexe dans la loi de modernisation de la justice du XXI siècle . À propos de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 », La semaine juridique, édition générale, n° 51, 19 déc. 2016, 1378 []
  2. Sur ces distinction des « incapacités » de jouissance et d’exercice, cf. I. Maria, Les incapacités de jouissance. Étude critique d’une catégorie doctrinale, Defrénois, 2010 []
  3. Ce droit est protégé notamment par l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et, dit le Conseil constitutionnel dans sa décision 94-352 DC du 18 janvier 1995 (considérant n° 2), par l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen []
  4. Article 3, 1, de la Loi fondamentale allemande []
  5. BVerfGE, 60, 123, 16 mars 1982, §31 []
  6. Cf. l’arrêt précité CA Versailles, 22 juin 2000, La Semaine Juridique, Édition Générale, II, 10595, obs. P. Guez []

Le Conseil National d’Éthique Portugais se penche sur l’intersexuation

Le 6 mars 2017, le Conseil National d’Éthique portugais a rendu l’avis n°94/CNECV/2017 à la suite de sa saisine par des députés portugais qui venaient de déposer une proposition de loi visant, entre autres objet, à mieux protéger les droits des personnes intersexuées. Cette décision est intéressante pour un lecteur français, compte tenu du refus du Comité d’éthique français (CCNE) de se saisir quant à lui de cette question.

L’on voudrait ici formuler quelques commentaires sur certaines des observations critiques formulées par le Conseil National d’Éthique à l’encontre de la proposition de loi pour laquelle son avis était recherché.

1° Le CNE s’inquiète des conséquences de l’interdiction des opérations sur les enfants intersexués sur le respect de leur identité sexuée. En effet, dit plus ou moins le CNE, il y a une contradiction à cesser d’un côté les opérations sur les enfants intersexués, lesquelles reposaient sur l’idée d’un système sexué binaire, et à continuer de l’autre à n’admettre que deux sexes à l’état civil.

L’argument est intéressant, mais il faut prendre garde à ne pas en tirer ce que le CNE voudrait semble-t-il en tirer, à savoir qu’il faudrait reconnaître le troisième sexe dès la naissance de l’enfant.

En effet, en l’absence de manifestation complète (intégrant donc les composantes psychosociales du sexe) d’une identité sexuée non binaire, il n’est pas souhaitable de rattacher l’enfant intersexué à une catégorie non binaire. Cette catégorie étant minoritaire et de nature les personnes qui s’y trouvent rattachées ont de fortes chances d’être discriminés. Dès lors, pour ces très jeunes enfants, le rattachement doit impérativement, dans leur intérêt supérieur, demeurer binaire. L’argumentaire du CNE trouve donc ici sa limite dans l’intérêt supérieur de l’enfant.

Ajoutons que cet argumentaire trouve également sa limite dans la nouvelle définition du sexe telle qu’elle résulterait de cette proposition de loi portugaise et qui serait uniquement psychosociale et non plus biologique. Dès lors, l’attribution du sexe ne pourrait véritablement se faire qu’à partir du moment où cette identité sexuée serait affirmée. En toute logique, il faudrait même attendre pour l’ensemble des enfants que ceux-ci aient affirmée cette identité sexuée pour déclarer leur sexe sur l’acte de naissance. L’on pourrait néanmoins admettre un maintien du système actuel en se fondant sur des présomptions résultant du corps de l’enfant. Par exemple l’on pourrait que les enfants ayant un corps correspondant aux stéréotypes masculins se ressentent le plus souvent comme des hommes. Si cette présomption s’avérait par la suite infondée, il suffirait ensuite de faire une action en rectification.

2° Le CNE critique ensuite l’absence de règles permettant de résoudre le conflit entre les parents quant au sexe à attribuer à l’enfant. L’argument nous semble fallacieux dans la mesure où il suffira d’appliquer à ce cas les règles posées par le code civil portugais et donnant — vraisemblablement — au juge le pouvoir de résoudre les conflits existant entre les titulaires de l’autorité parentale.

3° Le CNE s’inquiète enfin de la question de la date à partir de laquelle le mineur pourra déterminer son identité sexuée et semble considérer que le mineur n’aurait pas la maturité pour le faire. Le CNE s’inquiète d’autant plus qu’à ses yeux cette décision aurait des conséquences irréversibles.

Ces propos reposent sur une confusion entre la modification du sexe biologique et la modification de la mention du sexe à l’état civil. Si la première est effectivement largement irréversible tel n’est pas le cas de la seconde. En outre le CNE semble suggérer que les mineurs seraient incapables de prendre des décisions, mais cela est très discutable, en particulier s’agissant de l’identité sexuée qui semble s’établir très tôt chez les enfants — du moins c’est ce que j’ai pu constater dans ma propre expérience. Enfin, fixer des seuils d’âge est une technique très discutable (rappr. ce rapport du CRIN), mieux vaut adopter un critère souple fondé sur le discernement, lequel évitera bien des tracas aux enfants « en avance » ou « en retard » par rapport au critère fixé.

Audience sur le sexe neutre – mais qui donc défend l’ordre public ?

Le ministère public doit défendre l’ordre public, telle est sa mission comme l’indique notamment l’article 423 du code de procédure civile. Au sortir de l’audience qui a eu lieu ce mardi 21 mars à la 1re chambre civile de la Cour de cassation, il est néanmoins permis de se demander si cet ordre public a été véritablement défendu par le représentant du ministère public.

L’ordre public est une notion générale qui, du moins en droit civil, inclut les droits fondamentaux. En atteste notamment le nouvel article 1162 du code civil, relatif au contenu du contrat, lequel dispose simplement que le contrat doit respecter l’ordre public. Or, à l’aune des travaux préparatoires de ce texte, il apparaît qu’alors qu’il était initialement prévu de dissocier ordre public et droits fondamentaux, c’est une approche large de l’ordre public — et à nos yeux tout à fait pertinente — qui a été retenue : l’ordre public intégrant aussi le respect des droits fondamentaux. Le ministère public doit donc défendre les droits fondamentaux des individus.

Or, ces droits fondamentaux contiennent notamment le droit au respect de la vie privée. Dès lors, faire respecter l’ordre public, c’est notamment pour le ministère public faire respecter le droit au respect de la vie privée de la population. Pourtant, les propos tenus ce jour par l’avocat général laissent pour le moins dubitatif quant à la réalité de la défense de cet ordre public par ce magistrat. En effet, le réquisitoire prononcé à l’audience comprend nombre d’importantes inexactitudes qui, au mieux, révèle une stratégie peu commune de « torpillage » de sa propre position afin de donner la part belle à la thèse du demandeur à laquelle le représentant du ministère public adhèrerait intérieurement sans pouvoir l’assumer publiquement, au pire une méconnaissance inquiétante de la technique juridique afférente au droit au respect de la vie privée.

Reprenons quelques unes des idées inexactes entendues ce jour à propos du droit fondamental au respect de la vie privée. On ne s’arrêtera pas sur les inexactitudes et contradictions relatives à l’analyse des dispositions législatives, réglementaires et coutumières, puisque cette analyse est inutile pour une demande qui, prétendant dépasser ces textes pris à une époque où les droits fondamentaux n’avaient pas l’importance qu’ils ont acquis aujourd’hui, se fonde directement et avant tout sur ces droits fondamentaux et en particulier le droit au respect de la vie privé découlant de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Si l’avocat général avance très justement qu’il existe trois conditions pour qu’une atteinte à la vie privée soit licite, l’application qu’il en fait en l’espèce est pour le moins discutable.

Rappelons ces trois conditions posées par l’article 8 alinéa 2 précité :

  • L’attente doit être prévue par la loi ;
  • Elle doit répondre à un but légitime ;
  • Elle doit être proportionnée.

I. Sur la première condition, l’avocat général a soutenu à l’audience que cette condition serait remplie puisque, la loi ne disant rien à l’article 57 du code civil, c’est qu’elle interdirait la mention neutre. C’est là une interprétation pour le moins discutable puisque l’avocat général a reconnu au début de son réquisitoire que la question était inédite, autrement dit qu’il n’existait rien en droit sur ce point… En outre, en droit civil, l’absence de texte entraîne le plus souvent une grande liberté pour les acteurs privés, au regard du principe constitutionnel de liberté posé notamment par la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 (article 2).

L’avocat général ajoute que ce silence serait la marque d’une « incompétence négative », semble-t-il pour le juge, qui ne pourrait pas intervenir. On avoue ne pas comprendre. Les propos semblent traduire une méconnaissance inquiétante de ce que recouvre la notion d' »incompétence négative ». L’incompétence négative est une terminologie employée notamment par le Conseil constitutionnel pour dénoncer les cas dans lesquels le Législateur aurait manqué à son compétence en ne l’épuisant pas, c’est-à-dire en précisant pas tous les détails qui lui appartenaient. Où l’on voit qu’en recourant à cette expression l’avocat général, loin d’alimenter la thèse que ce silence impliquerait un refus, entretient au contraire l’idée que ce silence serait blâmable de la part du législateur qui, n’ayant pas précisé les différentes mentions du sexe susceptibles d’être retenues, aurait méconnu sa compétence, prévue notamment par l’article 34 de la Constitution qu’évoquera plus tard l’avocat général, puisqu’il n’aurait pas posé toutes les règles relatives à l’état des personnes. Autrement dit, loin d’alimenter sa thèse d’une absence de reconnaissance législative, cette idée d’incompétence négative l’affaiblit considérablement puisqu’elle vient dénoncer la carence du législateur.

Enfin, la manière dont l’avocat général comprend le terme « loi » prévu par l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales est sans rapport avec l’acception que ce terme reçoit dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, ce qui constitue une nouvelle inexactitude dans son réquisitoire. En effet pour qu’une texte ou un corpus de texte ou de pratique puisse être considéré comme une loi pertinente au sens de l’article 8, il faut que cette loi ait une certaine qualité. Dans l’arrêt Kruslin c/ France rendue par la Cour européenne des droits de l’homme le 24 avril 1990, la Cour a par exemple considéré (§27) que la « loi » de l’article 8 devait être accessible et prévisible.

27. Les mots « prévue par la loi », au sens de l’article 8 § 2 (art. 8-2), veulent d’abord que la mesure incriminée ait une base en droit interne, mais ils ont trait aussi à la qualité de la loi en cause: ils exigent l’accessibilité de celle-ci à la personne concernée, qui de surcroît doit pouvoir en prévoir les conséquences pour elle, et sa compatibilité avec la prééminence du droit.

Or, en l’espèce, aucune de ces deux conditions n’est remplie :

  • Accessibilité : l’interdiction de reconnaître des identités non binaire n’existant pas — puisque la question est inédite, la réponse le sera aussi —, la « loi » qui l’interdirait n’est pas accessible !
  • Prévisibilité : les hypothèses de recherche que nous avons formulées à partir de l’étude du droit européen et qui, à ce jour, n’ont à notre connaissance été récusée par aucun de nos collègues, conduisent plutôt à penser que c’est la reconnaissance d’identité sexuée non binaire qui est prévisible ; non pas l’absence de reconnaissance. Dès lors, dire que l’article 57 devrait être compris comme interdisant la reconnaissance d’un sexe neutre n’est pas prévisible.

Par conséquent, l’on peine à comprendre comment l’interprétation de l’article 57 retenue par l’avocat général pourrait satisfaire à la notion de « loi » contenue dans l’article 8. L’on relèvera au passage que le rapporteur, en amont de l’intervention de l’avocat général, a passé sous silence cette condition de loi. Est-ce parce qu’il était convaincu qu’elle n’était pas remplie et voulait néanmoins examiner les autres conditions pour être pédagogique et bien montrer tous les aspects de la question ?

II. Sur la deuxième condition, l’existence d’un but légitime, l’avocat général a avancé comme argument à l’audience que le refus de reconnaissance d’un sexe neutre serait justifié par l’impératif de fiabilité de l’état civil. Or, comme avait pourtant avancé l’avocat du demandeur, avant même les réquisitions du ministère public, la fiabilité impose au contraire de reconnaître un sexe neutre : l’état civil n’est fiable que s’il reflète la réalité de l’identité sexuée du demandeur — l’identité sexuée reposant désormais seulement sur des données psychosociales (arg. art. 61-5 nouveau du code civil) — ce qui implique donc pour une personne se disant intersexuée et reconnue comme telle de reconnaître la possibilité pour elle de voir inscrire la mention sexe « neutre » à son état civil.

III. Sur la troisième condition, l’existence d’une proportionnalité, le raisonnement tenu à l’audience par l’avocat général est inquiétant du point de vue de la méthode. En effet, l’avocat général commet trois erreurs de méthodes, qui sont d’autant plus surprenantes qu’au moment-même où il les commet, il prétend que le raisonnement qu’il tient serait celui enseigné aux étudiants à l’université ce qui est, du moins pour notre notre expérience personnelle d’enseignant, erronné. Détaillons ces trois erreurs :

A. Première erreur, l’avocat général se concentre sur la seule marge nationale d’appréciation de la France, sans identifier les intérêts en présence. C’est là méconnaître le rôle que les juridictions et notamment la Cour européenne des droits de l’homme,donnent à cette marge nationale d’appréciation. Celle-ci n’est qu’un coefficient qui permet de pondérer les intérêts en présence en laissant à l’État une certaine marge pour mettre en balance lui-même ces intérêts et lui permettre ainsi de donner un plus grand poids à certains intérêts plutôt qu’à d’autres (voir notamment en ce sens l’arrêt Handyside c/ Royaume-Uni, 7 décembre 1976, §48). Cette marge ne fonctionne pas sans les intérêts en présence : à quoi en effet sert-il de régler le poids d’une balance à deux plateaux s’il n’y a d’objet que sur l’un des plateaux ? À quoi sert-il de laisser à l’État le soin de peser les intérêts en présence si est en cause l’intérêt d’une seule partie ? Quel que soit le coefficient appliqué à la balance celui-ci ne changera rien au fait que la balance pèse toujours du même côté. Or, justement, en l’espèce, l’avocat du demandeur a soutenu, en amont là encore du réquisitoire, qu’il n’y avait que les intérêts du requérant à prendre en compte puisque cette reconnaissance n’affectait nullement les droits des tiers. Faute pour l’avocat général de chercher à identifier ses intérêts, il donne du crédit aux thèses soutenues par l’avocat du demandeur.

B. Deuxième erreur, dans l’appréciation de la marge nationale d’appréciation, l’avocat général a semblé considérer à l’audience que celle-ci ne se déterminait que par appréciation d’un consensus. Or, c’est oublier qu’il faut aussi tenir compte de la nature du droit et de son importance ainsi que de la nature de l’ingérence et de sa finalité.  La Cour européenne des droits de l’homme l’a rappelé de manière assez pédagogique dans l’arrêt Y. Y. c/ Turquie rendu en mars 2015. Ainsi au §101 de cet arrêt on peut lire ceci :

L’étendue de cette marge est variable et dépend d’un certain nombre de facteurs, dont la nature du droit en cause garanti par la Convention et son importance pour la personne concernée, ainsi que la nature de l’ingérence et la finalité de celle‑ci. La marge d’appréciation est d’autant plus restreinte que le droit en cause est important pour garantir à l’individu la jouissance effective des droits fondamentaux ou d’ordre « intime » qui lui sont reconnus. Ainsi, lorsqu’un aspect particulièrement important de l’existence ou de l’identité d’un individu se trouve en jeu, la marge d’appréciation laissée à l’État est plus restreinte. En revanche, elle est plus large lorsqu’il n’y a pas de consensus au sein des États membres du Conseil de l’Europe, que ce soit sur l’importance relative de l’intérêt en jeu ou sur les meilleurs moyens de le protéger

Or, l’avocat du demandeur avait bien fait remarquer que l’importance du droit en cause (l’identité sexuée) et la gravité de l’atteinte portée à celui-ci imposait d’opter pour une marge nationale d’appréciation restreinte. En omettant cet élément du raisonnement, l’avocat général vient encore donner du crédit aux thèses de l’avocat du demandeur, puisque les arguments avancés par ce dernier ne sont une fois de plus par « contrés » par l’avocat général.

C. Enfin, troisième erreur, à propos cette fois de la manière d’apprécier le consensus : l’avocat général prétend qu’aucun consensus n’existerait compte tenu de ce qu’aucun État membre ne reconnaîtrait un sexe neutre ou intersexe. Mais c’est là commettre une erreur sur la manière dont s’apprécie ce consensus. Comme l’a affirmé la Cour européenne des droits de l’homme, notamment dans l’arrêt Y. Y. c/ Turquie précité (§108), ce consensus se détermine moins en faisant la moyenne de la solution retenue par les États membres sur une question donnée, qu’en déterminant la tendance, le sens dans lequel se dirigent les États membres ayant récemment statué sur ce point. Ainsi peut-on y lire :

[La Cour] rappelle avoir déjà considéré qu’il convenait d’attacher moins d’importance à l’absence d’éléments indiquant un consensus européen relativement à la manière de résoudre les problèmes juridiques et pratiques qu’à l’existence d’éléments clairs et incontestés montrant une tendance internationale continue

En outre, ce consensus ne se détermine pas seulement à l’aide des solutions retenues par les droits internes européens, il faut également, depuis 2008 (CEDH, gr. ch., 12 nov. 2008, Demir et Baykara, § 76), tenir compte l’ensemble de normes internationales. La Cour l’a réaffirmé en 2015, dans l’arrêt Y. Y. c/ Turquie précité (§ 29-34 et § 110).

Or, si l’on examine à présent les normes nationales et internationales récemment produites sur ce point — cette prise de position est nécessairement récente puisque le problème de l’intersexuation ne s’est posé dans les ordres juridiques qu’à partir des années 2000 — alors l’on ne peut qu’approuver les propos de l’avocat du demandeur soutenant que le consensus existe quant à la reconnaissance d’une identité non binaire. Détaillons quelque peu cela en évoquant d’abord les droits nationaux puis internationaux.

En Europe, seuls deux États se sont pour l’instant intéressés de manière relativement globale à cette question de la reconnaissance des identités intersexuées à la suite des demandes formulées par les personnes intersexuées de reconnaître leur identité à l’état civil. Il s’agit de Malte et de l’Allemagne. Si ces deux États n’ont pas à proprement parler créé de troisième sexe, ils n’en n’ont pas moins reconnu la possibilité de ne pas inscrire le sexe sur le registre d’État civil et d’inscrire la mention X sur le passeport, tout comme au demeurant le Danemark[1]. Analysant ces textes, une partie de la doctrine y a vu, malgré l’absence formelle de mention, une reconnaissance d’une troisième identité sexuée[2].

À ces deux États, il faut également ajouter le cas des législations régionales d’Écosse et du Pays Basque (espagnol) qui ont toutes deux reconnu des motifs de discrimination spécifiques pour les personnes intersexuées[3], ce qui implique nécessairement la reconnaissance de cette identité intersexuée. Le territoire de Jersey lui aussi admet un tel fondement spécifique de discrimination[4]. Certes, dans ces États la reconnaissance de l’identité intersexuée n’a pas encore eu lieu dans d’autres champs de la législation où le sexe intervient, et notamment l’état civil. Mais il n’y a rien là de surprenant, compte de cette technique légistique consistant à segmenter les problèmes, compte tenu de l’agenda parlementaire. On relèvera également qu’en Écosse, le Parti national écossais (SNP) a récemment lancé une grande enquête interrogeant les écossais sur leur souhait sur l’Europe à la suite du « Brexit ». Or, au sein de cette enquête officielle, à la question 8 portant sur les sexes des répondants, quatre options sont offertes : « Female / Male / Non-binary / Prefer not to say »[5], ce qui constitue bien une forme de reconnaissance des identités sexuées non binaires, même si celles-ci ne sont pas encore généralisées à l’ensemble du droit écossais.

En droit international, également, cette reconnaissance de l’identité sexuée des personnes intersexuées est présente et elle est même beaucoup plus nette. En effet, nombre de normes internationales appellent au respect du droit à l’autodétermination du sexe — ce qui implique donc nécessairement la reconnaissance d’option non binaire — et incitent parfois les États membres à accorder aux personnes intersexuées des mentions non binaires. Peuvent être cités les normes suivantes — qui n’ont toutefois pas toutes la même valeur juridique en droit international :

  • Pour les passeports : L’organisation de l’aviation civile internationale autorise depuis 1945 que le sexe soit indiqué par les lettres « F », « M » ou « X » (document 9303).
  • Les conventions no 25, annexe 2, § 3.4.3 et no 34, annexe 3, § 12, c) de la Commission internationale de l’état civil qui admettent l’existence d’un troisième sexe.
  • La Résolution 1952 (2013) de l’Assemblée parlementaire intitulée « Le droit des enfants à l’intégrité physique » préconise aux États de garantir l’intégrité corporelle, l’autonomie et l’autodétermination aux personnes concernées [intersexuées] ».
  • Le rapport de 2015 du Conseil des droits de l’homme de l’ONU, intitulé Discrimination and violence against individuals based on their sexual orientation and gender identity qui, dans son 79, (i) incite les États à lutter contre la discrimination en « délivrant des documents d’identité […] reflétant l’identité sexuée de l’individu »[6].
  • La résolution 2048 (2015), § 6.2.4. par laquelle l’Assemblée du Conseil de l’Europe « appelle les Etats membres à envisager de faire figurer une troisième option de genre sur les papiers d’identité des personnes qui le souhaitent». 
  • Le rapport de l’agence des droits fondamentaux de l’Union européenne intitulé The fundamental rights situation of intersex people (2015) et qui, après un état des législations européennes, conclut que « la législation sur la mention du sexe sur les documents d’identité et les registres de naissance devrait être modifiée afin de mieux protéger les droits des personnes intersexuées »[7].
  • Les recommandations du Commissaire aux droits de l’Homme du Conseil de l’Europe, dans son document Droits de l’homme et personnes intersexes (2015), indique au §4 que « Les États membres devraient faciliter la reconnaissance des personnes intersexes devant la loi en leur délivrant rapidement des actes de naissance, des documents d’état civil, des papiers d’identité, des passeports et autres documents personnels officiels tout en respectant le droit de ces personnes à l’autodétermination. L’assignation et le changement de sexe/genre dans les documents officiels devraient être effectués selon des procédures souples et offrir la possibilité de ne pas choisir un marqueur de genre spécifié, « masculin » ou « féminin ». Les États membres devraient examiner la nécessité d’indiquer le genre dans les documents officiels. »
  • Les Principes sur l’application de la législation internationale des droits humains en matière d’orientation sexuelle et d’identité de genre, dit Principes de Jogjakarta (2007), lesquels concernent notamment les personnes intersexuées et qui disposent que, pour respecter le principe de reconnaissance de l’identité de genre par la loi, « Les États devront […] Prendre toutes les dispositions législatives et administratives, ainsi que toute autre mesure, nécessaires pour assurer l’existence de procédures par lesquelles tous les documents émis par l’État indiquant l’identité de genre d’une personne — y compris les certificats de naissance, les passeports, les registres électoraux et d’autres documents — reflètent l’identité de genre profonde telle que definie par chacun pour soi-même».

L’ensemble de ces éléments permet donc d’attester l’existence d’une tendance vers la reconnaissance d’une troisième identité sexuée, contrairement à ce que soutient l’avocat général recourant à une méthode erronée. Ces propos de l’avocat général son étonnants dans la mesure où l’avocat du demandeur a bien insisté, avant que l’avocat général ne parle, sur le fait que le consensus imposait de rechercher une tendance et non de faire une photographie. Et pourtant, c’est une photographie, qui plus est limitée aux seuls droits nationaux, qu’a prise l’avocat général. D’où à nouveau cette étrange impression que l’avocat général a desservi sa cause en ne répondant par l’argument de l’avocat du demandeur…

 

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En conclusion, les arguments avancés par l’avocat général sur le terrain du droit européen sont pour le moins contestables techniquement — alors même que l’avocat général avait commencé son réquisitoire en annonçant sa volonté de raisonner juridiquement — et ceux-ci sont parfois tellement en contradiction avec les instruments de technique juridique couramment utilisés par les juridictions protectrices des droits de l’homme qu’on ne peut pas s’empêcher de se demander si l’avocat général ne les a pas soutenu en connaissant leur caractère erroné et cela pour favoriser la cause d’un plaideur qu’il n’osait pas publiquement défendre. Une telle interprétation — même si elle serait sans doute peu vraisemblable — aurait au moins le mérite de « sauver la face » de l’avocat général dont nous n’osons croire qu’il puisse à ce point ignorer les règles régissant le droit au respect de la vie privée, droit qu’il est censé défendre en sa qualité de défenseur de l’ordre public.

Si cette première interprétation devait être la bonne — des erreurs volontaires donc de l’avocat général —, l’on regrettera néanmoins dans cette affaire que le meilleur défenseur de cet ordre public soit une partie privée — le demandeur représenté par son avocat — et non une partie publique — le représentant du ministère public. Peut-être serait-il temps de réviser quelque peu cette opposition idéologique du « public et du privé » tant celle-ci semble ne pas résister, ici comme à ailleurs, à l’épreuve des faits ?

[1] Pour l’Allemagne, cf. http://www.rehmnetz.de/__STATIC__/newsletter/pass-ausweis-melderecht/2013/self/nl-passausweismelderecht_-okt2013.pdf et pour Malte nous tenons à la disposition des lecteurs nos échanges avec les officiels maltais, le décret n’ayant pas encore été pris. S’agissant de la mention X sur le passeport, cette possibilité a également été offerte par le législateur danois qui n’avait toutefois semble-t-il en tête que les personnes transsexuées : Lov nr 752 af 25/06/2014 om ændring af lov om Det Centrale Personregister, § 2 [https://www.retsinformation.dk/forms/r0710.aspx?id=163824]

[2] W. Sieberichs, « Das unbestimmte Geschlecht », FamRZ, 2013, Heft 15, pp. 1180-1184.

[3] Royaume-Uni, Parlement écossais, Offences (Aggravation by Prejudice) (Scotland) Act 2009, asp 8, sections 2 (2) and 2 (8) [http://www.legislation.gov.uk/asp/2009/8/section/2] ; Espagne, Ley 14/2012, de 28 de junio, de no discriminación por motivos de identidad de género y de reconocimiento de los derechos de las personas transexuales.

[4] Discrimination (Jersey) Law, 2013, Part 8, Schedule 1, §3 [https://www.jerseylaw.je/laws/revised/Pages/15.260.aspx#_Toc431303886].

[5] http://www.survey2016.scot/take_the_survey

[6] « 79.  States should address discrimination by: […] (i) Issuing legal identity documents, upon request, that reflect preferred gender »

[7] « Gender markers in identity documents and birth registries should be reviewed to better protect intersex people »

 

Notes d’audience – « sexe neutre » – Cour de cassation 21 mars 2017 – 9h30

Remarques liminaires : le compte-rendu ci-après est aussi fidèle que possible, quelques commentaires personnels y sont intégrés, mais généralement entre crochet, afin de bien les distinguer du reste des propos rapportés.

À 9h25, enfin, les portes s’ouvrent et le public composé de citoyen d’universitaires, d’avocats et de leurs proches ainsi que de journalistes entrent dans la salle.

L’audience débute par la prestation de serment de deux jeunes avocats.

9h37 L’avocat général, lors de ses réquisitions sur la prestation de serment des nouveaux avocats au Conseil indique que « le temple du droit se concilie parfois mal avec les [positions] des plaideurs ».

[Étrange image que celle de ce « temple du droit » qui rappelle le temps des pontifes romains où le droit n’était détenu que par des prêtres qui en conservait jalousement la maîtrise…]

La représente de l’ordre des avocats au Conseil prend alors la parole pour louer les mérites de l’avocat démissionnaire, lequel doit être remplacé par deux femmes.

9h41 : la présidente de la Cour, dans ses observations sur les nouveaux avocates prêtant sermant souligne que la progression de la féminisation est lente. Dans la salle, un « oh » est prononcé par un avocat au Conseil (masculin). La présidente souligne qu’il y a seulement un quart d’avocat au Conseil féminin.

La présidente souligne que la Présidente Farge [ordre des avocats] a indiqué « qu’un homme vaut de femmes ». Mais ajoute « Trèves de plaisanterie ».

[Mais, la parité est-elle vraiment une plaisanterie ?]

La présidente de la Cour poursuit en s’adressant aux nouvelles avocates en Conseil en indiquant : « Comme à l’accoutumé vous êtes autorisé à participer au délibéré de l’audience », autrement dit l’audience du sexe neutre.
La présidente de la Cour indique que la Cour est désolée de ne pas pouvoir permettre aux proches de venir féliciter les nominés.

9h44 La Cour commence à examiner l’affaire du « sexe neutre ».

La présidente prend la parole « la Cour a accédé à la demande de l’auteur du pourvoi de ne pas l’identifier au cours des débats, ce que nous acceptons en ne mentionnant qu’une seule lettre de son nom de famille ».

Le rapporteur prend la parole mais il est inaudible car l’audience commence dans le brouhaha des proches des nouveaux prestataires de serment qui font entendre leur joie dans le vestibule attenant à la salle d’audience.

Le rapporteur indique qu’il s’agit d’une « question inédite de l’inscription d’un sexe neutre ou intersexe ».

« Le requérant estime que le droit au respect de la vie privée impose une mise en concordance de son sexe ».

« La binarité des sexes se retrouvent dans de nombreuses décisions législatives. Aucun texte ne prévoit en l’état de porter la mention sexe neutre ».

9h47 « La question se pose de savoir si c’est possible ». La circulaire de 2011 permet de différer la mention du sexe à titre exceptionnel si la mention peut être déterminée définitivement. »

« Monsieur D demande une mention du sexe neutre ».

[on observera la présence du Monsieur dans les propos du rapporteur, lequel pour le moins vexant…]

Si la loi de modernisation de la justice du XXIe a permis la question du changement de sexe des personnes trans, elle ne prévoit rien pour les personnes intersexes.

[Pas tout à fait exact, la question s’est posée au Sénat (cf. notre précédent billet), mais le Sénat — et avec lui le Parlement tout entier — a refusé de s’en saisir]

Le rapporteur rappelle alors le contenu de l’arrêt d’appel disant que la demande du demandeur serait en contradiction avec son apparence physique et son comportement social. Pour la CA « admettre la requête […] irait au delà du pouvoir d’interprétation de la norme ».

[Le rapporteur omet de relever qu’il s’agit là d’une précision apportée « au surplus » par la cour d’appel, ce qui signifie qu’elle n’est pas déterminante de sa décision, laquelle repose avant tout sur d’autres éléments. C’est là un argument superfétatoire utilisé dans un but rhétorique et éventuellement pour se prémunir d’éventuelles cassations si les motifs précédents ne suffisaient pas]

9h49 Le rapporteur indique que les 6 premières branches du moyen reprochent notamment de ne pas avoir pris en compte la composante psychologique. Les 2 dernières branches du moyen reprochent à la CA d’avoir violé l’art. 57 et la circulaire du 28 oct. 2011 et 2° d’avoir violé l’art. 8 dès lors qu’l appartient au juge de garantir concrètement à la personne qui le saisit le droit à l’identité sexuée, sans pouvoir se réfugier derrière la difficulté de la question.

La CEDH ne s’est pas encore prononcée sur cette question, même si elle a consacré à travers sa JP l’importance de l’auto-détermination.

Sous l’angle de l’art. 8 il faut savoir si cela poursuit un but légitime et est ou non proportionnée. [mais le rapporteur oublie la 1re condition : une atteinte prévue par la loi !]

Sur le consensus, une étude de droit comparé montre qu’aucun pays ne permet neutre ou intersexe

[Faux ; l’État de New-York le reconnaît explicitement et plusieurs pays reconnaissent le droit pour chacun d’être reconnu dans la réalité de son identité sexuée ce qui inclut théoriquement la reconnaissance des mentions neutre ou intersexe.]

[En outre c’est méconnaître totalement la manière dont la Cour européenne des droits de l’homme apprécie la notion de consensus.]

La rapporteur évoque la solution de l’Allemagne permettant de ne rien inscrire. Elle cite une décision allemande de la Cour fédérale.

[Le rapporteur omet de souligner l’existence d’un rapport commandé par le Gouvernement allemand demandant la reconnaissance d’identité sexuée non binaire d’une part et de souligner que cette décision a été frappée d’un recours devant la Cour constitutionnelle allemande]

Elle relève néanmoins que hors de l’Europe plusieurs États ont en revanche admis la reconnaissance d’identité non binaire.

La question est d’actualité au vus du rapport d’information du Sénat.

[Et aussi de l’avis 17-04 du défenseur des droits ou de la déclaration de François Hollande demandant à un arrêt des opérations sur les enfants intersexués]

9h52 Me Perrier prend la parole pour remercier la Cour. Il va appeler le requérant par son prénom pour incarner la personne.

[discours indirect libre] Il s’appelle D., il est né en 1951 et dès la naissance il présentait une variation du développement sexuel, c’est-à dire qu’on ne pouvait pas reconnaître homme ou femme.
L’état des consciences de l’époque fait que par pur artifice il a été déclaré de sexe masculin et affublé d’un sexe masculin. Pourquoi ? Par pu hasard parce que sa mère souhaitait un garçon et aurait-elle souhaité une fille, il se serait appelé autrement. Pendant toute son adolescence il a cherché à s’approprier ce sexe fictif. Il a été brinquebalé de médecin en clinique qui l’ont regardé comme un monstre. D. né ni homme ni femme

Depuis 66 ans D vit avec un état civil qui n’est pas le sien et c’est donc de façon assez logique qu’il en a demandé la rectification, pour que comme tout un chacun il ait un état civil réel. Comment vivre avec un état civil purement factice. J’ai la conviction que l’état civil n’a que pour seul objet d’identifier l’identité réelle d’une personne. C’est cela l’objet de l’état civil.

9h55 Seulement voilà cette demande mettait en cause le principe de la binarité.

Comme la rappelait le rapporteur la binarité n’est pas si évidente que cela. L’art. 57 indique la mention d’un sexe. Il y a certes des dispositions qui évoque les deux sexe, mais ce sont des dispositions sans influence car elle traite d’autres dispositions que l’état civil. Le texte sur l’état civil qui doit seul vous guider ne dit rien sur la nécessité d’imposer un sexe homme ou femme et n’interdit en rien de mettre sexe neutre. La circulaire de 2011 ne le dit puisque cela permet seulement de différer. Mais dans la situation de D c’est un état permanent, donc la circulaire ne peut être d’aucun secours. Donc la question de la binarité n’est pas réglée.

[il faudrait en outre ajouter que la circulaire doit être conforme à la loi, or la loi impose la mention d’un sexe de sorte que ladite circulaire me semble illicite, comme je l’ai déjà écrit dans mon mémoire à propos de l’ancien texte (IGREC).]

Quand bien même elle le serait [la question de la binarité], ma position est que l’état civil n’a d’intérêt que s’il reflète la diversité des situations humaines. Une typologie c’est un acte de l’esprit, ce n’est pas intangible, cela ne permet que d’intégrer le réel. Si ce n’est pas réel , c’est la typologie qui doit changer. « le droit n’est pas là pour asservir la réalité, il doit en rendre compte ». Expl : si le droit disait qu’il y a les bruns et des blonds, que ferait-on des roux ? Soit on les teint, soit on les tond, soit on les reconnaît.

9h58 Rien n’est pire que d’ignorer les personnes intersexuées « cette sorte de mutilation juridique a pour pendant des mutilations chirurgicales« . On sait qu’aujourd’hui encore des nouveaux-nés intersexués sont mutilés pour essayer de les faire entrer dans la case homme ou femme et j’ai la conviction que si le droit appréhendait cela cesserait et c’est le vœu qui a été exprimé par le Président de la République vendredi dernier [cf. notre précédent billet].

Mais il y a quand même un triple filtre pour que les atteintes à la vie privée puissent être valides au regard du droit européen :

  • 1° prévu par la loi : ce n’est pas sûr car l’art. 57 ne dit rien
  • 2° un but légitime : y a-t-il un intérêt général à ce qu’on assigne à quelqu’un un état civil qui est faux . C’est une drôle de conception de l’intérêt général.
  • 3° une atteinte proportionnée ; la question de la proportionnalité est fondamentale :
    • d’un côté la stabilité de l’état civil, mais à quoi sert la stabilité d’un état civil imparfait et inexact ? à rien
    • de l’autre la souffrance de personnes qui portent un état civil qui n’est pas le leur et qui sont suspectés d’usurpation d’identité et qui vivent avec ce boulet, ce fardeau, ce d’autant plus qu’avec la loi J21 le critère du sexe n’est plus biologique, mais seulement psychosocial [interprétation tirée de l’article 61-5 c. civ.]. À l’époque des arrêts sur les trans’ il y avait des composantes biologiques pour déterminer le sexe, mais aujourd’hui il n’y a plus que la possession d’état. Donc je crois qu’il y a une atteinte disproportionnée.
    • Vient la question de la marge nationale d’appréciation [MNA]. Je crois qu’il n’y en a pas. La MNA, d’après le droit communautaire [européen plutôt] est d’autant plus réduite que les droits en cause sont fondamentaux. Or, quel droit le plus fondamental que l’identité sexuée ? En outre cette MNA est d’autant plus réduite qu’il faut tenir compte la tendance [Me Perier veut parler de l’exigence du consensus déjà évoquée plus haut par le rapporteur]. Il ne faut pas faire une photo, c’est pas le raisonnement qu’il faut avoir, il faut avoir un raisonnement en tendance et de plus en plus d’État ont pris en compte le sexe neutre. La Haute Cour d’Australie a dit oui, il faut un sexe non spécifique. Sur la filiation un neutre pourra reconnaître un enfant, les gens mariés resteront mariés. Il n’y a aucun bouleversement véritable du droit. Et c’est ce qu’a dit la Haute Cour d’Australie. Me Perier donne ensuite une liste d’État qui ont reconnu [adde la liste présente dans la première partie de notre article sur Le droit des personnes intersexuées, chantiers à venir]. Sur l’Allemagne, il observe que la décision est l’objet d’un recours et qu’en tendance il y a une prise de conscience : ONU, UE, commissaire européen aux droits de l’homme [et l’on pourrait en ajouter bien d’autres !]. Il y a une levée progressive de la reconnaissance des intersexes.

Qu’est-ce qu’on [l’arrêt d’appel] nous oppose : on nous oppose qu’il a l’apparence physique d’un homme. C’est faux : il n’a pas l’apparence d’un homme puisqu’il n’a pas d’organes génitaux. S’il a une barbe c’est artificiel c’est le traitement contre l’ostéoporose, cela ne résulte pas d’une volonté de sa part.

2e élément, on nous dit que le requérant s’est marié et a adopté. D’abord il y a quelque chose de paradoxal à retourner contre une personne le droit qui était le sien. S’étant marié et ayant adopté il n’a en aucune façon renoncé à être ce qu’il est c’est-à-dire à être un intersexe. On sait bien que le mariage et l’adoption n’ont rien à voir avec la différence de sexe. Il y a une décorrélation entre la détermination du sexe et entre le mariage et la filiation. Donc vous ne pourrez pas tirer argument de ce qu’il s’est marié. Au jour où il a formé la demande il se sentait ni homme ni femme et l’atteinte à son droit à la vie privée existait à ce moment là.

On nous dit que cela pourrait créer des troubles aux personnes intersexes qui pourraient être davantage discriminés. Mais qui mieux que le requérant peut savoir ?

[Oui, mais l’on peut aussi ajouter que cela ne peut poser problèmes qu’aux enfants intersexués à qui on reconnaîtrait une telle identité sexuée, non aux adultes le demandant]

Il vous demande de reconnaître ce droit. Dire que pour d’autres cela poserait problème c’est d’une certaine façon « ériger des peurs pour s’abriter derrière ».

On nous dit enfin que c’est trop compliqué, cela relève du législateur. Là on a l’impression d’une appréhension par le juge de son propre rôle qui est assez étonnante. Pour le dire autrement cela reviendrait à dire que le juge n’est compétent que quand c’est simple et quand c’est compliqué il devrait passer la main au législateur. Au contraire, le juge n’est pas un mineur civil, au contraire c’est l’honneur du juge de traiter de toutes les questions fondamentales. Mais si vous dites bah oui c’est le législateur, alors on va attendre longtemps. En effet, dans le rapport sénatorial sont rapportés des propos du Ministère de la Justice disant  qu’ils attendent ce que dira la Cour de cassation et si la Cour de cassation dit qu’ils attendent le législateur alors vous allez vous attendre l’un et l’autre.

[Adde la carence du législateur évoquée plus haut]

Mille fois le juge a été précurseur : l’arrêt Desmare, l’avocat en garde à vue, tout cela c’est le juge qui l’a imposé. Vous devez exercer votre mission et c’est le législateur qui en tirera les conséquences.
Si vous voulez donner plus de poids à votre décision rendez là en mixte en plénière, c’est votre pouvoir.

[Cela impliquera alors une nouvelle audience]

Ne vous transmettez pas un mistigri, ne soyez pas timoré, parce que cela fait quand même 66 ans qu’il attend D.. Dans vingt ans on se dira que cela est entré dans les mœurs et on se dira « la Cour de cassation en reconnaissant la possibilité d’un sexe neutre, ce qui ne bouleverse rien je le répète, a joué son rôle de défenseur des libertés fondamentales, elle l’a fait à l’image de tant d’autres pays, elle n’a pas laissé passer le train des libertés, mais elle l’a pris ».

10h11 : L’avocat général prend la parole. Pour lui la réponse à ce problème passe par une question de droit.

Nous sommes face à un problème humain, complexe, certainement douloureux pour les personnes qui en sont atteints et ils nous appartient d’y faire droit sans jamais méconnaître la personne.

Le requérant souhaite que la mention sexe neutre ou intersexe soit porté à l’état civil. À l’appui de cela il fait valoir que le respect de la vie privée impose cela. Il considère que c’est en violation principalement de l’article 8 e 99 du c. civ. que sa demande a été rejetée d’autant qu’il était biologiquement intersexué.

C’est donc un problème qui vous est posé pour la première fois et auquel il vous est demandé une réponse dans un sens ou un autre.

Qu’en est-il de la dualité du sexe et de sa mention à l’état civil. L’art. 57 prévoit bien qu’à côté d’autres mentions obligatoires, il faut indiquer le sexe, mais c’est vrai que le code ne dit pas sexe masculin ou féminin.

Notre société a pris en compte les situations de doute qui peuvent exister dans certains cas et c’est ainis que récemment une circulaire de 2010 [non cela date de 1970 et la nouvelle circulaire qui reprend le précédent texte automatiquement abrogé date du 28 oct. 2011…] prévoit qu’en cas d’incertitude sur la mention du sexe d’un enfant on inscrit le sexe le plus probable et si cela n’est pas possible il faut surseoir à statuer. Et là, maintenant [même remarque, c’est bien plus ancien], la chancellerie admet qu’on puisse surseoir à statuer, à condition que le parquet l’autorise et cela sur une durée de 2 ans maximum afin de laisser le temps aux experts les médecins [conception médicale confiant la détention du savoir aux seuls médecins] le temps de se prononcer.

Si on est hors délai, il faut saisir le tribunal pour faire compléter l’acte de naissance pour porter la mention du sexe la plus vraisemblable. L’art. 57 du code civil ne fait pas mention de la binarité.

On peut tirer des fondements juridiques d’une binarité d’un ensemble normatif qui concourt à la construction.

Cette binarité bien que ne faisant pas l’objet d’une définition juridique fait l’objet d’une prise en compte généralisé nécessaire et il évoque notamment l’autorisation donnée aux médecins pour intervenir sur les corps. Il cite les textes protégeant la femme comme pour mieux montrer que les personnes intersexuées ne sont pas reconnu

Il y a une généralisation au plan normatif et coutumier de cette binarité.

Venons en à présent à la conciliation du droit à la vie privée avec l’immutabilité et l’indisponibilité de l’état civil.

Il a été jugé qu’il fallait admettre le changement de sexe.

Ce droit à l’autodétermination n’est pas inconditionné, on est dans une société qui a tendance à être plus changeante face aux identités multiples, mais là il s’agit de choses très importantes et là c’est entouré de garanties.

Mais quid demain si on nous demande neutre masculin et neutre féminin. [Ces dernières mentions ne correspondent toutefois à aucune revendication des personnes intersexuées, revendication couchée dans un manifeste signé par plusieurs dizaines d’association au niveau international ; cette crainte d’une mention fantaisiste paraît donc irrationnelle]

Aucun pays ne retient la mention sexe neutre ou intersexe, quelle que soient les spécificités procédurales.

[Faux]

Au plan mondial on nous a cité l’Australie, mais il y aussi la CS indienne qui aurait admis la reconnaissance des personnes transgenre [mais il confond trans et inter…]

Le raisonnement du demandeur est le suivant « ne pas le faire [ne pas admettre un sexe non binaire] c’est violer l’article 8 ». En réalité qu’en es-il aujourd’hui de notre législation au vu de cet art. 8 ?

Tout d’abord, le fait de ne pas admettre un élément dans la loi. On nous a dit non, mais ce n’est pas vrai, le fait de ne pas en parler c’est le refuser, c’est de l’incompétence négative. Que la loi prévoit ou ne prévoit pas, c’est une balance négative [faux au regard de la conception que la CEDH retient du terme « loi »].

2° cela poursuit-il un objectif légitime : ne pas admettre qu’il y ait des variations est légitime et proportionné en ce que cela répond à la finalité majeure qui est d’assurer sûr permettant d’assurer une identification fiable [contradictoire]

10h25 La possession d’état ne renvoie qu’à deux notions : il n’y a pas de possession d’état neutre.

Le fait de ne pas reconnaître cette identité intersexuée intervient en l’absence de consensus des États, l’absence de consensus. C’est un principe qu’on apprend à l’université [non, ce n’est pas cela qu’on apprend aux étudiants ; pas moi en tout cas lorsque j’enseignais cette question aux étudiants de 1re année !]

Il ne s’agit pas de dire que le juge n’est pas compétent,  en fait c’est la demande qui vise un objet qui n’existe pas. Je demande quelque chose que le juge ne peut pas me donner, quelque chose qui n’existe pas. Cela n’existe pas dans la boîte à outil du dispositif existant.

De quoi s’agit-il ? reconnaître une nouvelle catégorie de personnes. Cela c’est le domaine de l’art. 34 de la Constitution et de personne d’autres

[Faux : s’il y a une carence du législateur toute autorité peut intervenir, le Conseil d’État l’a jugé dans l’arret Dehaene de 1950 et la Cour européenne des droits de l’homme a toujours dit que le droit européen devait être respecté par toutes les autorités nationales et notamment le juge si le législateur s’était de facto défaussé sur lui].

Si on l’accepte je n’ose pas dire que ce serait une violation de la Constitution [contradictoire, puisqu’il vient de dire plus haut que l’article 34 réservait cela au Législateur !], mais il y aurait un risque de multiplication des demandes et on aurait des réponses différentes, certes sous le contrôle de la Cour de cassation.

[Certes, mais l’argument est faible : il suffit, tout en laissant un choix relatif aux demandeurs quant à la mention réclamé, de décider que toutes ces mentions se fondent en une seule et même catégorie, ainsi que l’a préconisé le rapport allemand précité]

Mais est-ce qu’une telle question ne doit pas recevoir une réponse nationale [mais la Cour de cassation est nationale !]. Crée une catégorie de personnes c’est quelque chose qui excède l’office du juge. À défaut on serait dans l’arbitraire.

Je vais prendre deux petits exemples des problèmes que peut poser la reconnaissance de nouvelle catégorie en droit : la minorité et la majorité, la nuit et le jour.

  • Sur la nuit et le jour, ce sont des choses naturelles et pourtant la nuit ne tombe pas à la même heure à la Pointe du Raz et à [Strasbourg ?]. Si on laissait chaque juge dire fait-il nuit ou pas, on ne s’en sortirait pas, voilà pourquoi la loi a dit quand commençait et finissait la nuit.
  • Les gens discutent où placer la minorité [l’avocat général fait référence au débat politique de la veille sur la majorité pénale]. Ce n’est pas le juge qui va faire expertiser les gens pour connaître la minorité. Quand on connaît pas qqun on le fait expertiser [il fait référence aux tests osseux, pourtant dénoncés par plusieurs instances internationales…], mais ce n’est pas nous qui allons créer les catégories et décider quand est-ce qu’on est mineur ou majeur.

Pardon j’ai été très long mais c’était nécessaire au regard des grandes attentes du requérant. Cette demande vise un objet qui n’existe pas.

« Donc je conclus au rejet du pourvoi ».

10h30 Bertrand Perier reprend la parole :

  • on nous dit du côté du parquet général que reconaître un changement de sexe permettrait de « changer tous les jours ». Le requérant a 66 ans ; il a attendu 66 ans pour faire la demande. Quand on fait cette demande, ce n’est pas une tocquarde, on sait à quoi on s’expose. Il n’y a pas l’idée qu’on va se lever le matin et dire je veux être neutre. Si on fait cette démarche ce n’est pas un caprice, on ne va pas changer tous les jours, de la même façon que les personnes trans’ changent sans retour car cette démarche permet de mettre en accord leur état civil avec leur identité sexuée.
  • alors aujourd’hui c’est neutre, mais demain ce sera neutre masculin neutre féminin. Je demande neutre c’est tout. C’est un principe dispositif. N’érigez pas des peurs pour vous abriter derrière. Dans les autres États que j’ai cité il y a simplement neutre qui regroupe les personnes qui ne sont ni homme ni femme. Ce n’est pas vrai. On vous demande de régler que la question du neutre.
  • Ensuite on nous dit la loi ne dit rien donc elle dit la binarité, parce que c’est l’état de la nature. Ce n’est pas vrai. Effectivement dans la bible il est dit « homme et femme » il les créa. Ce n’est pas vrai. Je ne vois par pourquoi là où la nature n’est pas binaire, le droit le serait.
  • Ensuite on nous dit que pour maintenir l’intérêt général il faut une identification fiable. Mais justement c’est ce qu’on vous demande. Aujourd’hui l’état civil est mensonger. Je rejoins absoluement l’intérêt général sur la fiabilité. On ne peut pas l’assigner à un état civil d’homme.
  • On nous dit, le juge ne peut pas créer de catégorie de personne. Mais c’est pas du tout ce qu’on vous demande. Le juge n’est pas là pour créer des catégories de personne. Les personnes elles existent déjà. Il ne s’agit pas de créer, il s’agit de reconnaître par le droit des personnes qui existent. Il n’y a pas de création. Quand on nous dit ce n’est pas dans la boîte outil ? Est-ce que la présence de l’avocat, est-ce que la faute de la victime et pourtant vous l’avez créé. Pourquoi ? Parce qu’au dessus de ces outils, il y a l’article 8.
  • Je ne suis pas sûr d’avoir parfaitement compris l’exemple du jour et de la nuit. Ce que je sais c’est qu’entre les deux il y a le crépuscule et que l’aube vous appartient.

10h36 : la présidente reprend la parole : « L’affaire sera rendue le 4 mai par mise à disposition au greffe. »

 

 

 

Audience à la Cour de cassation sur le sexe neutre – quelques hypothèses de recherche

Demain s’ouvre devant la Cour de cassation le procès du « sexe neutre » dont les médias ont déjà relayé les précédentes étapes.

Dans cette affaire la Cour de cassation devra répondre à trois séries de questions :

– Notre droit admet-il des identités sexuées non binaires, c’est-à-dire qui ne soient ni homme ni femme ?

– Dans l’affirmative, comment désigner ces identités sexuées ?

– Dans l’affirmative, quelles sont les conditions de cette identité sexuée ?

I. Sur la première question nous avons déjà indiqué dans nos précédents articles, dont le contenu a parfois été relayé sur ce carnet de recherche, qu’à nos yeux une réponse positive s’imposait. Le droit à la vie privée, qui a une assise constitutionnelle et conventionnelle (c’est-à-dire reposant sur des conventions internationales) impose de reconnaître ces identités sexuées non binaires. En effet, le droit à la vie privée impose à l’État de reconnaître les individus tels qu’ils sont et notamment s’ils sont intersexués de les reconnaître dans cette identité sexuée-ci. Relevons d’ailleurs que c’est ce même droit à la vie privée qui impose par exemple à l’État d’appeler une femme mariée le demandant par son nom de jeune fille et non par le nom de son mari ou encore de reconnaître qu’une personne se ressentant et perçue comme un homme est un homme et non une femme, peu important ses attributs biologiques.

Certes, cette reconnaissance peut causer quelques compexités, mais celles-ci nous semblent minimes et nous croyons au demeurant les avoir pour la plupart envisagées (not. dans notre article le droit des personnes intersexuées – Chantiers à venir – 1re partie). Elles sont d’autant plus minimes lorsqu’on les met en balance avec les graves conséquences qu’entraîne aujourd’hui, pour les personnes intersexuées cette absence de reconnaissance. Outre les discriminations au quotidien vécues par ces personnes, en particulier lorsqu’on leur demande une pièce d’identité reflétant un sexe qui ne leur correspond pas, il faut relever que cette non reconnaissance est la source des mutilations dont sont victimes chaque année au minimum entre 150 et 200 enfants intersexués (chiffres de la ministre de la santé), puisque leur corps est modifié, sans but thérapeutique, pour le seul motif qu’il ne correspondrait pas aux stéréotypes dominants masculins et féminins. Ajoutons que ces graves conséquences se font aussi ressentir pour la société qui emploie chaque année en pure perte des millions d’euros pour financer ces opérations qui, pour un grand nombre, ne donne pas de bons résultats — les médecins sont d’ailleurs encore aujourd’hui incapable de démontrer leur bénéfice en comparaison d’autres méthodes, beaucoup moins attentatoires à l’intégrité physique, tel que le suivi psychologique ou les groupes de parole..

II. Sur la deuxième question, la démocratie étant notamment l’art de concilier les droits de chacun il faut s’assurer de ce que la mention choisie pour désigner ce troisième sexe préserve les intérêts de tous et de la collectivité. L’État qui a la responsabilité d’un vaste corpus normatif où existent des règles dépendant du sexe (certaines règles relatives à la filiation, à la procréation médicalement assistée [PMA], à la discrimination positive, à la séparation des individus dans les prisons, etc.) ne peut pas tolérer un système où il existerait de trop nombreuses catégories. D’un autre côté, si l’État choisit d’imposer un nom à l’une de ces catégories il va créer des mécontents. La solution de compromis me paraît être la suivante : n’admettre qu’une seule troisième catégorie et laisser aux individus membres de cette catégorie le choix de leur mention (solution au demeurant préconisée récemment par un rapport remis par des collègues allemands au Gouvernement allemand). Afin d’éviter des mentions fantaisistes — mais peut aussi avant tout pour rassurer ceux qui craignent de telle mention — on pourrait imaginer, à l’instar de ce qui se passe pour les prénoms que l’officier d’état civil puisse refuser d’inscrire une mention qui ne lui paresserait pas correspondre à une identité sexuée. Exemple, si quelqu’un souhaitait inscrire un nom d’animal, en lieu et place de son identité sexuée, alors l’officier d’état civil pourrait refuser d’inscrire cette mention.

En l’espèce, le requérant demande une mention sexe neutre, qui n’apparaît nullement fantaisiste puisque, étymologiquement cela signifie ni homme ni femme. Dès lors rien ne fait obstacle à nos yeux à l’admission de sa demande sur ce terrain-là.

III. Sur la question enfin du critère à prendre en compte, il faut ici s’en tenir aux composantes psychiques et sociales du sexe, c’est-à-dire au ressenti de la personne et à sa perception par les tiers. Même si le biologique a statistiquement une influence très forte sur ces composantes psychiques et sociales, l’article 61-5 du code civil issue de la récente loi de modernisation de la justice du XXIe siècle (fin 2016), impose de ne s’en tenir qu’à ses caractéristiques psychosociales du sexe. Or, en l’espèce, il semblerait au vu des éléments factuels présents dans les différents arrêts que le requérant répondent bien à ces conditions.

En conclusion, nous formulons les hypothèses de recherche suivante : la France est tenue de reconnaître un troisième sexe, en application de l’article 8 de la convention européenne des droits de l’homme. Ce sexe doit être intitulé conformément à la demande légitime du requérant et cela sur la base uniquement de données sexuées psychiques et sociales.

François Hollande demande l’arrêt des opérations chirurgicales sur les enfants intersexués

À l’occasion d’une « cérémonie en l’honneur des actrices et acteurs engagés contre la haine et les discriminations anti-LGBT », le Président de la République, a évoqué, parmi les mesures à prendre dans le futur, la nécessité de faire cesser les opérations que subissent les enfants intersexués.

La vidéo est ici accessible, le passage pertinent est visible à 12’08. On y entend ceci « je pense aussi à l’interdiction des opérations chirurgicales subies aujourd’hui par les enfants intersexes et qui sont de plus en plus considérées comme des mutilations. »

 

Le CNRS reconnaît que Pole emploi est un organisme de financement de la recherche

Ce bref message pour évoquer un thème en dehors de la thématique intersexe — et ainsi justifier le titre de ce carnet de recherche « Intersexes et autres thèmes (juridiques).

Je voudrai signaler aux quelques lecteurs de ce carnet qu’aux termes de plusieurs échanges de courriel les services en charge du système d’archivage du CNRS, dénommé HAL, ont accepté de considérer que Pôle emploi pouvait être — au même titre que l’ANR, l’Union européenne, l’Université, etc. — un organisme de financement de la recherche. Jusqu’à présent, en effet, HAL refusait d’archiver des travaux mentionnant qu’ils avaient été seulement financés par Pôle emploi. La décision individuelle qui a été prise dans mon cas témoigne donc d’un changement de politique.

Quel est l’enjeu de cette reconnaissance à Pôle emploi du statut d’organisme de financement de la recherche ? Une enjeu juridique tout d’abord, puisqu’une telle  reconnaissance  permet d’attribuer aux travaux scientifiques publiés par un « chercheur-chômeur » la qualité de travaux financés par de l’argent public et, ainsi, rendre applicable les dispositifs juridiques prévoyant l’accès aux données produites grâce à de l’argent public (cf. l’art. 30 de la loi pour la République numérique, dite « loi Lemaire »).

La décision a aussi un enjeu symbolique fort puisqu’elle contribue à revaloriser le place du « chômeur » et à lutter contre l’image négative collant à la peau de celui qui, en réalité, ne chôme pas, mais cherche un emploi et, pour cela produit un travail qui peut parfois être plus dur et plus chronophage que le travail produit par celui ayant un emploi.

En outre, cette décision colle à une réalité occultée : celle des conditions financières déplorables des jeunes chercheurs, trop souvent obligés de recourir à Pôle emploi faute de financement universitaires pour les fins de thèse ou les périodes de transition entre la thèse et l’entrée dans un corps de chercheurs ou d’enseignants-chercheurs.

Rapport de la délégation aux droits des femmes sur les personnes intersexuées : une question primordiale non tranchée

La délégation au droit des femmes du Sénat a rendu public ce jour son rapport intitulé « Variations du développement sexuel : lever un tabou, lutter contre la stigmatisation et les exclusions« .

Ce rapport constitue une étape importante dans le respect des droits des personnes intersexuées, mais il n’en constituera assurément pas la dernière. Comme l’indique le préambule aux conclusions, ce rapport est conçu comme une « première étape » (p. 88) rédigé, disent les rapporteurs, par des « non-spécialistes » (p. 11).

Ceci se traduit notamment dans la contradiction fondamentale qui habite tout le rapport sur une question primordiale : l’intersexuation est-elle ou non une maladie ? Afin de parvenir à une unanimité dans l’adoption de ce rapport, la Délégation a refusé de trancher cette question. D’où des approches et des recommandations contradictoires. Alors que certaines recommandations semblent vouloir dépathologiser l’intersexuation, notamment la proposition de recourir à l’expression de « variation » plutôt que celle d’ « anomalie », d’autres (plus nombreuses) impliquent en revanche un primat de l’approche médicale sur toute autre. Pourtant la réponse à cette question est primordiale : si l’intersexuation est en soi une maladie alors la réponse à la question que cette situation pose doit être médicale et il est alors cohérent de modifier le corps des enfants, avec les meilleures techniques possibles, pour les « soigner ». Si l’intersexuation n’est pas une maladie, alors la thérapie individuelle n’est plus la bonne réponse ; celle-ci ne peut résider que dans ce que Frantz Fanon et d’autres psychiatres français du début du XXe siècle appelaient la thérapie institutionnelle, c’est-à-dire la modification de normes sociales qui sont seules en cause, d’où par exemple l’adoption d’un modèle non binaire du sexe. Pour notre part, nous estimons que le Droit français ne peut que choisir la deuxième approche compte tenu des principes de vie privée et d’intégrité physique qui sont les siens. Cette hypothèse scientifique est en train d’être éprouvée devant les tribunaux qui tendent, pour l’instant semble-t-il, plutôt dans la direction que nous avons indiquée.

Quoi qu’il en soit de cette contradiction, l’on ne peut que se féliciter de l’adoption de ce rapport qui a le mérite d’exister et qui pose comme première exigence le respect de deux droits fondamentaux des personnes intersexuées : l’intégrité physique et la vie privée. Certes, pour l’instant, le Parlement n’a pas encore tiré de ces deux principes généraux l’ensemble des corollaires qui s’imposaient, mais un premier chemin en ce sens a déjà été parcouru et, gageons que, puisque ce rapport ne constitue qu’une première étape, d’autres recommandations, conformes à ces droits, viendront demain s’ajouter aux quelques recommandations qui s’y conforment déjà.

Les recommandations respectueuses des droits des personnes intersexuées sont les suivantes :

  • Recommandation n° 4 : recommandation de la mise en place d’un fonds d’indemnisation, conformément aux réclamations des personnes intersexuées et aux recommandations du défenseur des droits ; au demeurant cette proposition est une obligation au regard de l’alinéa 12 du préambule de la Constitution de 1946 comme nous l’avons démontré dans cet article ;
  • Recommandation n° 5 : saisine du CCNE, dont nous avons appris qu’il avait rejeté la demande d’auto-saisine que nous avions formulé avec Me Petkova et Pitcho (voir ici pour cette demande) ;
  • Recommandation n°6 destinée à promouvoir la recherche sur les personnes intersexuées, y compris par les associations de personnes concernées, proposition que la DILCRAH a concrètement mis en œuvre en proposant un appel à projet sur les minorités sexuées et sexuelles ;
  • Recommandations n°7 et 13 destinée à promouvoir la formation des professionnels de santé et de toutes les personnes travaillant avec des enfants.
  • Recommandation n° 14 destinée à assouplir les règles d’état civil pour mieux respecter le droit à la vie privée des personnes intersexuées. L’on remarquera seulement que la troisième proposition est d’ores et déjà prévu par l’article 10 du décret du 3 août 1962 sur l’état civil, même si, en pratique, les difficultés d’interprétation de ce texte ont conduit certains développeurs de logiciels d’état civil et certaines municipalités à adopter des pratiques contraires à ce décret.

D’autres recommandations appellent en revanche des réserves plus ou moins importantes en ce qu’elles ne permettent pas ou qu’elles ne permettent qu’en partie d’assurer le respect des droits à la vie privée et à l’intégrité physique des personnes intersexués :

  • Recommandation n° 1 : S’agissant de la terminologie, la délégation recommande de parler de « variation du développement sexuel ». L’expression est critiquable dans sa forme, ainsi que l’usage restrictif qui en effet. Dans la forme, elle est critiquable car 1° elle instille la confusion en mélangeant les concept d’identité sexuée (quel est mon sexe ?) et d’orientation sexuelle (par qui suis-je attiré). 2° Elle est critiquable car on peine à comprendre — sorti du concept médicalisant d’embryogenèse — ce que le nom commun développement vient faire là. Mieux vaut parler de « variation des caractéristiques sexuées ». Dans son usage, elle est critiquable car la délégation ne l’utilise que pour désigner les personnes intersexuées, alors que les hommes et les femmes sont aussi des variation. Dès lors, cette expression ne semble être qu’un changement terminologique de façade, destiné à masquer une analyse pathologisante encore très présente dans le rapport et pourtant attentatoire à la vie privée des personnes intersexuées, dont l’identité paraît de facto minorisée.
  • Recommandation n° 2 : Il est demandé au CRMR (Centre de références de maladies rares) d’étendre leur champ de compétence pour réaliser une étude précise et détaillée des opérations de réassignation sexuée. C’est là une mauvaise idée : l’étude doit être réalisé par un organe tiers. Le CRMR ne peut pas être juge et partie compte tenu des enjeux. Une telle étude doit être menée par des associations et des universitaires issus des sciences sociales et médicales. La même remarque vaut, dans une moindre mesure, pour la Recommandation n° 12 relativement à l’établissement d’une cartographie. Celle-ci doit également être confié à des universitaires, représentant la diversité des sciences.
  • Recommandation n° 3 : Il est demandé d’associer l’enfant dans les décisions le concernant. Cette recommandation est insuffisante car associer un nouveau-né ne sert à rien. Pour le nouveau-né il faut reprendre la proposition d’institutions internationales — en dernier lieu le Parlement européen, dans sa résolution ici commentée — et interdire les opérations mutilantes sur les enfants intersexués.
  • Recommandation n° 8 : Il est ici proposé de mettre en place un protocole de traitement pour ces opérations irréversibles. Cette proposition n’est nullement satisfaisante au regard des standards internationaux puisqu’elle conduit à encourager les traitements — mêmes encadrés —, alors que ces actes étant illégaux ils n’ont pas être encadrés, ils doivent seulement être prévenus, interdits et sanctionnés (cf. la résolution précitée).
  • Recommandation n° 9 : Cette recommandation d’un accompagnement personnalisé parle de « diagnostic » de l’intersexuation et recommande une informaion médicale « sous un angle non exclusivement pathologique ». Ce faisant cette recommandation postule que ces variations seraient pathologiques (puisqu’on parle de diagnostic), ce qu’elles ne sont justement pas.
  • Recommandation n° 10 : Il est conseillé de faire appel à des équipes pluridisciplinaire, mais la composition de ces équipes n’est pas précisée. Or il est indispensable que des spécialistes des sciences humaines et sociales ainsi que des représentations d’association soient présents, sans quoi le discours pathologisant, illicite, continuera à perdurer.
  • Recommandation n° 11 : Il est conseillé de recourir à un conseil en génétique. Si, en soit, une information génétique peut être utile pour faire comprendre aux parents la normalité de leur enfant, il est permis de penser qu’en pratique elle servira au contraire à asseoir un discours pathologisant parlant d’anomalie. En outre, l’on peine à comprendre pourquoi le généticien aurait ici un rôle privilégié et non le juriste ou le travailleur social, tant les difficultés auxquelles sera confronté cet enfant sont avant tout de natures sociales et administrativo-juridiques.
  • Recommandation n° 15 : Il est proposé de modifier la circulaire du 28 octobre 2011 prévoyant à l’article 55 les situations où les médecins peines à déterminer un sexe. Ces modifications ne vont pas dans le bon sens : au lieu de lutter contre le paradigme de la binarité qui seul permet de respecter le droit à la vie privée, comme nous l’avons écrit ailleurs, elle conduit au contraire à aggraver cette binarité en l’inscrivant dans la loi alors qu’elle n’y est pas à ce jour.

Outre ces différentes remarques sur les recommandations, l’on regrettera également les analyses suivantes développées dans le rapport :

  • La distinction faite entre certains états d’intersexuation : la délégation ne condamnation que les opérations chirurgicales faites sur les personnes intersexuées autres que les hyperplasie congénitale des surrénales et, semble-t-il, des hypospadias ;
  • Le refus d’un déremboursement des actes médicaux au motif 1° que ce déremboursement aurait des connséquences sur les adultes et 2° qu’il ne reposerait pas sur un consensus. L’argument 1° est fallacieux car il suffit de limiter le déremboursement aux actes accomplis sur les mineurs privés de discernement. Quant à l’argument 2° il donne un primat au discours médical pour discuter de ce qui est licite ou non et donc remboursable, alors que la réponse n’appartient qu’au droit et à la société toute entière
  • Le fait que les co-rapporteures ne soient « pas favorables à une judiciarisation a posteriori sur des cas très anciens, ni à des recours individuels contre les soignants ». Pourtant, si des infractions pénales ont été commises, au nom de quoi refuserait-on de les poursuivre ?
  • Le rapport prétend (p. 52) faire un simple constate de point de vue irréconciliable sur la nécessité, mais, en réalité, plus loin, le rapport tranche bien en faveur du point de vue des médecins (au détriment du point de vue des juristes auditionnés qui est tu à cet endroit-là) en disant que ces actes, en dehors des cas d’urgence, et notamment pour les hyperplasies congénitales des surrénales, peuvent répondre à une nécessité médicale. Cela paraît plus que discutable puisque pour qu’il y ait pathologie il faut une souffrance exprimée et un acte destiné à la soigner.  Or, à ce jour, n’a pas été rapportée la preuve de l’existence d’une telle souffrance qui serait atténuée par la réalisation d’actes chirurgicaux.
  • (À suivre)

Mutilation sur les enfants intersexués – reconnaissance par l’Union européenne

Pour la première fois semble-t-il, le Parlement européen (organe de l’Union européenne) vient de prendre position sur les actes médicaux réalisés sur les enfants intersexués en les qualifiant de mutilation. En effet, le 14 février dernier, le Parlement européen (Union européenne) a adopté la Résolution sur la promotion de l’égalité des genres en matière de santé mentale et de recherche clinique (2016/2096(INI)), qui n’est pas sans rappeler la résolution 1952 (2013) sur le droit des enfants à l’intégrité physique que l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe avait adopté pour dénoncer notamment les actes médicaux d’assignation sexuée réalisés sur les enfants intersexes — sans que pour autant le terme de mutilation ne soit utilisé à leur égard.

Dans cette résolution de 2017 du Parlement Européen il est ainsi indiqué en préambule (considérant BC) que « les personnes intersexuées [sont] victimes de mutilation génitale » portant atteinte à « leur santé physique, psychologique, sexuelle et génésique » et que cela doit cesser. De manière plus précise, le §61 de cette résolution « invite les États membres à prévenir, interdire et sanctionner les mutilations génitales féminines ainsi que les mutilations génitales subies par les personnes intersexuées et à fournir aux victimes et aux individus susceptibles d’être concernés une aide psychologique, associée à des soins physiques ».

La Commission européenne est également invitée « à développer des politiques spécifiques adaptées afin de fournir des prestations de santé mentale à des groupes de femmes vulnérables au sein de communautés marginalisées ainsi qu’aux personnes confrontées à la discrimination intersectionnelle, telles que […] les personnes transgenres et intersexuées » (§20). De même, la Commission est invitée à veiller « à ce que les stratégies de prévention visent particulièrement les femmes susceptibles de faire l’objet de discriminations intersectionnelles, telles […] les personnes […] intersexuées » (§ 41).

S’agissant des États membres, la voie est encore longue avant que cette résolution ne soit entendue. Certes, quelques institutions nationales (en dernier lieu desquelles le Défenseur des droits français) ont commencé à condamner formellement ces actes mutilants, mais sur le terrain ceux-ci continuent à être réalisés par nombre de professionnels de santé, persuadés au demeurant de leur bienfaits pour les enfants intersexués.

Quant à la Commission européenne, celle-ci semble pour l’instant refuser d’engager des poursuites contre les États membres qui acceptent d’exonérer de TVA ces actes mutilants, alors que l’exonération n’est prévue que pour les actes médicaux thérapeutiques. En effet, alors que j’alertais la Commission européenne sur l’existence d’une méconnaissance massive de la législation européenne sur la TVA du fait de l’exonération indue mise en place par les États membres, il m’a été répondu en substance que cela n’était pas suffisamment grave pour alerter la Commission européenne et conduire celle-ci à mettre en placer des procédures contre les États membres.

Droit des personnes intersexuées – rapport du défenseur des droits

Le Défenseur des droits vient de rendre un rapport sur les personnes intersexuées que l’on peut consulter ici et qui fait suite aux auditions par le défenseur des droits de plusieurs universitaires et praticiens. Ce rapport a été notamment présenté au Sénat, à la suite de l’audition du Défenseur des droits par la Délégation aux droits des femmes du Sénat.

Les principales propositions de ce rapport — lesquelles reprennent en grande partie les propositions que nous-même ou d’autres avions pu formuler lors de notre audition au DDD  :

  • Une proposition d’allongement des délais de déclaration de la mention du sexe à l’état civil ;
  • Une proposition de supprimer la mention du sexe sur les titres d’identité ;
  • Un encouragement des pouvoirs publics à mettre en place un fonds d’indemnisation (ONIAM).

On regrettera l’absence de recommandations finales sur la reconnaissance d’un troisième sexe (celui-ci est seulement préconisé dans le contenu du rapport) ou de condamnation claire des actes d’assignation sexuée illicite.

Délégation aux droits des femmes du Sénat – rapport sur les personnes intersexuées imminent !

La délégation aux droits des femmes du Sénat vient d’annoncer que son rapport sur les personnes intersexuées serait rendu public le 7 mars prochain lors d’une conférence de presse au Sénat (14h30). Le nouveau nom du rapport (anciennement « Les enfants à identité sexuelle indéterminée ») permet d’être optimiste sur le contenu de ce rapport rédigé par les sénatrices Maryvonne Blondin et Corinne Bouchoux : « Variations du développement sexuel : lever un tabou, lutter contre la stigmatisation et les exclusions ».

Diffusion de mémoires de recherche en droit sur l’intersexuation

À l’heure où la Cour de cassation s’apprête à rendre sa décision sur le sexe neutre (sans doute autour de la fin avril), il convient ici de diffuser deux mémoires de recherche que leur auteur nous ont permis de reproduire ici et qui contiennent des développements fort intéressants sur l’état civil des personnes intersexuées.

  • Le premier est un mémoire réalisé par Louise Scalbert en 2012, à l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne, sous la direction du Professeur Grégoire Loiseau et portant sur la binarité du sexe en droit. L’auteur en donne le résumé suivant :

En droit français, le sexe se résume à une binarité : hommes ou femmes, les individus sont catégorisés dans une démarche d’identification. Cependant, cette identification s’accompagne d’une normativité, par laquelle le droit définit les personnes. Les hypothèses d’altersexuation, c’est-à-dire l’intersexuation et la transidentité, questionnent cet état du droit. Des réponses juridiques sont alors proposées pour essayer de forcer une catégorisation binaire. Changements de sexe à l’état civil ou changements de prénoms sont deux procédures tentant de résoudre ces difficultés. Pourtant, les solutions juridiques actuelles sont insuffisantes, voire dangereuses, et appellent à une réforme du droit.

  • Le second est un mémoire soutenu par Pierre Grulier en 2016, à l’Université Paris II Panthéon-Assas, sous la direction de Dominique Fenouillet et portant sur l’état de la personne à l’épreuve du sexe. L’auteur en donne le résumé suivant :

La présente étude vise à analyser la mutation de la nature juridique des éléments d’identité de la personne. La manifestation la plus palpable de ce phénomène concerne le sexe de l’individu. 

D’un élément d’identité s’imposant de l’extérieur à l’individu, le sexe tend à devenir objet de droit fondamental. La volonté de l’individu est érigée en élément déterminant dans la définition de cet élément et ce sous l’égide de la Cour européenne des Droits de l’Homme (et plus particulièrement du droit au respect de la vie privée et familiale).

Cependant, ce mouvement de fondamentalisation n’est pas isolé et touche de la même manière le nom, le prénom ainsi que la nationalité.